Decisión nº D06-12 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 26 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA 7

Caracas, 26 de junio de 2009

199° y 150°

Expediente: 3489-09

Ponente: Dra. VENECI B.G.

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana I.R.C., Defensora Pública Vigésima Tercera (23°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de defensora del ciudadano A.E.P.P., titular de la cédula de identidad Nº V-16.952.848, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de abril de 2009, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del prenombrado ciudadano, por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, emplazó al Fiscal Centésimo Décimo Octavo (118°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien no dio contestación al recurso. Remitiendo las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a una Sala de las C.d.A. de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 02 de junio de 2009, se designó ponente a la Juez VENECI B.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 04 de junio del año en curso, se declaró admisible el recurso de apelación al cumplir con los requisitos del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, encontrándose la Sala dentro del lapso para dictar decisión, se pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 30 de abril de 2009, con ocasión a la audiencia de presentación para oír al imputado dictó la decisión impugnada en la cual entre otras cosas emitió el siguiente pronunciamiento:

…Omissis… PRIMERO: En cuanto a la solicitud de nulidad de la aprehensión del ciudadano A.E.P.P., incoada por la defensa Pública, este Tribunal observa, que cursa inserto al folio tres (3) del presente expediente, Acta de Aprehensión Policial suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, mediante el cual describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue aprehendido el supra mencionado ciudadano, dejando constancia, que dicha aprehensión cumple con los requisitos exigidos por el Legislador Patrio en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define la aprehensión por flagrancia, por lo que dicha actuación, fue efectuada cumpliendo las leyes y el resguardo de los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad incoada por la defensora toda vez que el presente procedimiento policial no fue efectuado en contravención o con inobservancia de las condiciones prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Por cuanto este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatado esta juzgadora que se requiere de la práctica de diversas diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente en el presente caso es acordar continuar la investigación por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Con relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, este Tribunal comparte la precalificación que a los hechos da la Fiscal del Ministerio Público, en cuanto al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, haciendo la salvedad que la misma puede cambiar o esta sujeta a cambio, dependiendo del resultado que arroje la investigación. CUARTO: En cuanto a la Medida Cautelar sustitutiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público y la L.P. solicitada por la Defensa, este Tribunal pasa a analizar el contenido del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en los términos siguientes: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, de los cuales, el que merece mayor pena es el hecho típicamente antijurídico referido al (SIC) POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTRÓPICAS (SIC), previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece una pena de: UNO (01) A DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, el cual le fue atribuido en esta audiencia al ciudadano P.P.A.E., evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que recién comienza las investigaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2.- Tenemos elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos, pudiera ser responsable del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública entre las cuales tenemos: A.- Acta de Aprehensión Policial suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana (…). Ahora bien, llenos como se encuentran los extremos establecidos en el artículo 250 numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el Artículo 256 Ejusdem, que la Medida Judicial Preventiva de Libertad, puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado de autos, por lo que a los fines de garantizar las resultas del proceso, esta juzgadora considera que lo procedente y ajustado a derecho es acordarle al ciudadano P.P.A.E., MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las contempladas en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la presentación periódica por ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal cada TREINTA (30) DÍAS. Asimismo se le hace saber al imputada, (sic) que en caso de incumplimiento de la Medida anteriormente acordada, sin causa justificada, se procederá de oficio a revocar la Medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Con apoyo en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, aduce la Defensora Pública Vigésima Tercera Penal del Área Metropolitana de Caracas su inconformidad con el fallo apelado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

…Observa la defensa que en la reseña efectuada por los funcionarios R.L. y SIERRA HENRY en el acta levantada con ocasión de la aprehensión efectuada al justiciable, plasmaron entre otras cosas que procedieron debido a que el justiciable presentaba una actitud inusual, lo cual, es una aseveración que es contrario a lo erigido por el actual sistema penal, en el cual se prohíbe actuar sobre meras sospechas, ha de existir la certeza de que se está ante la perpetración de un hecho punible, para poder llevar a cabo una aprehensión, tal como se desprende del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual, define a la institución de la flagrancia…omissis…

…omissis…De manera que al no concurrir en el presente caso ninguno de los prototipos de flagrancia que prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, nos conduce inexorablemente a aseverar que la detención practicada por los funcionarios R.L. y SIERRA HENRY sobre el justiciable es ilegítima, a criterio de la defensa puesto que los mismos obraron por observar una supuesta aptitud inusual.

