Decisión nº 190-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 15 de Julio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 15 de Julio de 2009

199º y 150º

Decisión N° 190-09

Ponente: Dra. C.M.T.

Causa N° S5-09-2483

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana DRA. I.R., Defensora Pública Penal N° 23 de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensora del ciudadano W.D.M.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29/05/2009, a cargo del Dr. J.M.J.A., mediante la cual decretó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenido de los artículos 447 numeral 4° ejusdem.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como Ponente de la presente causa a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala observa:

I

DE LAS ACTUACIONES

Cursa al folio 1 del expediente original, comunicación S/N de fecha 29/05/2009, emanada de la Fiscalía Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual solicita se fije la audiencia oral correspondiente, en virtud de la aprehensión efectuada al ciudadano W.D.M.C., por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Miranda, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Cursa al folio 4 y vto., “Acta Policial” de fecha 28/05/2009, suscrita por el funcionario Agente J.L., adscrito a la División de Patrullaje Vehicular, Grupo “B”, Región Policial N° 07 del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se efectuó la aprehensión del ciudadano W.D.M.C..

Cursa al folio 5 del expediente original, Acta de Entrevista de fecha 28/05/2009, realizada al ciudadano F.C.P.M., por ante la División de Patrullaje Vehicular, Región Policial N° 7, del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, quien señaló todo el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

Cursa al folio 7 del expediente original, Planilla de Distribución de fecha 29/05/2009, emanada de la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se observa que fueron distribuidas, en forma aletatoria, las presentes actuaciones al Juzgado Vigésimo Octavo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Cursa a los folios 09 al 15 del expediente original, Acta de Audiencia Para Oír al Aprehendido, de fecha 29/05/2009, levantada por el Juzgado Vigésimo Octavo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la solicitud efectuada por la Fiscalía Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en razón de la aprehensión del ciudadano W.D.M.C., por la presunta comisión de uno de los delitos previsto en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Cursa a los folios 18 al 25 del expediente original, decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29/05/2009, mediante a cual decretó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad al ciudadano W.D.M.C., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa a los folios 03 al 17 del cuaderno de incidencia, escrito presentado por la ciudadana DRA. I.R., Defensora Pública Penal N° 23 de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensora del ciudadano W.D.M.C., mediante la cual ejercer formal recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juez a quo.

Cursa al folio 1 del cuaderno de incidencia, auto dictado por el Juzgado a quo, de fecha 08/06/2009, mediante el cual acuerda emplazar a la Fiscalía 54° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de dar contestación al recurso de apelación interpuesto.

Cursa al folio 37 del cuaderno de incidencia, auto dictado por el Juzgado a quo, de fecha 25/06/2009, mediante la cual acuerda remitir las presentes actuaciones a la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a fin de ser distribuido a una Sala de la Corte de Apelaciones de esta misma Circunscripción Judicial a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Cursa al folio 39 del cuaderno de incidencia, Planilla de Distribución de fecha 26/06/2009, emanada de la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se observa que fueron distribuidas, en forma aleatoria, las presentes actuaciones a esta Sala a fin de conocer del recurso en cuestión.

Cursa a los folios 41 al 43 del cuaderno de incidencia, decisión dictada por esta Sala en fecha 29/06/2009, mediante la cual se ADMITIO el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. I.R., Defensora Pública Penal N° 23 de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensora del ciudadano W.D.M.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29/05/2009, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenido de los artículos 447 numeral 4° ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 05/06/2009, la DRA. I.R., Defensora Pública Penal N° 23 del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano W.D.M.C., presentó escrito de Apelación (folios 03 al 17 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis....

Capítulo I

INTERPOSICION DEL RECURSO DE APELACION

Sección Primera

Pronunciamiento Cuestionado

Esta defensa de conformidad a lo preceptuado en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, formaliza por medio del presente escrito recurso de apelación en contra del pronunciamiento emitido el pasado 29 de mayo de 2009 por el Juez Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas en la audiencia de presentación del imputado, que declaró la procedencia de la medida de privación de libertad, acordándose como sitio de reclusión La Planta.

