Decisión nº 108-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 20 de Abril de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 20 de Abril de 2009

199º y 150º

Nº 108-09

EXPEDIENTE: S5-09-2447

JUECES: DR. J.O.G.

Juez Presidente

DRA. C.C.R.

Jueza integrante de Sala

DRA. C.M.T.

Jueza integrante de Sala (Ponente)

FISCAL: DRA. M.T.M.

Fiscal 01° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial

IMPUTADO: W.J.M.C.

DEFENSA: DRA. I.R.

Defensora Pública Penal N° 23 de esta Circunscripción Judicial

VICTIMA: C.B.M.

C.N.S.

SECRETARIA: DRA. R.M.

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. I.R.C., Defensora Pública Penal N° 23 de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensora del ciudadano W.J.M.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06/03/2009, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 ordinales 1°, 2°, 3° y 10° de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos M.C.B. y SHIRLI P.C.N., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3° parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenido de los artículos 447 numeral 4° ejusdem.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como Ponente de la presente causa a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 11/03/2009, la ciudadana DRA. I.R.C., Defensora Pública Penal N° 23 de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensora del ciudadano W.J.M.C., presentó escrito de Apelación (folios 39 al 51 del presente expediente), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…Yo, I.R.C., Defensora Pública Penal Vigésima Tercera (23°) del Área Metropolitana de Caracas, en mi carácter de defensora del ciudadano M.C.W.J., titular de la cédula de Identidad número 18.890.142, a quien se le sustancia causa …omissis… acudo ante usted con el objeto de presentar …omissis… RECURSO DE APELACIÓN por comportar dicha actuación la cristalización del debido proceso.

Sobre el Debido Proceso, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia N° 124 del 4/4/2006, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, lo siguiente:

…omissis…

Capítulo I

INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Sección Primera

Pronunciamiento Cuestionado.

…omissis…

Sección Segunda

La temporalidad del ejercicio del medio impugnaticio.

…omissis…

Sección Tercera

Precepto Jurídico Aplicable

En tal sentido, esta defensa con base a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que: …omissis… cuestiona el pronunciamiento proferido por el honorable juzgador Trigésimo Cuarto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto comporta un menoscabo real y efectivo del derecho fundamental de la libertad personal de los justiciables.

Capitulo II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Paradoja de la imposición de la Medida Privativa de libertad

Observa la defensa que en el presente caso impera una contrariedad, puesto a que pese de encontrase ausente uno de los presupuesto que dan lugar a la imposición de la medida cautelar, como es el fomus bonis iuris, se le ha restringido la libertad a mis (sic) patrocinados (sic). Ya que como se puede apreciar de las actas, la respetable representación fiscal al momento en el que se lleva a cabo la audiencia de calificación de flagrancia, solicitó que la causa se ventilase por la vía del procedimiento ordinario, lo cual develó la debilidad de su pretensión punitiva de establecer una relación de causalidad válida, en virtud de que fue el propio representante del ministerio público quien manifestó su deseo de acudir a la vía preparatoria para recabar elementos contundentes que no dispone para el momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de detenido y los cuales tiene que buscar para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a mis (sic) patrocinados (sic), por lo que mal puede consentirse que se retenga preventivamente a los justiciables (sic) hasta el momento en el que el titular de la acción penal disponga o descubra algún elemento incriminatorio, lo cual, es una situación que en lo absoluto se ajusta a la estructura garantista del sistema penal actual.

Por consiguiente, insiste la defensa que impera una contrariedad en el presente caso, al decretarse el procedimiento ordinario y al mismo tiempo imponerle a los justiciables una medida privativa de libertad, pese de haberse reconocido que no estaban lleno (sic) los extremo (sic) que prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

…omissis…

De manera que al no concurrir en el presente caso ninguno de los prototipos de flagrancia que prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, nos conduce inexorablemente a aseverar que la detención practicada por los funcionarios actuantes sobre el justiciable es ilegítima por no haberse decretado la flagrancia. Elocuente a lo aludido, resulta conveniente traer a colación el criterio fijado por la magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la sentencia 703 emanada de la Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, el pasado 16-12-2008, la cual, entre otras cosas establece lo siguiente:

…omissis…

Apreciándose al respecto que la amenaza de la pena en el presente proceso no constituye un estímulo para la fuga del imputado, debido a que la presunción referida en el primer parágrafo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es de naturaleza iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario, motivo por el cual esta defensa aprovecha la oportunidad para señalar que los justiciables fueron objeto de una inspección irregular, dado a que no se llevó a cabo con la anuencia de los testigos instrumentales. Por otra parte, se bien es cierto que la persona señalada en actas como agraviada, acudió supuestamente en el momento en el (sic) fue aprehendido y rindió su declaración de los hechos por ante la Dirección de Investigaciones Penales de la Policía Municipal de Sucre ello no puede ser tomado en consideración debido a que la supuesta víctima no compareció ante el órgano jurisdiccional, ya que consentir lo contrario implicaría subvertir la naturaleza del proceso, por ser contrario a lo propugnado por nuestro sistema penal actual, al confiriéndosele plena certeza a una documental, puesto, a que ello implica la transformación de la testificación en documental por el hecho de haberse efectuado un reconocimiento en la etapa de instrucción.

Por otra parte, no es suficiente no es suficiente (sic) sólo el dicho de la víctima para sustentar un juicio de culpabilidad sino que han de concurrir otros elementos, aseveración esta que es cónsona con lo (sic) dispone la sentencia proferida de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, emitida el pasado 15-12-2008, el cual dispone lo siguiente: …omissis…

De igual forma en lo que respecta al supuesto previsto en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, observa la defensa que el mismo va en contra de la presunción de inocencia, debido a que de forma apriorística dicho precepto condiciona el desarrollo del proceso por la magnitud de un daño que todavía no se ha determinado con certeza que haya sido ocasionado por mi defendido.

Por otra parte esta defensa, en cuanto a la presunción legal relativa a la pena aplicar considera menester destacar que el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aparece en el (sic) reforma efectuada al mencionado texto penal adjetivo, del 14 de noviembre del año 2001, publicado en Gaceta Oficial No 5558, lo que es contrario al principio de progresividad consagrado en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que, en el Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente al 25 de Agosto de 2000, publicado en la Gaceta Oficial No 37.022, no contempla dicho parágrafo, así como tampoco el texto que le precedía, el cual era del 23 de enero de 1998 publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria de No 5.208.

Otro presupuesto a considerar es el peligro de que el imputado se (sic) parte del proceso, el cual viene representado por el presupuesto denominado “periculum in mora” (Obstaculización del proceso) en el que exige que el peligro que de lugar a la medida sea objetivo, por lo cual, no puede apoyarse en meras suposiciones, sino en un peligro concreto que aún no esta acreditado en autos.

Es por lo que en base a las consideraciones expuesta estima la defensa que ha decretarse la libertad sin restricciones a mis patrocinados, no obstante de no estimar los honorables magistrados procedente cada una de los planeamientos esbozados en las secciones previas, esta defensa esgrime las siguientes reflexiones jurídicas.