Por otra parte, se observa que en el presente caso los funcionarios actuantes plasmaron en el acta que les fue imposible localizar testigos instrumentales que pudieran avalar la inspección, pasando por alto con dicho proceder lo dispuesto en el artículo 202 del texto adjetivo penal vigente…omissis…

…omissis…resulta ser cardinal en un primer momento que la inspección se efectúe con la concurrencia de un testigo presencial en el acto investigativo, no obstante el legislador con el ánimo de asegurar el proceso y el derecho a la defensa, estableció la intervención de otro testigo presencial si el incriminado se encontraba en el acto sin la asistencia técnica jurídica derivada de su defensor…omissis…

…omissis…si bien es cierto que en la actualidad impera el criterio contenido en sentencia emitida de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 19/4/2001, con ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, la cual establece que no se transfiere a los órganos jurisdiccionales la violación de derechos constitucionales, estima la defensa que esta aseveración no puede ser invocada para desconocer la ilegitimidad de los actos que preceden a la actuación jurisdiccional, si dichas actuaciones preparatorias e híncales (sic) del caso son irritas han de ser tratadas como tal y en consecuencia restarle toda validez, ya que si bien, le corresponde en la audiencia de calificación de flagrancia determinar al tribunal la procedencia de alguna medida cautelar, ello no legítima la actuación policial, por lo que es menester que se desconozca su ilegitimidad; razones estas que no pueden pasar inadvertidas y por ende emplearse para fundar convicción alguna en cuanto a la culpabilidad de mi representado…omissis…

…omissis…en el presente caso impera una contrariedad, puesto a que pese de encontrarse ausente uno de los presupuestos que dan lugar a la imposición de la medida cautelar, como es el fomus bonis iuris, se le ha restringido la libertad a mi patrocinado al imponerle una medida cautelar sustitutiva de la prisión (sic) de libertad cuando no están llenos los extremos de ley, ya que no se puede apreciar de las actas (…) insiste la defensa que impera una contrariedad en el presente caso, al decretarse el procedimiento ordinario y al mismo tiempo imponerle al justiciable una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, pese de haberse reconocido que no estaban llenos los extremos que prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…

…omissis…De manera que al no concurrir en el presente caso ninguno de los prototipos de flagrancia que prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, nos conduce inexorablemente a aseverar que la detención practicada por los funcionarios R.L. y SIERRA HENRY sobre el justiciable es irrita…omissis…

…omissis…el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia de presentación de detenido celebrada el pasado 30-4-2009 acordó la procedencia de la medida cautelar sustitutiva, apreciándose en el presente caso que la juzgadora toma en consideración para la imposición de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, la comisión de un hecho punible que inicialmente adecuó el titular de la acción penal en el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE (sic) precalificación jurídica que no comparte la defensa en virtud de que la situación fáctica de tenencia de la sustancia estupefacientes (sic) que se le pretende adjudicar a mi patrocinado deriva de un acto irrito, lo cual impide que se lleve adecuación típica válida.

...omissis…se observa que aún no cursa en autos una experticia química-botánica que determine si fehacientemente nos encontramos ante sustancia ilícita, no obstante se presume que se trata de NUEVE (9) GRAMOS DE CRACK, porcentaje que a todo evento resulta ser ínfimo en comparación a los alijos manipulados por las grandes organizaciones del narcotráfico y consecuencia para la procedencia de la configuración del delito de posesión.

