Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 4 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 6

Caracas, 4 de Mayo de 2009

199º y 150º

PONENTE: DRA. M.M.

CAUSA N° 2561-2009 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por la ABG. I.R.C., en su carácter de defensora pública vigésima tercera en representación del ciudadano FIGUEROA R.J.L., en contra de la decisión dictada en fecha 21 de marzo de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 13 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva de libertad en contra del referido ciudadano.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 24 de marzo de 2009, la ciudadana ABG. I.R.C., interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

…Capitulo II

Sección Primera

DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

El Ministerio Público en el acto de presentación de detenido subsumió los hechos presuntamente realizados por los justiciable, en el tipo de POSESIÓN DE SUSTANCIA (sic) ESTUPEFACIENTE (sic) previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra (sic) el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y (sic) Psicotrópicas de conformidad a lo previsto y sancionado en el artículo, no obstante el juzgador se apartó de la adecuación típica asignada por el titular de la acción pena por cuanto estimó que los hechos se correspondían con el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIA (sic) ESTUPEFACIENTE (sic) contemplado en el artículo 31 de la citada ley especial, con el apoyo de los siguientes elementos de convicción:

Acta Policial (sic) del 20/3/2009 suscrita por el funcionario MOLINA DELBIS y J.P. ambos adscritos a la comisaría A.J.d.S. donde narra las circunstancia, de modo lugar y tiempo, como se llevó a cabo la aprehensión del justiciable.

Observa la defensa que en la reseña efectuada por lo funcionarios MOLINA DELBIS y J.P. en el acta levantada con ocasión de la aprehensión efectuada al justiciable, plasmaron entre otras cosas que fue imposible localizar testigos instrumentales que pudieran avalar la inspección, pasando por alto con dicho proceder lo dispuesto en el artículo 202 del texto adjetivo penal vigente.

La interpretación de las instituciones que se encuentran reguladas en las normas que conforma el Código Orgánico procesal Penal, no pueden realizarse de forma aislada, sino que dicha actividad ha de emprenderse de forma sistemática, toda vez que en el artículo 202 del comentado instrumento adjetivo, comprende la norma rectora de la actuaciones de las inspecciones, por cuanto se encuentra ubicado en el Título VII, Régimen Probatorio, Capitulo II, denominado “De los Requisitos de la Actividad Probatoria”.

El artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone entre otras cosas que: (…) De modo que se desprende con manifiesta claridad como el legislador erige la presencialidad de los testigos instrumentales en el acto de inspección como un requisito esencial, ya que de la observancia de esa forma procesal el acto de investigación surtirá efectos en el proceso y servirá de apoyo para fundar algún elemento de convicción.

En tal sentido, resulta ser cardinal en un primer momento que la inspección se efectúe con la concurrencia de un testigo presencial en el acto investigativo, no obstante el legislador con el ánimo de asegura el debido proceso y el derecho a la defensa, estableció la intervención de otro testigo presencial si el incriminado se encontraba en el acto sin la asistencia técnica jurídica derivada de su defensor.

En ponencia de voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en la sentencia No 295 del 24 de Agosto de 2004, fijó criterio en cuanto a los testigos instrumentales bajo los siguientes términos:

(…)

Así las cosas es menester acotar que el proceso es el producto de la suma de una serie de actos, los cuales dichos actos alcanzan su efectividad si son realizados bajo el cumplimiento de los requisitos predeterminados por la ley para su nacimiento, en tal sentido, para que se le asigne el carácter de válido a un acto es necesario que el mismo, surja de acuerdo a las formas que postulan las normas. Por consiguiente, es acertado afirmar que cuando hablamos de proceso de igualmente nos referimos a las formas, las cuales son necesarias para la consecución del fin, que no es más que la resolución del conflicto a través de la emisión de un fallo por parte de la persona investida por para ejercer la función jurisdiccional.

C.B. al citar a Borjas en su obra Procedimiento Penal Ordinario, actos y nulidades procesales, (pág. 340) señala que las formas sustanciales son aquellas que se refieren a los aspectos requeridos para que el acto surta efecto.

La Sala Constitucional ha fijado criterio en cuanto al punto, en sentencia, del 28/07/2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, bajo los siguientes términos:

(…)

De lo anterior se desprende que, en lo que atañe a los procedimientos diferentes al amparo, el Constituyente quiso evitar una rigurosidad en la observancia de las formalidades no esenciales sin que esto signifique la no sujeción a formalidades esenciales establecidas en las normas legales.