Sección Segunda

Los beneficios procesales a la luz del pronunciamiento emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

…omissis…

Capítulo III

PETITORIO

De manera pues que esta defensa en razón a las consideraciones esgrimidas y bajo el amparo de lo preceptuado en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que “Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente. Solicita muy respetuosamente a los magistrados que conforman la Corte de Apelaciones que conozcan del presente recurso que admita el presente recurso y revoque la medida privativa de libertad en la que se encuentra sometidos los justiciables y la cual fue acordada por el honorable Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, el pasado viernes 6-3-2009…”

II

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Esta Alzada constata al folio 52 del presente expediente, auto de fecha 12/03/2009 emanado del Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo, al Representante Fiscal, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana DRA. I.R.C., Defensora Pública Penal N° 23 de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensora del ciudadano W.J.M.C.. De igual manera se evidencia el cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (folio 81) donde quedó asentado que en fecha 23/03/2009 el Representante de la Vindicta Pública se dio por emplazado, transcurriendo el lapso de ley para la contestación del Recurso de Apelación, sin el ejercicio de éste.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios 11 al 24 del presente expediente, Acta de Audiencia Para Oír al Aprehendido, de fecha 06/03/2009, levantada por el Juzgado Trigésimo Cuarto en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la solicitud efectuada por la Fiscalía Septuagésima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en razón de la aprehensión del ciudadano W.J.M.C., por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, en la cual se emitieron los siguientes pronunciamientos:

“…omissis… siendo las once (11:00) horas de la mañana, oportunidad prevista por este Tribunal para que tenga lugar la AUDIENCIA PARA OÍR AL APREHENDIDO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se constituyó este Tribunal Trigésimo Cuarto De Primera Instancia En Funciones De Control Del Circuito Judicial Penal Del Área Metropolitana De Caracas …omissis… EL SECRETARIO VERIFICÓ LA PRESENCIA DE LAS PARTES Y SE INICIÓ EL PRESENTE ACTO EN LA VOZ DE LA CIUDADANA JUEZ DRA. D.A.M., CEDIENDO LA PALABRA A LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO QUIEN EXPONE: “Presento en este acto al ciudadano W.J.M.C., quienes fueron aprehendidos en las circunstancias de modo, lugar y tiempo, descritas en el Acta de Aprehensión Policial, inserto en el expediente al folio tres (03), suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Sucre del estado Miranda, mediante la cual se dejó constancia, entre otras cosas, de lo siguiente: “Encontrándonos en labores de patrullaje (…) siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche, a la altura de la entrada del Roble, kilómetro 15 de la carretera Petare S.L. , Municipio Foráneo Mariches del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, fuimos abordados por unos ciudadanos quienes se identificaron como: C.B.M. (…) y C.N.S.P., (…) quienes nos manifestaron que momentos antes fueron despojados de su vehículo moto, Marca KEEWAY, modelo EMPIRE HORSE 150cc, color negro, Matricula AA-8B66B, por dos sujetos portándo arma de fuego y bajo amenaza de muerte, tripulando un vehículo moto Vespa de color gris, quienes emprendieron veloz huída en dirección hacia el barrio La Estrella, Kilómetro 18, de la Carretera Petare S.L., notificando de todo lo acontecido a través de nuestra sala de transmisiones, seguidamente y en conjunto con la parte agraviada procedimos a realizar un recorrido por el lugar antes mencionado, logrando avistar a dos vehículos motos una tipo vespa de color gris, conducido por un ciudadano y otro con similares características al vehículo robado, el cual era tripulado por un ciudadano ambos al darle la voz de alto y quienes al percatarse de la comisión policial emprendieron veloz huída, originándose un seguimiento por nuestra parte logrando ver que el segundo de los descritos colisionó con un vehículo en marcha por su parte trasera, lo cual hace que quedara tendido en el pavimento y el vehículo continuara su marcha, avistando que el vehículo moto, modelo vespa con su conductor prosiguió la marcha alejándose del lugar, con destino desconocido, seguidamente con las medidas y precauciones del caso nos acercamos al ciudadano que había colisionado percatándonos que se encontraba herido en su pierna derecha, siendo este señalado por el ciudadano objeto del robo como uno de los que le había despojado y de igual forma reconoció el vehículo tipo moto Marca KEEWAY, modelo EMPIRE HORSE 150cc, color negro, Matricula AA-8B66B, serial de carrocería Nº TSYPEK5028B333997, serial de motor KW-62FMJ7554943, el cual era tripulado por este, como el de su propiedad una vez acaecido todo esto y al practicarle la revisión corporal amparados en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) se le ubicó en la pretina derecha del pantalón que vestía para el momento un arma de fuego tipo revolver, color negro, con empuñadura elaborada en madera de color marrón, calibre 38 m.m., marca Colt’s, modelo cobra, serial puente móvil 78555, contentivo en los alvéolos del tambor, de dos (02) balas sin percutir marca CAVIM, modelo 38SPL, calibre 38 mm, con una inscripción en la cacha donde se lee “M.R.I.” seguidamente procedimos a prestarle los primero auxilios, se presentó el Inspector Jefe F.J., Supervisor de Patrullaje vecinal, (…) quien se encargó de trasladar al ciudadano que sufrió las lesiones hasta el nosocomio Doctor D.L., del Llanito, (…) Una vez en el Centro Asistencial fue atendido por el grupo Médico de guardia numero dos, al mando del doctor Sanz Luís, quien diagnosticó Traumatismo pierna derecha con fractura abierta a la altura del peroné, quien quedó identificado plenamente como W.J.M.C., (…) QUEDANDO ESTE RECLUIDO POR LA GRAVEDAD DE LA HERIDA PRODUCTO DE LA COLISIÓN EN LA Sala de politraumatismos del Hospital Dr. D.L., bajo custodia policial (…) es todo”. Ahora bien, una vez narrado los hechos solicito a este Tribunal, que la presente Causa se siga por la Vía del Procedimiento Ordinario, por cuanto aun faltan diligencias por practicar. Precalifico los hechos investigados como el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación AL Artículo 6 ordinales 1º, 2º y 3º de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, al ciudadano W.J.M.C.. Finalmente solicito al Tribunal, se le acuerde al imputado W.J.M.C., una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con el Artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 parágrafo primero y 252 numerales 2º y 3º todos del Código Orgánico Procesal Penal. Es Todo”. SEGUIDAMENTE EL IMPUTADO W.J.M.C., ES IMPUESTO DEL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 49 ORDINAL 5° DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, QUE LOS EXIMEN DE DECLARAR EN CAUSA PROPIA Y EN CONTRA DE SUS FAMILIARES DENTRO DEL CUARTO GRADO DE CONSAGUINIDAD Y SEGUNDO DE AFINIDAD, ASÍ COMO SI QUIERE HACERLO, LO HARÁN SIN JURAMENTO. IGUALMENTE SE LE INFORMA DEL CONTENIDO DE LOS ARTÍCULOS 125 Y 131 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. ASIMISMO, Y AUN NO SIENDO LA OPORTUNIDAD PROCESAL PARA ELLO, SON PUESTOS AL TANTO EN RELACIÓN A LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, TALES COMO EL PRINCIPIO DE LA OPORTUNIDAD, CUYO EJERCICIO ES INHERENTE AL MINISTERIO PÚBLICO, ACUERDO REPARATORIO, SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, ASÍ COMO EL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 37, 40, 42 Y 376 DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE. DE IGUAL FORMA, SE LES HACE SABER LOS MOTIVOS DE LA PRESENTE CAUSA DE IGUAL FORMA, SE LE HACE SABER LOS MOTIVOS DE LA PRESENTE CAUSA, Y SE LE PREGUNTÓ SI DESEABA DECLARAR EN LA AUDIENCIA, MANIFESTANDO SER Y LLAMARSE COMO QUEDA ESCRITO: W.J.M.C., de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, donde nació en fecha 31/01/1985, hijo de C.C. (V) y de W.J.M. (V), de oficio Carpintero, residenciado en: Carretera Petare S.L., Km. 17 Sector La Estrella, Casa S/N, Color Azul, teléfono 0416-826-5425 (Preguntar por Javier), y titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18.890.142, quien expone: “Yo venía de la Bodega, no me agarraron con pistola, a mi me atropelló una moto, yo caí desmayado en el suelo y me agarraron los policías. Inclusive los panes quedaron en el piso. Es Todo”. SEGUIDAMENTE SE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DRA. I.R., DEFENSORA PÚBLICA 23º PENAL, EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DEL CIUDADANO W.J.M.C., QUIEN EXPONE: “La defensa con apoyo a lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la nulidad de la inspección corporal dado a que no se llevó a cabo a lo dispuesto en el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que fue llevada a cabo por la funcionaria J.R., en cuanto a la precalificación jurídica la defensa acota que no se ha concretado la antijuricidad material, puesto a que por estar ante una etapa procesal tan incipiente no existen elementos en autos que desvirtúen la presunción de inocencia, así mismo es menester acotar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-12-2007 el cual establece que no es suficiente el dicho de una parte para acreditar la materialidad o culpabilidad, por otra parte la defensa se aparta de la precalificación en razón que la subsunción efectuada por la representación fiscal por cuanto conculca el principio del “nes bi idem” (sic), ya que las agravantes invocadas implica la adecuación simultanea de un mismo hechos, de igual forma es menester destacar la oposición que efectúa la defensa en relación a la precedencia de la medida privativa de libertad como medida cautelar, en razón a que en este acto la representación fiscal solicitó que se sustanciase la causa por la vía ordinaria lo que devela la debilidad de la pretensión punitiva así como la ausencia de uno de los presupuesto que justifican la procedencia de la misma como lo es el fomus bon iuris, el cual refiere a la probabilidad concreta de atribuirle el hecho al justiciable, dado a que no existe en autos elementos contundentes para desvirtuar la presunción de inocencia, así mismo estima la defensa que no ha de tomarse encuentra la presunción legal del peligro de fuga en razón de que el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal va en contra de el principio de progresividad de los derechos humanos consagrado en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y es con base a las consideraciones expuesta que impetra muy respetuosamente la defensa se le conceda al justiciable la oportunidad de ser juzgado bajo la figura de la libertad sin restricciones, por último solicito se me concedan copias simples del acta levantada con ocasión a la celebración de este acto. Es Todo”. SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ, QUIEN EXPONE: “OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTE Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES ANTERIORES, ESTE JUZGADO TRIGÉSIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CON COMPETENCIA EN LAS CAUSAS QUE GUARDAN RELACIÓN CON DELITOS VINCULADOS AL TERRORISMO A NIVEL NACIONAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Vista la solicitud de Nulidad solicitada en esta audiencia por la Defensora, en el sentido de que la Inspección corporal practicada a mi defendido se realizó sin cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal previo a decidir OBSERVA: Establece el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal: “La Inspección se practicará separadamente, respetando el pudor de las personas. La Inspección practicada a una persona será efectuada por otra del mismo sexo”. Ahora bien, por cuanto al revisar el acta policial de aprehensión levantada por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Autónomo de Sucre, se observa que efectivamente la inspección corporal practicada al ciudadano W.J.M.C., se realizó en contravención con lo establecido en el único aparte del artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue practicado por una funcionaria femenina, y no del mismo sexo, por lo que este Tribunal garante de los derechos y garantías constitucionales considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la NULIDAD DE LA INSPECCIÓN CORPORAL practicada al ciudadano W.J.M.C., por haberse realizado en contravención a lo establecido en el artículo 206 del texto adjetivo penal, todo conforme a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.- SEGUNDO: Por cuanto este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando esta juzgadora que se requiere la práctica de diversas diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente en el presente caso es acordar continuar la investigación por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Con relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, este Tribunal comparte la precalificación que a los hechos da la Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el Artículo 6 ordinales 1º, 2º, 3º y 10º de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, al ciudadano W.J.M.C.. Haciendo la salvedad que la misma puede cambiar o esta sujeta a cambio, dependiendo el resultado que arroje la investigación. CUARTO: En cuanto a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por la Representante del Misterio Publico, quien aquí decide pasa de seguida a analizar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el Artículo 6 ordinales 1º, 2º, 3º y 10º de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, el cual establece una pena de NUEVE (09) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, el cual establece una pena de TRES (03) A CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, los cuales le fueron atribuidos en esta audiencia al ciudadano W.J.M.C., evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecido en los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos, pudiera ser responsables del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública, entre los cuales tenemos: A.- Acta de Aprehensión Policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante la cual se deja constancia de lo siguiente: “Encontrándonos en labores de patrullaje (…) siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche, a la altura de la entrada del Roble, kilómetro 15 de la carretera Petare S.L. , Municipio Foráneo Mariches del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, fuimos abordados por unos ciudadanos quienes se identificaron como: C.B.M. (…) y C.N.S.P., (…) quienes nos manifestaron que momentos antes fueron despojados de su vehículo moto, Marca KEEWAY, modelo EMPIRE HORSE 150cc, color negro, Matricula AA-8B66B, por dos sujetos portándo arma de fuego y bajo amenaza de muerte, tripulando un vehículo moto Vespa de color gris, quienes emprendieron veloz huída en dirección hacia el barrio La Estrella, Kilómetro 18, de la Carretera Petare S.L., notificando de todo lo acontecido a través de nuestra sala de transmisiones, seguidamente y en conjunto con la parte agraviada procedimos a realizar un recorrido por el lugar antes mencionado, logrando avistar a dos vehículos motos una tipo vespa de color gris, conducido por un ciudadano y otro con similares características al vehículo robado, el cual era tripulado por un ciudadano ambos al darle la voz de alto y quienes al percatarse de la comisión policial emprendieron veloz huída, originándose un seguimiento por nuestra parte logrando ver que el segundo de los descritos colisionó con un vehículo en marcha por su parte trasera, lo cual hace que quedara tendido en el pavimento y el vehículo continuara su marcha, avistando que el vehículo moto, modelo vespa con su conductor prosiguió la marcha alejándose del lugar, con destino desconocido, seguidamente con las medidas y precauciones del caso nos acercamos al ciudadano que había colisionado percatándonos que se encontraba herido en su pierna derecha, siendo este señalado por el ciudadano objeto del robo como uno de los que le había despojado y de igual forma reconoció el vehículo tipo moto Marca KEEWAY, modelo EMPIRE HORSE 150cc, color negro, Matricula AA-8B66B, serial de carrocería Nº TSYPEK5028B333997, serial de motor KW-62FMJ7554943, el cual era tripulado por este, como el de su propiedad una vez acaecido todo esto y al practicarle la revisión corporal amparados en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) se le ubicó en la pretina derecha del pantalón que vestía para el momento un arma de fuego tipo revolver, color negro, con empuñadura elaborada en madera de color marrón, calibre 38 m.m., marca Colt’s, modelo cobra, serial puente móvil 78555, contentivo en los alvéolos del tambor, de dos (02) balas sin percutir marca CAVIM, modelo 38SPL, calibre 38 mm, con una inscripción en la cacha donde se lee “M.R.I.” seguidamente procedimos a prestarle los primero auxilios, se presentó el Inspector Jefe F.J., Supervisor de Patrullaje vecinal, (…) quien se encargó de trasladar al ciudadano que sufrió las lesiones hasta el nosocomio Doctor D.L., del Llanito, (…) Una vez en el Centro Asistencial fue atendido por el grupo Médico de guardia numero dos, al mando del doctor Sanz Luís, quien diagnosticó Traumatismo pierna derecha con fractura abierta a la altura del peroné, quien quedó identificado plenamente como W.J.M.C., (…) QUEDANDO ESTE RECLUIDO POR LA GRAVEDAD DE LA HERIDA PRODUCTO DE LA COLISIÓN EN LA Sala de politraumatismos del Hospital Dr. D.L., bajo custodia policial (…) es todo”. B.- ACTA DE ENTREVISTA, tomada al ciudadano C.B.M.E., por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente: “Yo me trasladaba en mi moto en compañía de mi hija CHIRLES PAOLA, para el momento que nos trasladamos por la carretera Petare S.L. a la altura de la entrada del Roble nos interceptaron dos (02) sujetos que se desplazaban en una moto vespa y de los cuales uno de ellos portaba un arma de fuego y quienes bajo amenaza de muerte nos despojaron de la moto, en ese momento viene una patrulla y le contamos el hecho, ellos nos montan y seguimos para ver si los encontramos y en eso a la altura de los Altos de Tomas los avistamos con la moto por lo que dimos la vuelta en eso dos sujetos tratan de escapar y a la altura del Barrio La Estrella la funcionaria le da la voz de alto y estos hacen caso omiso y el sujeto que tenía mi moto se estrella contra un vehiculo en eso los policías se bajan y al revisarlo le consiguen el arma con la que me robaron y recuperan lo que quedó de mi moto. Es todo” C.- ACTA DE ENTREVISTA, tomada a la ciudadana SHIRLY P.C.N., por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente: “Yo me trasladaba en la moto en compañía de mi papa MIGUEL, para el momento que nos trasladamos por la carretera Petare S.L. a la altura de la entrada del Roble nos interceptaron dos (02) sujetos que se desplazaban en una moto vespa y de los cuales uno de ellos portaba un arma de fuego y quienes bajo amenaza de muerte nos despojaron de la moto, en ese momento viene una patrulla y le contamos el hecho, ellos nos montan y seguimos para ver si los encontramos y en eso a la altura de los Altos de Tomas los avistamos con la moto por lo que dimos la vuelta en eso dos sujetos tratan de escapar y a la altura del Barrio La Estrella la funcionaria le da la voz de alto y estos hacen caso omiso y el sujeto que tenía mi moto se estrella contra un vehiculo en eso los policías se bajan y al revisarlo le consiguen el arma con la que me robaron y recuperan lo que quedó de mi moto. Es todo” Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, así como el hecho que uno de los delitos imputados en esta audiencia por la representante del Ministerio Público y acogido por este Tribunal, establece una pena superior a los diez años establecidos en la ley, presumiéndose de esta manera el peligro de fuga, con fundamento en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano W.J.M.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo permanecer recluido en el Hospital Dr. D.L.d.L., hasta tanto sea dado de alta, siendo posteriormente trasladado a la Sede de la Policía del municipio Sucre del Estado Miranda, donde deberá permanecer detenido a la orden de este Tribunal. Dicha decisión se fundamentará por auto separado. Se advierte al representante del Ministerio Público que procurará dar término a la investigación en un lapso de mayor de TREINTA (30) DÍAS contados a partir del día de hoy, por lo que de lo contrario de procederá conforme al tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio a la solicitud de prórroga que podrá requerir el Ministerio Público. QUINTO: Se acuerda librar oficio dirigido al Director del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del Estado Miranda, participando lo aquí decidido. SEXTO: Las partes quedan debidamente notificadas, conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye siendo las doce (12:00) horas del día …omissis…