De manera que la mera presencia de una cierta cantidad de droga no puede emplearse como supuesto determinante para la acreditación de la existencia de un delito, ya que el ámbito del delito de posesión de sustancia estupefaciente y psicotrópica no puede ser empleado de forma desmesurada, ya que representan una nimiedad desde la perspectiva cuantitativa, que carecen de efectos potencialmente dañinos, lo cual nos conlleva a afirmar que en razón de la insignificancia la conducta es atípica, por cuanto nos encontramos ante un delito imposible por cuanto resulta ser incapaz el medio empleado para causar nocividad alguna en el bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico como lo es la salud…omissis…

…omissis…Es por lo que en atención al criterio del bien jurídico tutelado, podremos determinar si estamos ante un delito imposible por tratarse de una cantidad exigua que impide la concreción de un daño el valor supremo…omissis…

…omissis…Así mismo, para que proceda la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad como medida cautelar en el proceso es necesario que concurran los presupuestos del fumus boni iuris la probabilidad concreta de atribuirle la responsabilidad penal a mi defendido, siendo que en el presente proceso, se ha fundado la imputación, sobre las declaraciones solo con apoyo a la actuación policial, lo que significa que son un mero indicio para establecer materialidad y culpabilidad, y por ende insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a mi patrocinado.

Otro presupuesto a considerar es el peligro de que el imputado se aparte del proceso, el cual viene representado por el presupuesto denominado ´periculum in mora´ (…) siendo que en el caso de marras no media peligro alguno de que el defendido como bien lo estimó el juzgador (sic) por lo que ha (sic) criterio de la defensa mal ha de prosperar la imposición de la medida cautelar sustitutiva privativa de libertad…omissis…

…omissis…De manera pues que esta defensa en razón a las consideraciones esgrimidas y bajo el amparo de lo preceptuado en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal (…) solicita muy respetuosamente al honorable juzgador que revoque la medida cautelar sustitutiva al justiciable impuesta el pasado 30-4-2009 en la audiencia de calificación de flagrancia y por ende se le conceda su libertad sin restricciones…

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La Sala para decidir observa:

La Defensora Pública Vigésima Tercera (23°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, ciudadana I.R.C., en su carácter de defensora del ciudadano A.E.P.P., interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó a su defendido medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el recurso se esgrime que en el caso de marras no concurren ninguno de los supuestos de flagrancia que prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conduce a aseverar que la detención practicada a su defendido por los funcionarios R.L. y SIERRA HENRY, es ilegítima puesto que éstos actuaron por observar una supuesta actitud inusual.

Además, manifiesta la apelante que los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión de su representado, dejaron constancia en el acta policial que les fue imposible localizar testigos instrumentales que pudieran avalar la inspección, obviando de esta forma lo dispuesto en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera, manifiesta la recurrente que en el presente caso existe una contrariedad, puesto que aún cuando se encuentra ausente uno de los presupuestos que dan lugar a la imposición de la medida cautelar, como lo es el fomus bonis iuris, se le restringió la libertad a su representado al imponerle una medida cautelar sustitutiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos que prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que la imputación a su defendido se ha fundado solo con apoyo a la actuación policial, constituyendo un mero indicio para establecer materialidad y culpabilidad, por ende insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al justiciable.

Asimismo, señala la apelante que la precalificación jurídica adoptada por el Juez a quo es la relativa al delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que se observa que aún no cursa en autos una experticia química-botánica que determine si fehacientemente se trata de una sustancia ilícita, pero que presuntamente la misma arrojó un peso de nueve (9) gramos de crack, indicando al respecto que dicho porcentaje resulta ínfimo ante las cantidades manipuladas por las grandes organizaciones del narcotráfico, agregando que la presencia de una cierta cantidad de droga no puede ser empleado como un presupuesto determinante para acreditar la existencia de un delito. Indicando además, que “al analizar la antijuricidad material se denota que no hubo lesión en el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, como lo es en este caso la salud, en virtud de que el agente en ningún momento realizó actos inherentes al tipo de distribución, y la cantidad de sustancia que ostentaba era con el objeto de aprovisionamiento para su consumo” (Folio 34 del expediente).

Como primer punto de impugnación señala la impugnante, que en el caso bajo estudio de esta Sala, no se encuentran dados los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir no se está en presencia de una flagrancia por lo cual la detención sufrida por su representado A.E.P.P. es ilegal.