Sección Segunda

La temporalidad del ejercicio del medio impugnaticio

En tal sentido, esta defensa con apoyo a lo establecido en criterio jurisprudencial contenido en sentencia N° 1822 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte el 20/10/2006, el cual establece que …omissis… ejerce el recurso de apelación de autos por encontrarse dentro del termino (sic) estipulado en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que desde el día que se emitió el pronunciamiento, es decir, el 29-05-2009 hasta la presente fecha, (6-2-2009) han transcurrido cinco días hábiles inclusive.

Sección Tercera

Precepto Jurídico Aplicable

En tal sentido, esta defensa con base a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que: …omissis… cuestiona muy respetuosamente el pronunciamiento proferido por el honorable juzgador Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto comporta un menoscabo real y efectivo del derecho fundamental de la l.p. del justiciable.

Capítulo II

Sección Primera

DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

El Ministerio Público en el acto de presentación de detenido subsumió los hechos presuntamente realizados por los (sic) justiciable, en el tipo de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de conformidad, (sic) no obstante el juzgador se apartó de la adecuación típica asignada por el titular de la acción penal (sic) por cuanto estimó que los hechos se correspondían con el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE contemplada en el artículo 31 de la citada ley especial, con el apoyo de los siguientes elementos de convicción:

Acta Policial donde narra las circunstancia (sic), de modo lugar y tiempo, como se llevó a cabo la aprehensión del justiciable.

Observa la defensa que en la reseña efectuada por los funcionarios actuantes inobservaron lo preceptuado en el artículo 116 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual demanda como un requisito de rigor que se someta a la sustancia ubicada a una prueba de orientación que permite determinar el grado de pureza y la cantidad exacta que fue incautada.

Así las cosas es menester acotar que el proceso es el producto de la suma de una serie de actos los cuales dichos actos alcanzan su efectividad si son realizados bajo el cumplimiento de los requisitos predeterminados por la ley para su nacimiento, en tal sentido, para que s ele asigne el carácter de valido a un acto es necesario que el mismo surja de acuerdo a las formas que postulan las normas. Por consiguiente, es acertado afirmar que cuando hablamos de proceso de igualmente nos referimos a las formas, las cuales son necesarias para la consecución del fin, que no es más que la resolución del conflicto a través de la emisión de un fallo por parte de la persona investida por para (sic) ejercer a función jurisdiccional.

C.B. al citar a Borjas en su obra Procedimiento Penal Ordinario, actos y nulidades procesales, (pág. 340) señala que las formas sustanciales son aquellas que se refieren a los aspectos requeridos para que el acto surta efecto.

La Sala Constitucional ha fijado criterio en cuanto al punto, en sentencia, del 28/07/2000, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, bajo los siguientes términos:

…omissis…

De lo anterior se desprende que en lo que atañe a los procedimientos diferentes al amparo, el Constituyente, quiso evitar una rigurosidad en la observancia de las formalidades no esenciales sin que esto signifique la no sujeción a formalidades esenciales establecidas en las normas legales.

Ratificando lo anterior el Diccionario de la Lengua Española define “formalismo” como la “rigurosa aplicación y observancia en la enseñanza o en la indagación científica, del método recomendado por alguna escuela. 2. Tendencia a concebir las cosas como formas y no como esencias”. Por otra parte, el mismo Diccionario define “formalidad” como “exactitud puntualidad y consecuencia en las acciones. 2. cada uno de los requisitos para ejecutar una cosa. 3. Modo de ejecutar con la exactitud debida un acto público. 4. Seriedad compostura en algún acto”. (Negrillas y Subrayado de la Defensa).