En esa misma fecha 06 de Marzo del año en curso, el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia con Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 37 al 38), procedió a fundamentar la decisión en los siguientes términos:

“…omissis…

II

DE LOS HECHOS

En fecha 04 de marzo de 2009, siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche, a la altura de la entrada del Roble, kilómetro 15 de la carretera Petare S.L., Municipio Foráneo Mariches del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Autónomo de Sucre, fueron abordados por unos ciudadanos quienes se identificaron como: C.B.M. y C.N.S.P., quienes les manifestaron que momentos antes fueron despojados de su vehículo moto, Marca KEEWAY, modelo EMPIRE HORSE 150cc, color negro, Matricula AA-8B66B, por dos sujetos portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte, tripulando un vehículo moto Vespa de color gris, quienes emprendieron veloz huída en dirección hacia el barrio La Estrella, Kilómetro 18, de la Carretera Petare S.L., por lo que dichos funcionarios conjuntamente con la parte agraviada, procedieron a realizar un recorrido por el lugar antes mencionado, logrando avistar a dos vehículos tipos moto, una tipo vespa de color gris, conducido por un ciudadano (aún no identificado) y la otra moto con las siguientes características: Marca KEEWAY, modelo EMPIRE HORSE 150cc, color negro, Matricula AA-8B66B, conducida por el hoy imputado W.J.M.C., a quienes se les dio la voz de alto, emprendiendo la huida a veloz carrera, originándose un seguimiento, cuando el imputado de autos, colisionó con un vehículo en marcha por su parte trasera, lo cual hizo que quedara tendido en el pavimento y el vehículo con el cual colisionara continuó su marcha, así como el sujeto aun no identificado, alejándose del lugar con destino desconocido. Seguidamente la comisión policial con las medidas y precauciones del caso se acercaron al ciudadano al imputado de autos, percatándose que se encontraba herido en su pierna derecha y al ser visto por el ciudadano C.B.M., víctima de la presente causa, fue señalado como uno de los que lo había despojado de su vehículo y de igual forma reconoció el vehículo tipo moto Marca KEEWAY, modelo EMPIRE HORSE 150cc, color negro, Matricula AA-8B66B, serial de carrocería Nº TSYPEK5028B333997, serial de motor KW-62FMJ7554943, el cual era tripulado por el imputado de autos, como la moto de la cual fue despojado, por lo que se le practicó su detención.