(…)

Del criterio jurisprudencial precedente se desprende con manifiesta claridad que las formas, son sinónimo de exactitud en el proceder, por lo que, mal puede concebirse que el espíritu del artículo 257 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela se erigió con el fin de proscribir la observancia de los requisitos cuando refiere que …no se sacrificará la justicia por formalidades no esenciales…, estableciéndose por una parte que las formalidades son indispensables para conferirle validez de los actos y por otra que el formalismo comprende la preponderancia del ritualismo exacerbado de los aspectos extrínsecos de los recaudos, por lo que, en ningún momento podrá asignársele el carácter de formalismo a los testigos instrumentales en el acto de inspección, ya que es una acto de investigación que sirve de base para asegurar fuentes de pruebas que será postuladas para ser evacuadas en el debate oral y público, de ahí que radica la importancia que dichos actos sean realizado con las estricta observancia que postula el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que si deviene de acto ilegítimos, no pueden ser empleados para fundar convicción alguna.

De modo que si bien es cierto que en la actualidad impera el criterio contenido en sentencia emitida de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 19/4/2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, la cual establece que no se transfiere a los órganos jurisdiccionales la violación de derechos constitucionales, estima la defensa que esta aseveración no puede ser invocada para desconocer la ilegitimidad de los actos que preceden a la actuación jurisdiccional, si dichas actuaciones preparatorias e híncales del caso son irritas han de ser tratadas como tal y en consecuencia restarle toda validez ya que si bien, le corresponde en la audiencia de calificación de flagrancia determinar al tribunal la procedencia de alguna medida cautelar, ello no legitima la actuación policial, por lo que es menester que se desconozca su ilegitimidad; razones estas que no pueden pasar inadvertidas y por ende emplearse para fundar convicción alguna en cuanto a la culpabilidad de mi representado.

Sección Segunda

Paradoja de la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de la

Privativa de libertad

Observa la defensa que en el presente caso impera una contrariedad, puesto a que pese de encontrase ausente uno de los presupuesto que dan lugar a la imposición de la medida cautelar, como es el fomus bonis iuris, se le ha restringido la libertad a mi patrocinado al imponerle una medida cautelar sustitutiva de la prisión de libertad cuando no están llenos los extremos de ley; ya que como se puede apreciar de las actas, la respetable representación fiscal al momento en el que se lleva a cabo la audiencia de calificación de flagrancia, solicitó que la causa se ventilase por la vía del procedimiento ordinario, lo cual devela la debilidad de su pretensión punitiva de establecer una relación de causalidad válida, en virtud de que fue el propio representante del ministerio público quien manifestó su deseo de acudir a la vía preparatoria para recabar elementos contundentes y así poder buscar certeza acerca de los hechos objeto del presente proceso para así poder desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a mis patrocinado, es por lo que en atención a ello estima la defensa que mal puede consentirse que se le imponga al justiciable medida cautelar restrictiva de la libertad personal hasta el momento en el que el titular de la acción penal disponga o descubra algún elemento incriminatorio, lo cual, es una situación que no se ajusta a la estructura garantista del sistema penal actual. Por consiguiente, insiste la defensa que impera una contrariedad en el presente caso, al decretarse el procedimiento ordinario y al mismo tiempo imponerle al justiciable una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, pese de haberse reconocido que no estaban lleno los extremo que prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 248 del citado texto adjetivo penal vigente, define la mencionada institución de la siguiente forma: Para los efectos de este Capitulo (la aprehensión en flagrancia) se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo (flagrancia propia) o el que acaba de cometerse (cuasi flagrancia). También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público (flagrancia impropia) o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (flagrancia presunta).

Apreciándose del precepto jurídico citado que el concepto de delito flagrante según el Código Orgánico Procesal Penal, esta supeditado a la relación temporal que se suscita en el intercriminis del delito, el cual es determinante para la configuración de la flagrancia, por cuanto en esencia, encuentra su existencialidad en la aproximación que ha de darse en cada acto que deriva de la acción típica desencadenada por el sujeto activo en el hecho, por lo que al no haberse determina esa instantaneidad de la conducta se suscita la duda y por ende la necesidad de ahondar en la investigación y proceder de acuerdo a los modos de proceder estipulado en el Código Orgánico Procesal Penal y luego agotar la imputación una vez que se haya compilado todo los recaudos necesario para fundar un juicio de culpabilidad y materialidad.