Al respecto, se observa que en el acta policial de fecha 30 de abril de 2009, cursante al folio tres (03) del presente expediente, los funcionarios R.L. y SIERRA HENRY, adscritos a la División Motorizada de la Policía Metropolitana, dejaron constancia de lo siguiente:

…Omissis…Siendo las 11:00 horas aproximadamente de la noche del día de ayer 29/04/2009, dándole cumplimiento al Plan Caracas Segura 2009 realizamos a un (sic) recorrido en el lugar, donde avistamos a un ciudadano que caminaba por el lugar mirando para todas las direcciones, éste al avistar a la comisión judicial toma una actitud inusual motivado a esto sin perderlo de vista previa la identificación judicial le indicamos la voz de alto la cual no acató dándole alcance siendo retenido preventivamente; Seguidamente tratamos de ubicar a un ciudadano para que nos sirviera de testigo en la actuación policial, no pudiendo encontrar testigo alguno para el procedimiento debido a que los transeúntes se alejaban del lugar negándose rotundamente a colaborar con la comisión policial, continuando con el procedimiento se le indicó al ciudadano retenido que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto se le iba a realizar una inspección, (…) le realizó la inspección corporal dando como resultado que se localizó e incautó dentro del bolsillo derecho lateral delantero de la bermuda que viste lo siguiente: (01) UN ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO EL CUAL CONTENÍA LA CANTIDAD DE (82) OCHENTA Y DOS TROZOS DE UNA PASTA COMPACTA COLOR BLANCO PRESUNTA DROGA TIPO CRACK LA CUAL AL SER PESADA E LA BALANZA ELECTRÓNICA MARCA WHEIGINGS SCALER ARROJÓ UN PESO BRUTO APROXIMADO DE (09) NUEVE GRAMOS: el ciudadano retenido quedó identificado como: P.P.A. EVELIO…

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Del contenido de la referida acta policial se evidencia, que el ciudadano A.E.P.P., fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, quienes dejaron constancia de que el mismo al percatarse de la presencia policial, como se indica se comportó de “manera inusual”, y una vez que se identificaron como funcionarios policiales el subjudice no acató la voz de alto, dándole éstos posteriormente alcance y al efectuarle la inspección corporal le incautaron en el bolsillo derecho lateral delantero del bermuda que vestía para ese momento, un envoltorio que contenía ochenta y dos (82) trozos de pasta compacta de color blanco presumiblemente droga de la denominada crack, con un peso aproximado de nueve (9) gramos, por lo que procedieron a practicar su detención.

Ahora bien, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal prevé lo siguiente:

Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los Diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado

. (Negrita de la Sala)

De la norma anteriormente transcrita se coligen los supuestos en los cuales el Texto Adjetivo Penal concibe el delito como flagrante, a saber: el delito que se esté cometiendo o acabe de cometerse; que el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público; al que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, sea en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que el ciudadano aprehendido es el autor del hecho.

Sobre este tema la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, emitió decisión de fecha 01/12/2008 con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte, indicando lo siguiente:

En el Código Orgánico Procesal Penal, la flagrancia está definida en el artículo 248, “se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse”. En principio, todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante –a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y del proceso penal- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quién puede actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture.

De allí que, la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.

Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho

(Negrita de la Sala).

En relación a lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia estableció en decisión de fecha 11/08/08 con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares lo siguiente:

En el caso bajo análisis, hay que considerar que el delito flagrante se caracteriza por lo siguiente: a) la evidencia, como situación fáctica en la que sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito; y b) la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención

(Negrita de la Sala).

Delimitado lo anterior, cabe resaltar que tal y como ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para calificar la flagrancia deben estar dadas ciertas circunstancias específicas y determinantes a tal fin, como lo es el hecho de que alguna persona presencie la ejecución del hecho ilícito o que habiéndose cometido recientemente el mismo el autor de éste se encuentre en el lugar de los hechos o cerca de éste con armas, instrumentos u objetos que hagan presumir de alguna manera que es el autor, de forma tal que se desprenda una relación causal entre el tipo penal y el presunto autor de la conducta típica.

En el caso de marras, la Juez Trigésima Cuarta de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el fallo recurrido dejó asentado en relación a la nulidad del procedimiento policial solicitado por la defensa, que en el acta de aprehensión se constató que quedaron expresadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue aprehendido el imputado de autos y que la misma cumplió con los requisitos de exigibilidad establecidos en el artículo 248 del Texto Adjetivo Penal, y que por ende dicha actuación había sido ejecutada lícitamente cumpliendo con las leyes y en resguardo de los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual pudo ser verificado como cierto por esta Sala, toda vez que durante el procedimiento policial le fue incautado al ciudadano A.E.P.P., la presunta sustancia ilícita (crack) aunado al hecho de que el tener en su poder la misma se subsume en el tipo penal previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal y como lo expresó el Tribunal de Instancia.