Todos estos hechos fueron debidamente imputados por la representante del Ministerio Público, DRA. M.T.M., Fiscal Primera (1°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia celebrada en este Despacho en el día de hoy, solicitando la Representación Fiscal, lo siguiente:

“Presento en este acto al ciudadano W.J.M.C., quienes fueron aprehendidos en las circunstancias de modo, lugar y tiempo, descritas en el Acta de Aprehensión Policial, inserto en el expediente al folio tres (03), suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Sucre del estado Miranda, mediante la cual se dejó constancia, entre otras cosas, de lo siguiente: “Encontrándonos en labores de patrullaje (…) siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche, a la altura de la entrada del Roble, kilómetro 15 de la carretera Petare S.L. , Municipio Foráneo Mariches del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, fuimos abordados por unos ciudadanos quienes se identificaron como: C.B.M. (…) y C.N.S.P., (…) quienes nos manifestaron que momentos antes fueron despojados de su vehículo moto, Marca KEEWAY, modelo EMPIRE HORSE 150cc, color negro, Matricula AA-8B66B, por dos sujetos portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte, tripulando un vehículo moto Vespa de color gris, quienes emprendieron veloz huída en dirección hacia el barrio La Estrella, Kilómetro 18, de la Carretera Petare S.L., notificando de todo lo acontecido a través de nuestra sala de transmisiones, seguidamente y en conjunto con la parte agraviada procedimos a realizar un recorrido por el lugar antes mencionado, logrando avistar a dos vehículos motos una tipo vespa de color gris, conducido por un ciudadano y otro con similares características al vehículo robado, el cual era tripulado por un ciudadano ambos al darle la voz de alto y quienes al percatarse de la comisión policial emprendieron veloz huída, originándose un seguimiento por nuestra parte logrando ver que el segundo de los descritos colisionó con un vehículo en marcha por su parte trasera, lo cual hace que quedara tendido en el pavimento y el vehículo continuara su marcha, avistando que el vehículo moto, modelo vespa con su conductor prosiguió la marcha alejándose del lugar, con destino desconocido, seguidamente con las medidas y precauciones del caso nos acercamos al ciudadano que había colisionado percatándonos que se encontraba herido en su pierna derecha, siendo este señalado por el ciudadano objeto del robo como uno de los que le había despojado y de igual forma reconoció el vehículo tipo moto Marca KEEWAY, modelo EMPIRE HORSE 150cc, color negro, Matricula AA-8B66B, serial de carrocería Nº TSYPEK5028B333997, serial de motor KW-62FMJ7554943, el cual era tripulado por este, como el de su propiedad una vez acaecido todo esto y al practicarle la revisión corporal amparados en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) se le ubicó en la pretina derecha del pantalón que vestía para el momento un arma de fuego tipo revolver, color negro, con empuñadura elaborada en madera de color marrón, calibre 38 m.m., marca Colt’s, modelo cobra, serial puente móvil 78555, contentivo en los alvéolos del tambor, de dos (02) balas sin percutir marca CAVIM, modelo 38SPL, calibre 38 mm, con una inscripción en la cacha donde se lee “M.R.I.” seguidamente procedimos a prestarle los primero auxilios, se presentó el Inspector Jefe F.J., Supervisor de Patrullaje vecinal, (…) quien se encargó de trasladar al ciudadano que sufrió las lesiones hasta el nosocomio Doctor D.L., del Llanito, (…) Una vez en el Centro Asistencial fue atendido por el grupo Médico de guardia numero dos, al mando del doctor Sanz Luís, quien diagnosticó Traumatismo pierna derecha con fractura abierta a la altura del peroné, quien quedó identificado plenamente como W.J.M.C., (…) QUEDANDO ESTE RECLUIDO POR LA GRAVEDAD DE LA HERIDA PRODUCTO DE LA COLISIÓN EN LA Sala de politraumatismos del Hospital Dr. D.L., bajo custodia policial (…) es todo”. Ahora bien, una vez narrado los hechos solicito a este Tribunal, que la presente Causa se siga por la Vía del Procedimiento Ordinario, por cuanto aun faltan diligencias por practicar. Precalifico los hechos investigados como el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación AL Artículo 6 ordinales 1º, 2º y 3º de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, al ciudadano W.J.M.C.. Finalmente solicito al Tribunal, se le acuerde al imputado W.J.M.C., una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con el Artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 parágrafo primero y 252 numerales 2º y 3º todos del Código Orgánico Procesal Penal. Es Todo”.

En la oportunidad de la audiencia, el investigado W.J.M.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.890.142, luego de ser impuesto del precepto constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar en causa propia y en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, así como si quiere hacerlo, lo hará sin juramento, informándole del contenido de los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y aun no siendo la oportunidad procesal para ello, fue puesto al tanto en relación a las medidas alternativas a la prosecución del proceso, tales como el principio de la oportunidad, cuyo ejercicio es inherente al Ministerio Público, el acuerdo Reparatorio, la suspensión condicional del proceso, así como el Procedimiento por Admisión de los Hechos, previstos en los artículos 37, 40, 42 y 376 de la norma adjetiva penal vigente, así como se le hizo saber los motivos de la presente causa y se le preguntó si deseaba declarar en la audiencia, a lo cual manifestó su deseo de rendir declaración, quien expuso lo siguiente:

Yo venía de la Bodega, no me agarraron con pistola, a mi me atropelló una moto, yo caí desmayado en el suelo y me agarraron los policías. Inclusive los panes quedaron en el piso. Es Todo

.

En dicho acto, la DRA. I.R.C., Defensora Pública Nº 23, en su carácter de Defensora del ciudadano W.J.M.C., titular de la cédula de identidad Nº V-18.890.142, como alegatos de su defensa expuso:

La defensa con apoyo a lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la nulidad de la inspección corporal dado a que no se llevó a cabo a lo dispuesto en el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que fue llevada a cabo por la funcionaria J.R., en cuanto a la precalificación jurídica la defensa acota que no se ha concretado la antijuricidad material, puesto a que por estar ante una etapa procesal tan incipiente no existen elementos en autos que desvirtúen la presunción de inocencia, así mismo es menester acotar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-12-2007 el cual establece que no es suficiente el dicho de una parte para acreditar la materialidad o culpabilidad, por otra parte la defensa se aparta de la precalificación en razón que la subsunción efectuada por la representación fiscal por cuanto conculca el principio del “nes bi idem”, ya que las agravantes invocadas implica la adecuación simultanea de un mismo hechos, de igual forma es menester destacar la oposición que efectúa la defensa en relación a la precedencia de la medida privativa de libertad como medida cautelar, en razón a que en este acto la representación fiscal solicitó que se sustanciase la causa por la vía ordinaria lo que devela la debilidad de la pretensión punitiva así como la ausencia de uno de los presupuesto que justifican la procedencia de la misma como lo es el fomus bon iuris, el cual refiere a la probabilidad concreta de atribuirle el hecho al justiciable, dado a que no existe en autos elementos contundentes para desvirtuar la presunción de inocencia, así mismo estima la defensa que no ha de tomarse encuentra la presunción legal del peligro de fuga en razón de que el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal va en contra de el principio de progresividad de los derechos humanos consagrado en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y es con base a las consideraciones expuesta que impetra muy respetuosamente la defensa se le conceda al justiciable la oportunidad de ser juzgado bajo la figura de la libertad sin restricciones, por último solicito se me concedan copias simples del acta levantada con ocasión a la celebración de este acto. Es Todo”.

III

DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

Este Tribunal comparte la precalificación jurídica que la representante del Ministerio Público ha dado a los hechos investigados, por encontrarse ajustada a derecho, sin perjuicio de que la misma varíe o está sujeta a cambios, según el resultado que arrojen las investigaciones adelantada por la vindicta pública.

En tal sentido, con base en los hechos antes narrados, se le imputa al ciudadano W.J.M.C., titular de la cédula de identidad Nº V-18.890.142, la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el Artículo 6 ordinales 1º, 2º, 3º y 10º de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos M.C.B. y SHIRLI P.C.N..