De manera que al no concurrir en el presente caso ninguno de los prototipos de flagrancia que prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, nos conduce inexorablemente a aseverar que la detención practicada por los funcionarios MOLINA DELBIS y J.P. sobre el justiciable es irrita. Elocuente a lo aludido, resulta conveniente traer a colación el criterio fijado por la magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la sentencia 703 emanada de la Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, el pasado 16-12-2008, la cual, entre otras cosas establece lo siguiente:

(…)

Por otra parte, es menester destacar que las medidas cautelares surgen con el fin de evitar un peligro latente, por ende tiene un carácter preventivo y provisional, ya que pretende asegurar las resultas del proceso y evitar en consecuencia que los justiciables se aparten del mismo, no obstante para que prospere la medida cautelar privativa de libertad han de concurrir de forma coetánea los siguientes presupuestos el fumus boni iuris, y el “periculum in mora” y la proporcionalidad

Sección Tercera

DE LOS PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Así las cosas tenemos que el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia de presentación de detenido celebrada el pasado 21-3-2009, acordó la procedencia de la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad bajo los siguientes términos:

(…)

Apreciándose en el presente caso que la juzgadora toma en consideración para la imposición de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, la comisión de un hecho punible que inicialmente adecuó el titular de la acción penal en el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIA (sic) ESTUPEFACIENTE (sic) la cual se apartó la Juzgadora por estimar que los hechos se correspondía con el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIA (sic) ESTUPEFACIENTE (sic), precalificaciones jurídicas que no comparte la defensa en virtud de que la situación fáctica de tenencia de la sustancia estupefacientes que se le pretende adjudicar a mi patrocinado deriva de un acto irrito, lo cual impide que se lleve adecuación típica válida, por otra parte, estima la defensa que el titular de la acción penal ejerce en función del rol que ocupa en el proceso el ius ut procededatur por cuanto impulsar el proceso y efectúa la persecución penal, por otra parte el juzgador funge como el director del proceso y se encuentra supeditado a lo alegado y probado por las partes.

Es por lo que en atención al ius ut procededatur le esta vedado tanto al órgano jurisdiccional, como al justiciable emprender las actuaciones reservadas exclusivamente al titular de la acción penal, puesto, que es de la competencia del representante del ministerio pública impulsar la fase investigativa. Por lo que, al justiciable ni al órgano jurisdiccional, no le corresponde en razón de su competencia y por imperio de la ley, pretender invadir la esfera de acción del representante fiscal en el ejercicio de la acción, circunstancia esta, que guarda estrecha relación, con lo que propugna el principio dispositivo.

El principio dispositivo, viene a representar en el derecho procesal venezolano, el medio por el cual se cristaliza el derecho a la defensa, ya que, al ponerse una vez, en movimiento el órgano jurisdiccional, el mismo tiene como propósito la resolución de las controversias que surgen de las relaciones jurídicas, las cuales, pueden ser de índole particular o general, estando identificada la segunda con el orden público y la acción penal, los cuales, son unas situaciones jurídicas, que implican la puesta en practica de un escenario que exige la intervención, de la víctima y del victimario, binomio que hace posible la formación de pretensiones que han de ser reveladas en el desarrollo de un proceso desarrollado a la luz de la garantía constitucional del derecho a la defensa, entendido este como la expresión de igualdad que a de imperar entre las partes y por ende en el manejo de sus pretensiones y argumentaciones, el cual se cristaliza, cuando ambas tiene el control de lo que lo que va aportando en el proceso. Razón, por la cual, es perfectamente viable la afirmación de que el principio dispositivo es aplicable a cualquier g.d.p. consagrado en el ordenamiento jurídico, siendo que en autos aún no esta comprobados los elementos configurativos del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS Y ESTUPEFACIENTES.

Sobre este punto, es oportuno traer a colación, las anotaciones que realizó el profesor Mario PESCI-FELTRI MARTINEZ, en el Libro homenaje a J.A.F. en una publicación del Tribunal Supremo de Justicia, Volumen II (Pág. 135, 136,) el cual plantea que:

(…)

Apreciándose del criterio doctrinal citado, que el principio dispositivo no ha de ser concebido como un principio exclusivo del proceso civil, por cuanto, desarrollar la garantía constitucional del derecho a la defensa, aspecto que lo hace extensible a todo tipo de proceso, como lo es el proceso penal.

Por otra parte en lo que respecta a la precalificación jurídica adoptada por el juzgador de los hechos acerca del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIA (sic) ESTUPEFACIENTES, se observa que aún no cursa en autos una experticia química-botánica que determine si fehacientemente no encontramos ante sustancia ilícita, no obstante se presume que se trate de TRES (3) GRAMOS DE COCAÍNA, porcentaje que a todo evento resulta ser ínfimo en comparación a los alijos manipulados por lo grandes organizaciones del narcotráfico y consecuencia para la procedencia de la configuración de delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ILICITAS.