Del criterio jurisprudencial precedente se desprende con manifiesta claridad que las formas son sinónimo de exactitud en el proceder por lo que, mal puede concebirse que el espíritu del artículo 257 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela se erigió con el fin de proscribir la observancia de los requisitos cuando refiere que …no se sacrificará la justicia por formalidades no esenciales…, estableciéndose por una parte que las formalidades son indispensables para conferirle validez de los actos y por otra parte que el formalismo comprende la preponderancia del ritualismo exacerbado de los aspectos extrínsecos de los recaudos, por lo que, en ningún momento podrá asignársele el carácter de formalismo a los testigos instrumentales en el acto de inspección, ya que es un acto de investigación que sirve de base para asegurar fuentes de pruebas que será (sic) postuladas para ser evacuadas en el debate oral y público de ahí que radica la importancia que dichos actos sean realizado (sic) con las estricta (sic) observancia que postula el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se deviene de actos ilegítimos no pueden ser empleados para fundar convicción alguna.

De modo que si bien es cierto que en la actualidad impera el criterio contenido en sentencia emitida de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 19/4/2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, la cual establece que no se transfiere a los órganos jurisdiccionales la violación de derechos constitucionales estima la defensa que esta aseveración no puede ser invocada para desconocer la ilegitimidad de los actos que proceden a la actuación jurisdiccional, si dichas actuaciones preparatorias e iniciales del caso son irritas han de ser tratadas como tal y en consecuencia restarle toda validez ya que si bien, le corresponde en la audiencia de calificación de flagrancia determinar al tribunal la procedencia de alguna medida cautelar, ello no legitima la actuación policial por lo que es menester que se desconozca su ilegitimidad; razones éstas que no pueden pasar inadvertidas y por ende emplearse para fundar convicción alguna en cuanto a la culpabilidad de mi representado.

Sección Segunda

Paradoja de la imposición de la Medida Privativa de la Privativa (sic) de libertad

Observa la defensa que en el presente caso impera una contrariedad, puesto a que pese de encontrarse ausente uno de los presupuestos que dan lugar a la imposición de la medida cautelar como es el fomus bonis iuris, se le ha restringido la libertad a mi patrocinado al imponerle una medida cautelar sustitutiva de la prisión (sic) de libertad cuando no están llenos los extremos de la ley; ya que como se puede apreciar de las actas, la respetable representación fiscal al momento en el que se lleva a cabo la audiencia de calificación de flagrancia, solicitó que la causa se ventilase por la vía del procedimiento ordinario, lo cual devela la debilidad de su pretensión punitiva de establecer una relación de causalidad válida, en virtud de que fue el propio representante del ministerio público (sic) quien manifestó su deseo de acudir a la vía preparatoria para recabar elementos contundentes y así poder buscar certeza acerca de los hechos objeto del presente proceso para así poder desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a mis (sic) patrocinado, es por lo que en atención a ello estima la defensa, que mal puede consentirse que se le imponga al justiciable medida cautelar restrictiva de la l.p. hasta el momento en el que el titular de la acción penal disponga o descubra algún elemento probatorio lo cual es una situación que no se ajusta a la estructura garantista del sistema penal actual. Por consiguiente, insiste la defensa que impera una contrariedad en el presente caso, al decretarse el procedimiento ordinario y al mismo tiempo imponerle al justiciable una medida privativa de libertad, pese de haberse reconocido que no estaban llenos los extremos que prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 248 del citado texto adjetivo penal vigente, define la mencionada institución de la siguiente forma: …omissis…

Apreciándose del precepto jurídico citado que el concepto de delito flagrante según el Código Orgánico Procesal Penal, esta supeditado a la relación temporal que se suscita en el intercriminis del delito, el cual es determinante para la configuración de la flagrancia, por cuanto en esencia, encuentra su existencialidad en la aproximación que han de darse en cada acto que deriva de la acción típica desencadenada por el sujeto activo en el hecho, por lo que al no haberse determina esa instantaneidad de la conducta se suscita la duda y por ende la necesidad de ahondar en la investigación y proceder de acuerdo a los modos de proceder estipulado en el Código Orgánico Procesal Penal y luego agotar la imputación una vez que se haya compilado todos los recaudos necesarios para fundar un juicio de culpabilidad y materialidad.