Entendido el contenido y magnitud del delito imputado por la representante del Ministerio Público y acogida por este Tribunal, se estima que pudiera existir la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el Artículo 6 ordinales 1º, 2º, 3º y 10º de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos M.C.B. y SHIRLI P.C.N., por cuanto de las actuaciones se desprende que en fecha 04 de marzo de 2009, siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche, a la altura de la entrada del Roble, kilómetro 15 de la carretera Petare S.L., Municipio Foráneo Mariches del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Autónomo de Sucre, fueron abordados por unos ciudadanos quienes se identificaron como: C.B.M. y C.N.S.P., quienes les manifestaron que momentos antes fueron despojados de su vehículo moto, Marca KEEWAY, modelo EMPIRE HORSE 150cc, color negro, Matricula AA-8B66B, por dos sujetos portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte, tripulando un vehículo moto Vespa de color gris, quienes emprendieron veloz huída en dirección hacia el barrio La Estrella, Kilómetro 18, de la Carretera Petare S.L., por lo que dichos funcionarios conjuntamente con la parte agraviada, procedieron a realizar un recorrido por el lugar antes mencionado, logrando avistar a dos vehículos tipos moto, una tipo vespa de color gris, conducido por un ciudadano (aún no identificado) y la otra moto con las siguientes características: Marca KEEWAY, modelo EMPIRE HORSE 150cc, color negro, Matricula AA-8B66B, conducida por el hoy imputado W.J.M.C., a quienes se les dio la voz de alto, emprendiendo la huida a veloz carrera, originándose un seguimiento, cuando el imputado de autos, colisionó con un vehículo en marcha por su parte trasera, lo cual hizo que quedara tendido en el pavimento y el vehículo con el cual colisionara continuó su marcha, así como el sujeto aun no identificado, alejándose del lugar con destino desconocido. Seguidamente la comisión policial con las medidas y precauciones del caso se acercaron al ciudadano al imputado de autos, percatándose que se encontraba herido en su pierna derecha y al ser visto por el ciudadano C.B.M., víctima de la presente causa, fue señalado como uno de los que lo había despojado de su vehículo y de igual forma reconoció el vehículo tipo moto Marca KEEWAY, modelo EMPIRE HORSE 150cc, color negro, Matricula AA-8B66B, serial de carrocería Nº TSYPEK5028B333997, serial de motor KW-62FMJ7554943, el cual era tripulado por el imputado de autos, como la moto de la cual fue despojado, por lo que se le practicó su detención

IV.-

PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación...

.

El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

Para decidir acerca del Peligro de Fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. -La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. -La magnitud del daño causado;

4. -El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. -La conducta predelictual del imputado...

.

Parágrafo Primero: Se presume Peligro de Fuga, en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Estas medidas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, son una consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud de aseguramiento del imputado se ejerce no de las perspectivas propiamente dichas, sino desde el nacimiento mismo de la imputación.

Tal es el caso del ciudadano W.J.M.C., titular de la cédula de identidad Nº V-18.890.142, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Autónomo de Sucre, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificadas en el Capítulo II del presente fallo.-

Ahora bien, se observa que el ciudadano W.J.M.C., titular de la cédula de identidad Nº V-18.890.142, se le imputa la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el Artículo 6 ordinales 1º, 2º, 3º y 10º de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos M.C.B. y SHIRLI P.C.N., los cuales establecen unas penas de NUEVE (09) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN y de TRES (03) A CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, respectivamente, cuya acción no se encuentra prescrita, en virtud de que los hechos ocurrieron en fecha 04 de marzo de 2009 y recién comienzan las investigaciones.

Existe acreditado en autos, fundados elementos de convicción que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide, que el imputado de autos, W.J.M.C., titular de la cédula de identidad Nº V-18.890.142, pudiera ser responsable de los hechos que le ha sido imputado por la vindicta pública, entre los cuales tenemos:

A.- Acta de Aprehensión Policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante la cual se deja constancia de lo siguiente:

“Encontrándonos en labores de patrullaje (…) siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche, a la altura de la entrada del Roble, kilómetro 15 de la carretera Petare S.L. , Municipio Foráneo Mariches del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, fuimos abordados por unos ciudadanos quienes se identificaron como: C.B.M. (…) y C.N.S.P., (…) quienes nos manifestaron que momentos antes fueron despojados de su vehículo moto, Marca KEEWAY, modelo EMPIRE HORSE 150cc, color negro, Matricula AA-8B66B, por dos sujetos portándo arma de fuego y bajo amenaza de muerte, tripulando un vehículo moto Vespa de color gris, quienes emprendieron veloz huída en dirección hacia el barrio La Estrella, Kilómetro 18, de la Carretera Petare S.L., notificando de todo lo acontecido a través de nuestra sala de transmisiones, seguidamente y en conjunto con la parte agraviada procedimos a realizar un recorrido por el lugar antes mencionado, logrando avistar a dos vehículos motos una tipo vespa de color gris, conducido por un ciudadano y otro con similares características al vehículo robado, el cual era tripulado por un ciudadano ambos al darle la voz de alto y quienes al percatarse de la comisión policial emprendieron veloz huída, originándose un seguimiento por nuestra parte logrando ver que el segundo de los descritos colisionó con un vehículo en marcha por su parte trasera, lo cual hace que quedara tendido en el pavimento y el vehículo continuara su marcha, avistando que el vehículo moto, modelo vespa con su conductor prosiguió la marcha alejándose del lugar, con destino desconocido, seguidamente con las medidas y precauciones del caso nos acercamos al ciudadano que había colisionado percatándonos que se encontraba herido en su pierna derecha, siendo este señalado por el ciudadano objeto del robo como uno de los que le había despojado y de igual forma reconoció el vehículo tipo moto Marca KEEWAY, modelo EMPIRE HORSE 150cc, color negro, Matricula AA-8B66B, serial de carrocería Nº TSYPEK5028B333997, serial de motor KW-62FMJ7554943, el cual era tripulado por este, como el de su propiedad una vez acaecido todo esto y al practicarle la revisión corporal amparados en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) se le ubicó en la pretina derecha del pantalón que vestía para el momento un arma de fuego tipo revolver, color negro, con empuñadura elaborada en madera de color marrón, calibre 38 m.m., marca Colt’s, modelo cobra, serial puente móvil 78555, contentivo en los alvéolos del tambor, de dos (02) balas sin percutir marca CAVIM, modelo 38SPL, calibre 38 mm, con una inscripción en la cacha donde se lee “M.R.I.” seguidamente procedimos a prestarle los primero auxilios, se presentó el Inspector Jefe F.J., Supervisor de Patrullaje vecinal, (…) quien se encargó de trasladar al ciudadano que sufrió las lesiones hasta el nosocomio Doctor D.L., del Llanito, (…) Una vez en el Centro Asistencial fue atendido por el grupo Médico de guardia numero dos, al mando del doctor Sanz Luís, quien diagnosticó Traumatismo pierna derecha con fractura abierta a la altura del peroné, quien quedó identificado plenamente como W.J.M.C., (…) QUEDANDO ESTE RECLUIDO POR LA GRAVEDAD DE LA HERIDA PRODUCTO DE LA COLISIÓN EN LA Sala de politraumatismos del Hospital Dr. D.L., bajo custodia policial (…) es todo”.