De manera que la mera presencia de una cierta cantidad de droga no puede emplearse como un supuesto determinante para la acreditación de la existencia de un delito, ya que el ámbito del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS no puede ser ampliado de forma desmesurada, ya que representan una nimiedad desde la perspectiva cuantitativa, que carecen de efectos potencialmente dañinos, lo cual, nos conlleva a firmar que en razón a la insignificancia la conducta es atípica, por cuanto nos encontramos ante un delito imposible por cuanto resulta ser incapaz el medio empleado para causar nocividad alguna en el bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico como lo es la salud.

Con respecto al criterio de la insignificancia cualitativa y cuantitativa de la sustancia estupefaciente y psicotrópica la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en sentencia No 076, del 22/2/2002, lo siguiente:

(…)

De modo que la cantidad en el presente caso no ha de ser el criterio que determine la adecuación típica, sino que el mismo ha de estar acompañado de otros aspectos, el cual puede estar determinado por la creación del riesgo, por lo que una cantidad insignificante no puede producir efecto nocivo a la salud y por ende poner en peligro el bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico.

Es por lo que en atención al criterio del bien jurídico tutelado, podremos determinar si estamos ante un delito imposible por tratarse de una cantidad exigua que impide la concreción de un daño el valor supremo.

Así las cosas tenemos que el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, erige como valores supremos la libertad, la justicia y la paz, por lo que para su desarrollo y cristalización se adopta como modelo de Estado, el Social, Democrático y de Derecho, en el que procurará instaurar las condiciones sociales que favorezcan la vida de los individuos, donde se hace necesario que la confluencia de el carácter social y democrático se encuentre regulado y controlado por el aspecto democrático, de ahí que la rama del derecho penal construya su misión, bajo la relación que supone una de cadena de funciones que se “condicionan en este orden: función del Estado, función del Derecho Penal, Función de la teoría del delito” por lo que se adopta una concepción funcionalista que parte desde un principio del conjunto de valores propios del Estado Social y Democrático de Derecho, entre los cuales cuentan principios tan frecuentemente cargados de contenido material como la dignidad humana.

Por lo que partiendo del equilibrio que brinda el actual modelo de Estado, se erige como criterio regulador para el ejercicio de la función jurisdiccional en el derecho penal, el aspecto del bien jurídico.

El bien jurídico se estatuye por consiguiente como límite del derecho punitivo del Estado, por cuanto se dirige a proteger los derechos individuales y colectivos requeridos para una convivencia pacífica, próspera y participativa y se establece como limite en virtud a que restringe a seleccionar sólo los comportamientos que verdaderamente ostente la potencialidad de dañar los bienes jurídicos protegidos por la norma, por lo que se dicho criterio exhorta a verificar en cada caso si la conducta efectivamente lesionó ese valor supremo.

Es por lo que esta defensa observa que al efectuar el estudio de la antijuricidad material, denota que no hubo una lesión en el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, como lo es el de la salud, ya que en ningún momento el agente se encontró realizando actos inherente al tipo de distribución, el mismo ostentaba esa cantidad con el objeto aprovisionamiento para su consumo.

Lo fundamental de la antijuricidad material o sustancial, es la lesión opuesta en peligro del bien jurídico, por lo que la misma estará en función del desvalor de resultado y sustentará el principio de la lesividad.

Por lo que, atención a lo propugnado por el principio de lesividad no tendría sentido penalizar aquellas acciones que son irrelevantes para el derecho penal, debido a que la conducta desplegada por mi representado en ningún momento implicó el menoscabo del bien jurídico de la salud de la colectividad..

Por otra parte en lo que respecta al supuesto previsto en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, observa la defensa que el mismo va en contra de la presunción de inocencia, debido a que de forma apriorística dicho precepto condiciona el desarrollo del proceso por la magnitud de un daño que todavía no se ha determinado con certeza que haya sido ocasionado por mi defendido y que a criterio la defensa no se ha concretado la antijuricidad material ya que la acción de distribuir ha de acompañarse con un ánimo de lucro lo cual no esta acreditado de las actuaciones cursantes en autos.

Así mismo, para que proceda la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad como medida cautelar en el proceso es necesario que concurran los presupuesto del fumus boni iuris la probabilidad concreta de atribuirle la responsabilidad penal a mi defendido, siendo que en el presente proceso, se ha fundado la imputación, sobre las declaraciones sólo con apoyo a la actuación policial, lo que significa que son un mero indicio para establecer materialidad y culpabilidad, y por ende insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a mi patrocinado.

Otro presupuesto a considerar es el peligro de que el imputado se parte del proceso, el cual viene representado por el presupuesto denominado “periculum in mora” (Obstaculización del proceso) en el que exige que el peligro que de lugar a la medida sea objetivo, por lo cual, no puede apoyarse en meras suposiciones, siendo que en el caso de marras no media peligro alguno de que el defendido como bien lo estimó el juzgador por lo que ha criterio de la defensa mal ha de prosperar la imposición de la medida cautelar sustitutiva privativa de libertad.