En síntesis, de lo expuesto con antelación, concluye este Tribunal Colegiado, que de ninguna manera la aprehensión practicada al subjudice por parte de los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana es ilegítima, ya que la misma se produjo con estricta observancia de lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Respecto a lo manifestado por la apelante, en relación a que la aprehensión de su defendido fue practicada obviando lo establecido en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada que efectivamente los funcionarios aprehensores procedieron a practicar la inspección corporal al imputado de autos sin que para ello hicieran uso de los testigos instrumentales a los que se refiere la norma anteriormente señalada, no obstante se constata del acta policial de aprehensión que los funcionarios actuantes dejaron constancia de lo siguiente: “…Seguidamente tratamos de ubicar un ciudadano para que nos sirviera de testigo en la actuación policial, no pudiendo encontrar testigo alguno para el procedimiento debido a que los transeúntes se alejaban del lugar negándose rotundamente a colaborar con la comisión policial...”, siendo que de ello se evidencia, que en forma asertiva los efectivos policiales dejaron plasmado los motivos por los cuales les fue imposible dar cumplimiento a lo contemplado en el dispositivo adjetivo penal, lo cual a criterio de esta Sala no vicia el procedimiento de marras, ya que será en la fase de investigación que el Ministerio Público recabará elementos de convicción a los fines de fundamentar su acto conclusivo.

De igual forma, se constató del acta policial que los oficiales de la Policía Metropolitana, realizaron los actos tendentes a localizar a un ciudadano de la localidad que sirviera de testigo del procedimiento policial, lo cual fue infructuoso toda vez, que los transeúntes se negaban a prestar la colaboración, motivo por el cual practicaron la inspección corporal del ciudadano A.E.P.P., prescindiendo de testigos que presenciaran la misma. Por lo que considera esta Alzada, que no merece descrédito la actuación de los funcionarios policiales, ya que la misma se produjo conforme a las disposiciones legales, es decir, existían motivos suficientes para presumir que el subjudice ocultaba entre su ropa o pertenencias objetos relacionados con un hecho punible, careciendo por ende de sustento el referido alegato.

Por otra parte, manifiesta la recurrente que se encuentra ausente uno de los presupuestos que dan lugar a la imposición de la medida cautelar, como lo es el fomus bonis iuris, considerando que no debió ser impuesta a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad, ya que no se encontraban llenos los extremos que prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, cabe destacar que el fallo impugnado se trata de una decisión interlocutoria dictada por un Juzgado de Control, cuya validez formal se encuentra sujeta a que estén acreditadas las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, según lo establece el legislador en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes...

(Negritas de la Sala).

En el caso sub-examine, en atención a lo expuesto por la recurrente, esta Sala ha de verificar si se encuentran satisfechos los extremos exigidos por la norma adjetiva penal para imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano A.E.P.P., y en tal sentido se observa que cursa en autos el acta policial levantada el 30 de abril de 2009, suscrita por los funcionarios R.L. y SIERRA HENRY, adscritos al Dirección de Operaciones Dirección Motorizada de la Policía Metropolitana, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado de autos.

Constatándose de la revisión del presente Cuaderno de Incidencias, que el ciudadano A.E.P.P., es señalado como autor en la comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estimando el Tribunal a quo que el acta policial, es un elemento de convicción suficiente para acreditar la comisión del referido hecho punible, ya que del acta policial se desprende que al sub judice le fue incautada una sustancia que según la pericia de los funcionarios policiales es crack, considerando esta Sala pertinente destacar que los funcionarios policiales al tener conocimiento de la perpetración de un hecho punible, se encuentra ene. deber de realizar las diligencias necesarias y urgentes en un lapso de ocho (8) horas, haciendo constar en el acta que se levante a tal efecto el aseguramiento de la sustancia ilícita incautada, siendo que la misma deberá ser objeto de una experticia química o botánica la cual será ordenada por el Ministerio Público en la fase de investigación y no al momento en que el Representante Fiscal ponga a disposición del Juez de Primera Instancia en Función de Control a la persona que haya resultado aprehendida; aunado al hecho de que el proceso acaba de iniciarse y los argumentos expuestos ante el juez de control deben ser dignos de crédito, ya que ello es la exigencia del Legislador para la procedencia de la medida de coerción personal, sin que requiera de prueba alguna pues éstas son propias de la fase de juicio y las cuales serán desarrolladas en la fase de investigación.