B.- ACTA DE ENTREVISTA, tomada al ciudadano C.B.M.E., por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente:

Yo me trasladaba en mi moto en compañía de mi hija CHIRLES PAOLA, para el momento que nos trasladamos por la carretera Petare S.L. a la altura de la entrada del Roble nos interceptaron dos (02) sujetos que se desplazaban en una moto vespa y de los cuales uno de ellos portaba un arma de fuego y quienes bajo amenaza de muerte nos despojaron de la moto, en ese momento viene una patrulla y le contamos el hecho, ellos nos montan y seguimos para ver si los encontramos y en eso a la altura de los Altos de Tomas los avistamos con la moto por lo que dimos la vuelta en eso dos sujetos tratan de escapar y a la altura del Barrio La Estrella la funcionaria le da la voz de alto y estos hacen caso omiso y el sujeto que tenía mi moto se estrella contra un vehiculo en eso los policías se bajan y al revisarlo le consiguen el arma con la que me robaron y recuperan lo que quedó de mi moto. Es todo

C.- ACTA DE ENTREVISTA, tomada a la ciudadana SHIRLY P.C.N., por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente:

Yo me trasladaba en la moto en compañía de mi papa MIGUEL, para el momento que nos trasladamos por la carretera Petare S.L. a la altura de la entrada del Roble nos interceptaron dos (02) sujetos que se desplazaban en una moto vespa y de los cuales uno de ellos portaba un arma de fuego y quienes bajo amenaza de muerte nos despojaron de la moto, en ese momento viene una patrulla y le contamos el hecho, ellos nos montan y seguimos para ver si los encontramos y en eso a la altura de los Altos de Tomas los avistamos con la moto por lo que dimos la vuelta en eso dos sujetos tratan de escapar y a la altura del Barrio La Estrella la funcionaria le da la voz de alto y estos hacen caso omiso y el sujeto que tenía mi moto se estrella contra un vehiculo en eso los policías se bajan y al revisarlo le consiguen el arma con la que me robaron y recuperan lo que quedó de mi moto. Es todo

.

Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, toda vez que los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por este Tribunal referido a ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el Artículo 6 ordinales 1º, 2º, 3º y 10º de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, establecen unas penas de NUEVE (09) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN y de TRES (03) A CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, respectivamente, la magnitud del daño causado, toda vez que no sólo se lesionó el derecho de propiedad de los ciudadanos M.C.B. y SHIRLI P.C.N., sino que también se infundió en los mismos, el temor a grave daño a su integridad física y mental, así como el hecho de que el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por este Tribunal, referido a ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el Artículo 6 ordinales 1º, 2º, 3º y 10º de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, establece una pena superior a los diez años establecidos en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tornándose procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del texto adjetivo penal.-

Fundamentado en todo lo antes expuesto, este Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en las causas que guardan relación con delitos vinculados al terrorismo a nivel nacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por mandato expreso que le confiere la ley; DECRETA: La PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano W.J.M.C., de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, donde nació en fecha 31/01/1985, hijo de C.C. (V) y de W.J.M. (V), de oficio Carpintero, residenciado en: Carretera Petare S.L., Km. 17 Sector La Estrella, Casa S/N, Color Azul, teléfono 0416-826-5425 (Preguntar por Javier), y titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18.890.142, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el Artículo 6 ordinales 1º, 2º, 3º y 10º de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos M.C.B. y SHIRLI P.C.N., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal. …omissis…”

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente Recurso de Apelación es interpuesto por la ciudadana DRA. I.R.C., Defensora Pública Penal N° 23 de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensora del ciudadano W.J.M.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06/03/2009, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 ordinales 1°, 2°, 3° y 10° de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos M.C.B. y SHIRLI P.C.N., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3° parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera la recurrente que la decisión que hoy impugna, adolece de una contrariedad, que a su parecer viene dada por la imposición de una Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad cuando no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues al ser declarado el procedimiento ordinario en la presente causa, donde hubo una aprehensión flagrante, determina una debilidad en cuanto a los elementos de convicción para la procedencia de la medida cautelar, pues a su criterio, el procedimiento ordinario se erige con el propósito de recoger todos los elementos suficientes para demostrar la responsabilidad penal de una persona, y mientras ello sucede, el sub judice debe permanecer en libertad plena.

Continúa señalando la recurrente, acerca del peligro de fuga, ya que este, según refiere, constituye una presunción juris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, las cuales a su criterio, no se encuentra suficientemente acreditado en autos para considerar la procedencia de esta presunción, al igual que la de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razones éstas que a su juicio, hacen procedente la revocatoria de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad dictada en contra del ciudadano W.J.M.C., y en su lugar debe proceder la libertad plena.

Al respecto, esta Sala ha sostenido en forma reiterada, que el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone dos únicas formas de detención, por orden judicial o en caso de flagrancia. El primer caso –detención por orden judicial-, se encuentra regulado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y constituye el procedimiento ordinario previsto por el legislador; y el segundo caso –detención por flagrancia-, se encuentra regulado en el artículo 373 y siguientes del referido código adjetivo, haciendo referencia al artículo 248 ejusdem.

Ahora bien, en el supuesto del procedimiento ordinario –primer caso-, el Ministerio Público, habiendo recabado suficientes elementos de convicción en contra del imputado, puede solicitar la aplicación de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, la cual una vez ejecutada, se fijará una audiencia oral a fin de oír al aprehendido y verificar el mantenimiento de esta medida cautelar extrema o su sustitución por una menos gravosa.

En el segundo caso –flagrancia-, también se efectúa una audiencia para oír al aprehendido, cuya naturaleza jurídica estriba en el decreto de cualquiera de las medidas cautelares previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar la presencia en el proceso del imputado, pero se diferencia de la primera, en la inexistencia de la orden judicial de aprehensión, pero por las circunstancias de delito flagrante, previstas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se legitima la aprehensión en función del artículo 44 numeral 1° de nuestra Carta Magna.

En el caso bajo estudio, observa la Sala que el ciudadano W.J.M.C., fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre a poco tiempo de la ocurrencia de los hechos denunciados, por cuanto fue señalado por las víctimas, ciudadanos M.C.B. y SHIRLI P.C.N., como la persona que momentos antes los habían despojado, presuntamente, de un vehículo tipo moto propiedad del primero de los señalados, luego de una breve persecución realizada por la comisión policial.

Ahora bien, considera pertinente la Sala traer a colación el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

Artículo 248.- Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad judicial, por la víctima o por el clamor público, o en que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce (12) horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados de la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

(énfasis de la Sala).

De la norma anteriormente trascrita, se colige que se considerará delito flagrante, entre otros casos, aquel hecho que acaba de cometerse, e incluso aquél en el cual el órgano policial se encuentre en persecución del sujeto activo. Si se aplica esta definición legal al caso en concreto, se ve materializada la flagrancia, pues como se indicó ut supra, el imputado W.J.M.C., resultó detenido cuando este presuntamente estaba siendo perseguido por la comisión policial, en virtud del señalamiento que hiciesen, en su contra, los ciudadanos M.C.B. y SHIRLI P.C.N., todo en franca consonancia con lo señalado por la Representante Fiscal en la audiencia de presentación para oír al imputado.

Considera la Sala, que el argumento esgrimido por el recurrente en su escrito, en el sentido de que el Juzgado a quo, en el presente caso, entró en franca contradicción al imponer una Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, sin decretar los supuestos fácticos de la flagrancia, conforme a los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, no es compartido por esta Alzada. Pues de la revisión efectuada al Acta Para Oír al Imputado, levantada en fecha 06/03/2009, la cual cursa a los folios 11 al 24 del presente expediente, se desprende que la representación Fiscal solicitó expresamente se llevaran las presentes actuaciones por la vía del procedimiento ordinario, pedimento este declarado con lugar por la Juez de la recurrida, señalando los fundamentos que sirvieron de base para ordenar la prosecución de la investigación por esta vía.