De manera que al no concurrir en el presente caso ninguno de los prototipos de flagrancia que prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, nos conduce inexorablemente a aseverar que la detención practicada por los funcionarios MOLINA DELBIS y J.P., sobre el justiciable es irrita (sic). Elocuente a lo aludido resulta conveniente traer a colación el criterio fijado por la magistrada Blanca Rosa Marmol de León en la sentencia 703 emanada de la sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, el pasado 16-12-2008, la cual, entre otras cosas establece lo siguiente:

…omissis…

Por otra parte, es menester destacar que las medidas cautelares surgen con el fin de evitar un peligro latente por ende tienen un carácter preventivo y provisional, ya que pretenden asegurar las resultas del proceso y evitar en consecuencia que los justiciables se aparten del mismo, no obstante para que prospere la medida cautelar privativa de libertad han de concurrir de forma coetánea los siguientes presupuestos el fumus boni iuris, y el “periculum in mora” y la proporcionalidad

Sección Tercera

DE LOS PREUSPUESTO (sic) DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Así las cosas tenemos que el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia de presentación acordó la procedencia de la medida privativa de la libertad bajo los siguientes términos:

…omissis…

Apreciándose en el presente caso que juzgador toma en consideración para la imposición de la medida de privación de libertad, la comisión de un hecho punible que inicialmente adecuó el titular de la acción penal en el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE la cual se apartó el Juzgadora (sic) por estimar que los hechos se correspondían con el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, precalificaciones jurídicas que no comparte la defensa en virtud de que la situación fáctica de tenencia de la sustancia estupefacientes que se le pretende adjudicar a mi patrocinado derivó de un acto irrito (sic), lo cual impide a que se lleve adecuación típica válida por otra parte, estima la defensa que el titular de la acción penal ejerce en función del rol que ocupa en el proceso el ius ut procededatur por cuanto impulsar el proceso y efectúa la persecución por otra parte el juzgador funge como el director del proceso y se encuentra supeditado a lo alegado y probado por las partes.

Es por lo que en atención al ius ut procededatur le esta vedado tanto al órgano jurisdiccional como al justiciable emprender las actuaciones reservadas exclusivamente al titular de la acción penal puesto, que es de la competencia del representante del ministerio pública impulsar la fase investigativa. Por lo que, al justiciable ni al órgano jurisdiccional, no le corresponde en razón de su competencia y por imperio de la ley, pretender invadir la esfera de acción del representante fiscal en el ejercicio de la acción circunstancia esta, que guarda estrecha relación con lo que propugna el principio dispositivo.

El principio dispositivo, viene a representar en el derecho procesal venezolano, el medio por el cual se cristaliza el derecho a la defensa, ya que, al ponerse una vez, en movimiento el órgano jurisdiccional, el mismo tiene como propósito la resolución de las controversias que surgen de las relaciones jurídicas, las cuales, pueden ser de índole particular o general, estando identificada la segunda con el orden público y la acción penal, los cuales, son unas situaciones jurídicas, que implican la puesta en practica de un escenario que exige la intervención, de la víctima y el victimario, binomio que hace posible la formación de pretensiones que han de ser reveladas en el desarrollo de un proceso desarrollado a la luz de la garantía constitucional del derecho a la defensa, entendido este como la expresión de igualdad que a (sic) de imperar entre las partes y por ende en el manejo de sus pretensiones y argumentaciones, el cual se cristaliza, cuando ambas tiene (sic) el control de lo que lo que va aportando en el proceso. Razón, por la cual, es perfectamente viable la afirmación de que el principio dispositivo es aplicable a cualquier g.d.p. consagrado en el ordenamiento jurídico, siendo que en autos aún no esta comprobados los elementos configurativos del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS Y ESTUPEFACIENTES ni el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ILICITAS.

Sobre este punto, es oportuno traer a colación, las anotaciones que realizó el profesor Mario PESCI-FELTRI MARTINEZ, en el Libro homenaje a J.A.F. en una publicación del Tribunal Supremo de Justicia, Volumen II (Pág. 135, 136,), el cual plantea que:

…omissis…

Apreciándose del criterio doctrinal citado, que el principio dispositivo no ha de ser concebido como un principio exclusivo del proceso civil, por cuanto, desarrollar la garantía constitucional del derecho a la defensa, aspecto que lo hace extensible a todo tipo de proceso, como lo es el proceso penal.