Sección Cuarta

DE LA L.P.C.U.

DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL.

La libertad individual, es un derecho humano fundamental del cual derivan otros derechos, como lo son el de tránsito, de pensamiento, motivos por los cuales la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo erige como unos de los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico al señalar en su artículo 2 que se …propugnan como valores superiores del ordenamiento jurídico y de su actuación…la libertad, la justicia…la preeminencia de los derechos humanos…de modo que por comprender implícitamente el precepto legal constitucional citado un mandato de obligatoria contemplación para todos los que formamos parte del sistema de justicia, nos corresponde ineludiblemente velar por la incolumidad de esos derechos fundamentales inherentes a la condición humana bajo el imperio del principio de la correspondencia y proporcionalidad en cuanto a la articulación de las circunstancias que rodean el caso, con la confluencia de la inalterabilidad del principio de la presunción de inocencia y el debido proceso.

Sobre este particular, es conveniente traer a colación lo contenido en la sentencia No 1998 del 22-11-2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, al referirse a la concepción manejada por el Tribunal Constitucional Federal Alemán, acerca del derecho de la libertad personal, efectuada bajo lo siguientes términos:

(…)

De la cita jurisprudencial precedente se aprecia con manifiesta claridad como se instituye a la libertad personal como una materia reservada al orden público, motivo por el cual, su afirmación es de necesaria observación por los miembros del sistema judicial, puesto que representa un valor esencial del ordenamiento jurídico, ya que a través de ella que se logra el desenvolvimiento de las personas en el conglomerado social.

La libertad personal, es el equilibrio de la existencia de los hombres ya que bajo el amparo de la misma este escribe su pasado, presente y futuro.

En tal sentido, por catalogarse la liberta personal como un derecho humano fundamental, requiere que sea respetado y garantizado por los que formamos parte del sistema judicial. Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia, en sentencia No 1916 del 22-7-2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, señaló que: “…la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior y una garantía constitucional de tan vital importancia que debe protegerse en todo momento…”

De modo que, la libertad solo será sujeta a restricciones cuando se den los extremos objetivos propugnados por el ordenamiento jurídico, siendo que en el presente caso no están llenos todos los presupuestos como la justifican, tal como lo es el caso del periculum in mora.

De modo que, que la imposición de la medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva, debe desarrollarse respetando la condición humana y bajo el imperio de la correspondencia, es así como el principio de la proporcionalidad, ha de ser el punto cardinal a considerar por parte de los funcionarios llamados a realizar el juicio racional del conflicto de intereses que se pueden suscitar en cuanto a la libertad individual (artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República de Venezuela) Presunción de inocencia (artículo 49 numeral 2 de la Constitución) Debido Proceso.

Capítulo III

PETITORIO

De manera pues que esta defensa en razón a las consideraciones esgrimidas y bajo el amparo de lo preceptuado en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que “…Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente…”solicita muy respetuosamente al honorable juzgador que revoque la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad al justiciable impuesta el pasado 21/3/2009 en la audiencia de calificación de flagrancia….”

III

DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto a los folios 11 al 21 del presente cuaderno de incidencias, audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 21-3-2009, por ante el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual emitió los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: Considera esta Juzgadora con todo respecto (sic), en cuanto a lo alegado por la defensa, que el acta de aprehensión esta ajustada a derecho de lo que se observa de conformidad con el articulo (sic) 248 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cuál los funcionarios policiales tienen la faculta (sic) de detener a cualquier persona cuando el delito se esta cometiendo y es lo que se desprende del Acta (sic) Policial (sic) de fecha 20-/03/2009, igualmente el articulo 205 ejusdem, facultad (sic) a los funcionarios a realizar Inspección (sic) a una persona, siempre y cuando lo adviertan sobre la sospecha del objeto buscado y le informen antes de hacer que van a realizar tal inspección y según acta policial ellos le advirtieron, agregando a esto que se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 44 ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fue puesto y escuchado por este Tribunal dentro de las cuarenta y ocho horas desde el momento de su detención, por lo que, quien aquí decide, considera que la detención esta ajustada a derecho…SEGUNDO: Con respecto a la precalificación dada por el Ministerio Publico (sic) este tribunal no esta de acuerdo por cuánto la presunta droga incautada es de 3 gramos de presunta cocaína y no se ajusta a lo definido en ese artículo, por lo que se cambia la precalificación a DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 3er (sic) aparte de la Ley Orgánica Contra (sic) El Tráfico Ilícito Y (sic) El (sic) Consumo De (sic) Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas….TERCERO: Con respecto a la solicitud del Ministerio Público, con respecto al (sic) cautelares considera quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos de los ordinales 1° y 2° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos frente a un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no está evidentemente prescrita ya que presumiblemente apenas se cometió el hecho el día de ayer 20 de marzo del 2009, hay elementos suficientes para considerar que el imputado es participe o autor del hecho punible que se le atribuya, sin embargo en cuanto al ordinal 3 del articuló (sic) 250 ejusdem, considera quien aquí decide que no existe el peligro de fuga u obstaculización de la justicia, por la pena que podría imponerse y porque a pesar de que es presumiblemente cocaína, son tres gramos y el ciudadano tiene arraigo en el país y residencia fija, por lo que se le va a imponer la medida cautelar sustitutiva de Privación de libertad, de conformidad con el artículo 256 ordinal 3° …