En este sentido, considera prudente la Sala traer a colación el contenido de la sentencia N° 1981 de fecha 23/10/2007 dictada en el expediente N° 05-1818, con ponencia del magistrado MARCO TULIO DUGARTE, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

…el Ministerio Público es titular de la acción penal (artículo 285.3 de la Constitución) y la determinación de si existe o no flagrancia en cada caso corresponde ser a.p.d.ó., el cual, una vez verificado que se encuentran llenos los presupuestos para su procedencia, solicita al Juez de Control que así lo declare.

…es una potestad del Ministerio Público, la solicitud de aplicación del procedimiento abreviado y el Juez sólo puede acordar este proceso si el Fiscal así lo solicitó. Por argumento en contrario, de no existir solicitud expresa por parte del Ministerio Público en el sentido de que se declare la flagrancia y se siga el juicio a través del procedimiento abreviado, el Juez de Control no puede acordarlo así de oficio…

Por lo expuesto, aún en el caso de haberse considerado por el juez de control la calificación de flagrancia, no podía ordenar la aplicación del procedimiento abreviado, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 248 ejusdem, sin la existencia de una solicitud expresa por parte del representante del Ministerio Público en ese sentido, como ocurrió en el presente caso, pues la vindicta pública en la audiencia para oír al imputado W.J.M.C., solicitó la aplicación del procedimiento ordinario el cual fue acordado por el Juzgado a quo, tal y como fue señalado precedentemente.

Por otro lado, y en relación al segundo argumento esgrimido por la recurrente, en el sentido de la inexistencia de los elementos de convicción para estimar que el ciudadano W.J.M.C., es autor o partícipe en la comisión de este hecho delictivo, en razón de la declaratoria del procedimiento ordinario, lo cual, a su criterio constituye una contradicción, pues lo que debió decretarse, a juicio de la defensa, era la libertad sin restricciones.

Al respecto, es conveniente aclarar, que la Sala, con miras a la solución del presente recurso, no comparte lo alegado por la recurrente, en el sentido de la existencia de una contradicción, por parte de la Juez de la recurrida, en el sentido de haber decretado la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del ciudadano W.J.M.C., a pesar de haber ordenado el procedimiento ordinario en la presente causa.

Ello por cuanto, la naturaleza jurídica de la audiencia oral a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, contiene una serie de pronunciamientos necesarios producto de su esencia jurídica, y estos pronunciamientos son precisamente la procedencia o no de una medida cautelar y el procedimiento a seguir para la seguridad jurídica las partes. Y siendo así, debe necesariamente concluirse, que un pronunciamiento no depende o deviene del otro, pues ambos son totalmente independientes y buscan fines jurídicos distintos, pues mientras el primero, se refleja la procedencia o no de la aplicación de una medida de aseguramiento acerca de la presencia del investigado en el proceso, la segunda, por su parte, señala el procedimiento a seguir, a fin de que se respete el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Por otro lado, considera necesario esta Alzada, definir lo que debe entenderse como elementos de convicción, con miras a la aplicación de cualquier medida cautelar para el aseguramiento de la presencia del investigado en el proceso, entendidos éstos como aquellos indicios que hacen presumir que una determinada persona es autora de un hecho considerado como punible en la legislación penal vigente.

Por la naturaleza jurídica de la fase preparatoria o de investigación, no puede hablarse de elementos propios de culpabilidad, pues ellos son obtenidos a través de una investigación realizada por el titular de la acción penal, y que constituyen elementos probatorios como tal, los cuales al ser evacuados en un eventual juicio oral y público, son considerados a los fines de establecer la culpabilidad.

Al inicio de una investigación lo que se obtiene son indicios de culpabilidad, los cuales son corroborados o desechados de acuerdo a la averiguación del hecho y en el acto conclusivo. En el caso bajo examen, observa la Sala, que efectivamente se trata de esta hipótesis, pues se inició la investigación en fecha 05/03/2009, en virtud de la aprehensión sufrida por el ciudadano W.J.M.C., en el cual y de acuerdo a las primeras pesquisas, se determinó la existencia de indicios o elementos de convicción que hacen presumir que dicho ciudadano es autor del hecho incriminado.

Estos elementos de convicción fueron los únicos señalados por la Juez de la recurrida en la decisión impugnada, las cuales se encuentra referidas en el Acta Policial de Aprehensión levantada por los funcionarios actuantes (folios 2 al 4), y las entrevistas realizadas a los ciudadanos M.C.B. (folio 6 y vto.) y SHIRLI P.C.N. (folio 7 y vto.). Tales indicios a criterio de esta Alzada, son suficientes para presumir, en principio, la participación del ciudadano W.J.M.C., en el hecho investigado, los cuales serán corroborados o desechados de acuerdo a las averiguaciones posteriores que del caso haga la representación del Ministerio Público, como titular de la acción penal y director de la investigación.

Por último, y con motivo del señalamiento efectuado por la recurrente, en el sentido de la inexistencia del peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad en el presente caso, observa la Sala que indudablemente estas presunciones son de las llamadas juris tantum, es decir, que aceptan prueba en contrario, como bien lo señaló la defensa.

Sin embargo, conviene acotar que tales presunciones deben ser atacadas con medios probatorios idóneos a fin de ser desvirtuadas, pues no basta únicamente con negar su inexistencia a través de argumentos jurídicos, pues la presunción juris tantum, radica en la presencia de prueba en contrario.

Observa la Sala, que la Juez de la recurrida estableció, a través de los elementos de convicción cursantes en los autos, la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, mientras que la defensa por su parte, no aportó ningún elemento a ser considerado por la Sala, que justifique o haga nugatoria la presencia de esta presunción señalada por la Juez a quo.

Contrariamente a lo alegado por la recurrente, la Juez a quo, sostuvo la presencia del peligro de fuga, fundamentada en la presunción legal prevista en el artículo 251 parágrafo primero del Texto Adjetivo Penal, donde se establece con claridad, tomando en consideración el quantum de la pena prevista en el delito precalificado en la audiencia oral a que se contrae el artículo 373 ejusdem, la presencia de dicha presunción, siendo esta, cuando dicha pena excede de diez años en su límite máximo, lo cual ocurre en el presente caso.

Por lo tanto, y en base a los argumentos anteriormente señalados, considera procedente esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. I.R.C., Defensora Pública Penal N° 23 de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensora del ciudadano W.J.M.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06/03/2009, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 ordinales 1°, 2°, 3° y 10° de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos M.C.B. y SHIRLI P.C.N., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3° parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

V

DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente explanados, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. I.R.C., Defensora Pública Penal N° 23 de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensora del ciudadano W.J.M.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06/03/2009, a cargo de la Juez Dorothy Aviles Mauquer, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 ordinales 1°, 2°, 3° y 10° de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos M.C.B. y SHIRLI P.C.N., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3° parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida por estar ajustada a Derecho. Todo lo anterior de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y diarícese la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. J.O.G.

LA JUEZA,

DRA. C.C.R.

LA JUEZA PONENTE,

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA,

Abg. R.M.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. R.M.

JOG/CMT/CCR/RM/rv

Causa: S5-09-2447