El aspecto relativo al “Fumus delicta comissi” o “Fumus delictum comitio”; no implica un quantum de elementos incriminatorios, solo basta contar con componentes de convicción singulares o plurales, pero capaces de influenciar el juicio del Juez para significar que el tipo penal imputado se encuentra en alguna forma razonablemente vinculado con el encausado, el cual, se afirmará o desvirtuará en el curso del proceso; es por ello, que en cuanto a los límites y alcance del poder cautelar que administra el Juzgador mediante el ejercicio de la jurisdicción, esta facultad cautelar autorizada por la Ley Procesal se opone y sacrifica excepcionalmente los principios de afirmación de la libertad y de presunción de inocencia. Es deber indeclinable del Juzgador por mandato expreso de la Ley Adjetiva garantizar el cumplimiento de los f.d.p. advertido y señalado en el enunciado artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, su fin primario se dirige a garantizar el alcance de una tutela judicial efectiva que atañe al orden público frente a la conducta criminal exteriorizada; y cuyo fin ulterior no es otro que la paz social con la aplicación de la Ley; a estos fines debe responder el Juzgador.

Por otra parte, este Órgano Superior observa que del acta policial in comento se desprende que la sustancia ilícita -presunta droga- fue incautada en poder del subjudice, circunstancia esta que determina el nexo causal entre el hecho imputado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenido y la participación de esté en el mismo, por lo que considera esta Sala que el acta policial constituye elemento de convicción suficiente para estimar acreditados los supuestos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del análisis que viene realizando la Sala del presente asunto, es necesario traer a colación la Sentencia Nº 5002 del 15 de diciembre de 2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada DRA. L.E.M.L., en la que estableció que la apreciación del peligro de fuga resulta de una valoración discrecional por parte del juez que dependerá de la ponderación que realice de las circunstancias del caso puesto a su conocimiento, en efecto, señala la sentencia lo siguiente:

“Al respecto, esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga.

En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al Juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga.

En tal sentido, esta Sala en sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001 (caso: “Juan C.B.G. y otros”), señaló lo siguiente:

(…) al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga (…)

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De lo anterior se colige que el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el Juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal” (Resaltado y subrayado de esta Sala).

En este sentido, es de hacer notar que el periculum in mora, segundo presupuesto para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de libertad, o una medida cautelar sustitutiva de libertad, no es más que el riesgo latente de un retardo en el proceso que puede desnaturalizar la acción de la justicia por la posible fuga del imputado. Este Tribunal Colegiado en relación a lo anterior considera conveniente precisar, que uno de los fines de las medidas de coerción personal durante el proceso penal es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo. Tomando en consideración el interés de la víctima a quien le ha sido vulnerado un bien jurídico objeto de protección por parte del Estado y de la pretensión punitiva de éste, quien tiene la obligación de exigir la responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta típica, por lo que se debe adoptar los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, de allí la potestad del órgano jurisdiccional de decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad cuando se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los supuestos que estableció el legislador en esta norma son de carácter enunciativo y orientador para que el Juez al momento de decidir aprecie de acuerdo a las circunstancias concretas de cada caso en particular, si es procedente o no la aplicación de una medida privativa de libertad o una medida menos gravosa para asegurar las finalidades del proceso.

De todo lo anterior, se concluye que en el presente caso se encuentran cumplidas íntegramente las exigencias previstas en el Texto Adjetivo Penal, para la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada por el Tribunal a quo e igualmente que la misma se encuentra debidamente motivada, toda vez que el Juez de Mérito consideró que los supuestos que en este caso podrían motivar la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al ciudadano A.E.P.P., por lo que considera este Tribunal Colegiado que la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad se encuentra ajustada a derecho.