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

Se desprende del escrito recursivo, que la defensa del ciudadano FIGUEROA R.J.L., realiza tres denuncias, la primera de ellas, respecto a la falta de testigos en el procedimiento policial de aprehensión, la segunda referida a la falta de elementos de convicción para decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada a su patrocinado y la tercera denuncia referida a la inconformidad de la precalificación acordada por la Juez de Instancia referida al delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

En cuanto a la denuncia referida a la falta de testigos que avalen la aprehensión del imputado de autos, ha sido criterio reiterado de este Tribunal Colegiado que conforme a la norma prevista en el numeral 2 del artículo 250 de la ley adjetiva penal, la cual es aplicable al caso de marras, por remisión del encabezamiento del artículo 256 ejusdem, “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de… Fundados elementos de convicción..”, lo que indica, sin duda de interpretación, que no se trata de la plena prueba de participación y responsabilidad penal, sino de crear la convicción en el Juez de la primera fase del proceso de lo acaecido, con el objeto de que su pronunciamiento judicial sea lo suficientemente acertado para garantizar las resultas del proceso y establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo contempla el artículo 13 ibidem.

En atención a la denuncia en cuanto a la calificación jurídica atribuida a los hechos por la juzgadora de Primera Instancia, considera necesario esta Alzada hacer algunas acotaciones atinentes a los ilícitos previstos en el artículo 31 de La Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En efecto, nuestro legislador ha querido adecuar las conductas punibles derivadas de la industria trasnacional del tráfico de drogas, estableciendo una graduación y diferenciando distintas modalidades delictivas a las cuales corresponden diferentes penalidades con el inequívoco propósito de atender la grave y compleja realidad social que deriva de todo el andamiaje de la industria del narcotráfico, estableciendo una clara diferenciación entre los tipos penales sancionados y la situación del Consumo y las medidas de seguridad social que el estado está obligado a garantizar por ser de Interés Público en tales casos. Así tenemos, que el artículo 31 de la Ley establece:

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos desviados, a que se refiere esta ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.

Por su parte los numerales 22 y 13 del artículo 2 de la ley en comento establece las definiciones para los conceptos de Tráfico y Distribución en los siguientes términos:

“Tenencia Ilícita. Acto de poseer corporalmente o en el espacio de control inmediato del sujeto, y con inobservancia de los controles y requisitos establecidos en el Titulo (sic) VII, sustancias químicas controladas en cantidades que excedan de la porción de uso doméstico ocasional consagradas en esta Ley.

Distribución. Transferencia de cualquier sustancia química controlada, incluidas las mezclas ilícitas sometidas a control,, entre personas naturales o jurídicas entre sí, o entre personas naturales y jurídicas, a los fines del orden administrativo establecido en el título VII.

Al ser establecida en la normativa citada un catálogo de conductas constitutivas de delitos, corresponde a los jueces el análisis valorativo de cada una de ellas, para subsumir éstas en la norma correspondiente.

En el presente caso, la recurrente manifiesta su inconformidad con el cambio de la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Juzgado de Primera Instancia como Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tipificado en el artículo 31 de la Ley tercer aparte, habiendo sido presentado el ciudadano J.L.F., por la representación Fiscal imputándole la presunta comisión del delito de Posesión, previsto en el artículo 34 del mismo texto legal, por lo que esta instancia superior pasará a ponderar las circunstancias que rodean el hecho punible investigado en atención a las actas y los otros elementos que cursan en el presente expediente a los fines de la resolución del aspecto en cuestión.