Por último manifiesta la impugnante, que la precalificación jurídica adoptada por el Juez a quo relativa al delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, no se corresponde con la conducta realizada por su defendido, indicando además que el peso de la sustancia incautada conforma una cantidad infima en comparación a las cantidades que manipulan las organizaciones del narcotráfico, y que por ende el que se esté en posesión de una cierta cantidad de droga no es un factor determinante para acreditar la existencia de un delito. Indicando además, que al analizar la antijuricidad material se denota que no hubo lesión en el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, como lo es en esté caso la salud, en virtud de que el agente en ningún momento realizó actos inherentes al tipo de distribución, y la cantidad de sustancia que ostentaba era con el objeto de aprovisionamiento para su consumo.

Al respecto el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé:

…El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al del consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la determinación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentren sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella para lo cual el Juez determinará, utilizando las máximas de experiencias de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media. No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal. En ningún caso se considerará el grado de pureza de las mismas

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En la norma anteriormente transcrita, el Legislador establece los supuestos que deben ser tomados en consideración para determinar cuando se está en presencia de la comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, indicando a tal efecto que quien se encuentre en posesión de sustancias ilícitas con fines distintos a la investigación científica, distribución o producción y fabricación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o al del consumo personal, incurrirá en la comisión de dicho ilícito, siendo que dicha norma contiene como núcleo rector el poseer sustancias que la ley catalogue como ilícitas. De igual forma, dicho precepto legal establece que con el objeto de apreciar que se está en presencia del delito bajo estudio, las cantidades que posea el sujeto activo, y a tal efecto indica que en el caso de cocaína y sus derivados, será la cantidad de dos (2) gramos y hasta veinte gramos en los casos de cannabis sativa, presupuestos éstos que deben encontrarse configurados para que pueda considerarse que se está en presencia del tipo penal in comento.

Ahora bien, en el caso bajo estudio el ciudadano A.E.P.P., al ser detenido por los funcionarios del órgano aprehensor y practicársele la inspección corporal le fue incautado en el pantalón tipo bermuda que vestía para ese momento la cantidad de nueve (9) gramos de presunta droga, configurándose de esta forma la conducta desplegada por el subjudice en el tipo penal descrito con antelación, encontrándose ajustado a derecho que el Tribunal a quo acogiera la precalificación jurídica dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público, siendo que la misma puede variar en el decurso de la investigación, ya que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, y dependerá de las resultas que arroje la misma.

Asimismo, respecto a lo señalado por la recurrente en relación a que no se atentó contra el bien jurídicamente tutelado por el Estado, que en este caso es la salud, dado que su defendido en ningún momento realizó actos inherentes al tipo de distribución, esta Sala considera conveniente destacar, que contrariamente a lo afirmado por la apelante en el escrito recursivo, no se evidencia de las actuaciones que conforman la presente incidencia que el Fiscal del Ministerio Público al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputado, subsumiera el hecho en el tipo penal previsto en el artículo 31 de la Ley Especial que prevé el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sino que tal y como ha sido señalado con anterioridad la conducta del ciudadano A.E.P.P. fue subsumida en el ilícito contemplado en el artículo 34 de la referida ley que contempla la POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tratándose en ambos casos de delitos que atentan contra la salud pública, siendo ésta el objeto de protección de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo anterior, al encontrarse cumplidos en el presente caso los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar una medida de coerción personal al ciudadano A.E.P.P., lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana I.R.C., Defensora Pública Vigésima Tercera (23°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de defensora del ciudadano antes mencionado, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de abril de 2009, mediante la cual decretó al mencionado ciudadano medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, ESTA SALA 07 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana I.R.C., Defensora Pública Vigésima Tercera (23°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de defensora del ciudadano A.E.P.P., titular de la cédula de identidad Nº V-16.952.848, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de abril de 2009, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del prenombrado ciudadano, por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese, déjese copia, y líbrense las correspondientes notificaciones a las partes de la presente decisión. Remítase el expediente en su oportunidad legal al Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. R.H.T.

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DR. R.D. GARCILAZO CABELLO DRA. VENECI B.G.

LA SECRETARIA,

ABG. Á.A.C..

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA,

ABG. Á.A.C..

RHT/RDGC/VBG/AAC/rg.

Causa N° 3489-09.-