Al respecto, este Tribunal Colegiado luego de hacer un estudio detenido de las actas que conforman el presente cuaderno de incidencias ha constatado que al folio 5 se encuentra acta policial de aprehensión, de la cual se desprende: “…, Siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche, cuando nos encontrábamos por el callejón la orquídea logramos avistar a un ciudadano quien al notar la presencia policial tomo una actitud nerviosa por lo que se le dio la voz de alto previa identificación como funcionarios policiales reteniéndolo momentáneamente, se procedió a la búsqueda de un testigo siendo imposible ya que los ciudadanos del sector sientes (sic) temor a futuras represalias….se le localizo e incauto en la mano derecha de: (11) ONCE RECORTES DE PITILLOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTES CONTENTIVOS DE UN POLVO DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA, EL CUAL OBTUVO UN PESO DE (03) GRAMOS EN LA BALANZA ELECTRONICA MARCA ACS-ZWEIGHING SCALE…”

Por otro lado, es de destacar que en el procedimiento de aprehensión no existe ningún testigo que avale el dicho de los funcionarios aprehensores, y el imputado señala en su declaración en la audiencia para oír al imputado, que el mismo se encontraba jugando un número en una agencia de loterías cuando fue abordado por la comisión policial y no obstante a ello mostró el ticket al cual hace referencia y señala que este procedimiento fue presenciado por una señora que se encontraba en las adyacencias de la agencia de lotería y le pregunto al hoy imputado si tenía quién lo defendiera, no obstante a ello, esta persona no fue conminada por el órgano aprehensor a rendir declaración, siendo de gran relevancia su declaración a los fines de establecer que tipo de actividad estaba desplegando el ciudadano FIGUEROA R.J.L. al momento de su aprehensión.

Estiman quienes aquí deciden que para precalificar el delito de Distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades conforme a la ley que regula la materia, deben existir circunstancias que sugieran la negociación sea a través de testimonios de personas que tengan conocimiento de tales actividades imputadas al investigado, o bien con la incautación de objetos y/o implementos idóneos para la realización de tales actividades ilícitas, decomiso de sumas de dinero en cantidades y denominaciones que hagan verosímil la presunción de ser éstas resultantes de la venta o comercio de las sustancias ilícitas, o bien con cualquier actuación material o elementos que vincule al investigado con el comercio de la droga y que le sirva al Tribunal para deducir la precalificación del delito en comento, cuestión que no sucede en el presente caso, ya que del acta policial de aprehensión no se desprende la presencia ni acta de entrevista alguna rendida por algún testigo presencial, siendo el único elemento de imputación la posesión de una pequeña porción de drogas.

Ahora bien, del análisis de los elementos cursantes en las actas que conforman el expediente, precedentemente examinados, constata esta Alzada que la conducta atribuida al imputado FIGUEROA R.J.L. se subsume en el delito de Posesión Ilícita previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de la cantidad de droga presuntamente incautada, así como de los otros elementos concurrentes con los hechos ya analizados, de los cuales solo se desprende la existencia de una cantidad menuda de droga cuya destino no se encuentra acreditado a través de fundados elementos de convicción que sean para comerciar, distribuir o traficar, por lo cual la razón asiste a la recurrente al solicitar sea modificada la calificación jurídica establecida por el juzgador de Primera Instancia.

Ha establecido la doctrina y la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia los criterios para conceptualizar el delito de posesión, a saber, el hecho material de tener una persona en su poder las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y el fin de la posesión constituye un elemento subjetivo que mira la intención del poseedor y para poderla calificar como otro delito de los contemplados en la ley, deben estar mencionadas en las actas de investigación otras circunstancias externas o elementos que les sean útiles al juzgador para acreditar la participación del imputado en otro ilícito diferente a la posesión.

A este respecto, traemos a colación la Sentencia N° 19, expediente 99-122 de fecha 21 de enero de 2000, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia que referida al delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas señaló:

…El citado artículo 36, (ahora 34) determina con exactitud, los aspectos que deben ser ponderados por el juez, a los fines de dictaminar si en un caso concreto se configura o no el delito de posesión de sustancias estupefacientes: a) La posesión ilícita de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas; b) La finalidad de la posesión, y, c) Las cantidades que el juez debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión.

La posesión constituye el hecho material de tener una persona en su poder, o bajo su poder y dirección, la sustancia estupefaciente y psicotrópica. El fin de la posesión, constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su propósito, el cual yace en la interioridad del sujeto, razón por la cual ha de deducirse esta de hechos objetivos externos, de las circunstancias concurrentes.

Las cantidades señaladas en el artículo 36, (ahora 34) y que el sentenciador debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión, así como la autorización que se le otorga para considerar cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia, constituyen puntos de referencia que le otorga la ley, para determinar, en el caso concreto, si la sustancia incautada está dentro de los parámetros de la posesión, o si por las circunstancias concurrentes en el hecho, se está en presencia de los fines previstos en los artículos 3, 34 y 35, y, al del consumo personal establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En consecuencia, esta Sala concluye, que el dato relativo a la cantidad de droga incautada, no es el único elemento a considerar para determinar si estamos en presencia del delito tipificado en el artículo 36 de la citada Ley de drogas, pues tal dato debe conjugarse con las restantes circunstancias concurrentes en el hecho, de tal manera que exista una adecuada correlación entre las tales circunstancias y la deducción del tribunal.

Efectuadas las anteriores consideraciones, esta Sala estima, que el hecho demostrado por el sentenciador se refiere únicamente al decomiso de la cantidad de veinte gramos de la droga identificada como Bazooko, la cual poseía el ciudadano E.M.V., y, que el análisis que efectuado de los elementos probatorios de autos, no evidencia, que en el presente caso concurran, con tal circunstancia, otras que demuestren la comisión del delito de Tráfico de Estupefacientes, tales como: objetos hallados en su poder (pesas, balanzas de precisión, envases), su situación económica, o, antecedentes que lo vinculen con hechos de la misma naturaleza que los investigados.

Ahora bien, en el presente caso y tal como fue alegado por la ABG. I.R.C., actuando en representación del ciudadano FIGUEROA R.J.L. no existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano FIGUEROA R.J.L. ejecutaba actos típicos del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en sus distintas modalidades, siendo que lo acreditado y constatado por esta instancia, a través de las actas que pudo ponderar, es que el imputado se encontraba en posesión ilícita de una cantidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas análogas a las cantidades establecidas en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual esta Sala acoge la precalificación dada por la Vindicta Pública y no acogida por el Juez de Instancia por lo tanto SE MODIFICA LA CALIFICACIÓN JURÍDICA atribuida a los hechos por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad pasa esta Sala a resolver la presente denuncia en los siguientes términos:

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que efectivamente se encuentran acreditados los requisitos a que contraen los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que esta acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En efecto, si consideramos que la presente causa se encuentra en fase de investigación, la misma se inicia con la aprehensión flagrante del ciudadano FIGUEROA R.J.L., a quien se le decomisó tres (3) gramos de presunta droga, a la cual se observa que para este momento, no consta resultado de experticia alguna, por lo que corresponde al Ministerio Público recabar las pruebas que legalmente pudieran permitirse ejercer una acción penal válidamente sustentada, es decir, que debe buscar la verdad, mediante pruebas que deberán llenar los extremos legales exigidos para permitir calificar el delito pretendido por el Ministerio Público.

Esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control… podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, o dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este órgano jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se investiga, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hechos imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Por otra parte, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.M., DELGADO OCANDO, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas-en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)… (Negrillas de la Sala).

Observamos igualmente, que en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la medida cautelar sustitutiva de libertad, atendiendo a:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

En el caso de autos se le ha imputado al ciudadano FIGUEROA R.J.L., el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, asimismo, de autos se desprenden los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta policial de aprehensión, de fecha 20 de marzo de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, cursante al folio 5 del presente cuaderno de incidencias, la cual describe las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano FIGUEROA R.J.L..

No existe el peligro de fuga al cual hace mención el legislador por cuanto el imputado manifestó tener arraigo en el país y la pena que podría llegar a imponérsele en el presente caso no excede de los diez años, limite establecido en el Código Orgánico Procesal Penal para el otorgamiento de dichas medidas, elementos estos que fueron valorados por la Juez de Instancia, por lo que consideran estas Juzgadora que la medida cautelar acordada se encuentra ajustada a derecho y resulta adecuada para las resultas del proceso penal en curso Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR PARCIALMENTE CONLUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. I.R.C., en su carácter de defensora pública vigésima tercera en representación del ciudadano FIGUEROA R.J.L., en contra de la decisión dictada en fecha 21 de marzo de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 13 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva de libertad en contra del referido ciudadano, quedando en consecuencia modificada la precalificación jurídica como POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los motivos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana y por Autoridad de la Ley, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. I.R.C., en su carácter de defensora pública vigésima tercera en representación del ciudadano FIGUEROA R.J.L., en contra de la decisión dictada en fecha 21 de marzo de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 13 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva de libertad en contra del referido ciudadano y en consecuencia se modifica la precalificación jurídica como POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas .

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. G.P.

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. P.M.M.D.. M.M.

EL SECRETARIO

ABG. RAFAEL HERNANDEZ

CAUSA N° 2561-2009 (Aa) S6

GPPMM/MM/YDCC/Rafael.