Por otra parte en lo que respecta a la precalificación jurídica adoptada por el juzgador de los hechos acerca del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES (sic), se observa que aún no cursa en autos una experticia química-botánica que determine si fehacientemente no (sic) encontramos ante sustancia ilícita, no obstante sólo se hace alusión de ciento cincuenta envoltorio (sic) desconociéndose los gramos, por lo que es un dato que a simple vista pareciera que se trata de un porcentaje que a todo evento resulta ser ínfimo en comparación a los alijos manipulados por lo (sic) grandes organizaciones del narcotráfico y consecuencia (sic) para la procedencia de la configuración de delito (sic) de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ILICITAS.

De manera que la mera presencia de una cierta cantidad de droga no puede emplearse como un supuesto determinante para la acreditación de la existencia de un delito, ya que el ámbito del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS no puede ser ampliado de forma desmesurada, ya que representan una nimiedad desde la perspectiva cuantitativa, que carecen de efectos potencialmente dañinos, lo cual, nos conlleva a firmar (sic) que en razón a la insignificancia la conducta es atípica, por cuanto nos encontramos ante un delito imposible por cuanto resulta ser incapaz el medio empleado para causar nocividad alguna en el bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico como lo es la salud.

Con respecto al criterio de la insignificancia cualitativa y cuantitativa de la sustancia estupefaciente y psicotrópica la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en sentencia N° 076, del 22/2/2002, lo siguiente:

…omissis…

De modo que la cantidad en el presente caso no ha de ser el criterio que determine la adecuación típica, sino que el mismo ha de estar acompañado de otros aspectos, el cual puede estar determinado por la creación del riesgo, por lo que una cantidad insignificante no puede producir efecto nocivo a la salud y por ende poner en peligro el bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico.

Es por lo que en atención al criterio del bien jurídico tutelado, podremos determinar si estamos ante un delito imposible por tratarse de una cantidad exigua que impide la concreción de un daño el valor supremo.

Así las cosas tenemos que el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, erige como valores supremos la libertad, la justicia y la paz, por lo que para su desarrollo y cristalización se adopta como modelo de Estado, el Social, Democrático y de Derecho, en el que procurará instaurar las condiciones sociales que favorezcan la vida de los individuos, donde se hace necesario que la confluencia de el carácter social y democrático se encuentre regulado y controlado por el aspecto democrático, de ahí que la rama del derecho penal construya su misión, bajo la relación que supone una de cadena de funciones que se "condicionan en este orden: función del Estado, función del Derecho Penal, Función de la teoría del delito" por lo que se adopta una concepción funcionalista que parte desde un principio del conjunto de valores propios del Estado Social y Democrático de Derecho, entre los cuales cuentan principios tan frecuentemente cargados de contenido material como la dignidad humana.

Por lo que partiendo del equilibrio que brinda el actual modelo de Estado, se erige como criterio regulador para el ejercicio de la función jurisdiccional en el derecho penal, el aspecto del bien jurídico.

El bien jurídico se estatuye por consiguiente como límite del derecho punitivo del Estado, por cuanto se dirige a proteger los derechos individuales y colectivos requeridos para una convivencia pacífica, próspera y participativa y se establece como limite (sic) en virtud a que restringe a seleccionar sólo los comportamientos que verdaderamente ostente la potencialidad de dañar los bienes jurídicos protegidos por la norma, por lo que se dicho (sic) criterio exhorta a verificar en cada caso si la conducta efectivamente lesionó ese valor supremo.

Es por lo que esta defensa observa que al efectuar el estudio de la antijuricidad material, denota que no hubo una lesión en el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, como lo es el de la salud, ya que en ningún momento el agente se encontró realizando actos inherente al tipo de distribución, el mismo ostentaba esa cantidad con el objeto aprovisionamiento para su consumo.

Lo fundamental de la antijuricidad material o sustancial, es la lesión opuesta (sic) en peligro del bien jurídico, por lo que la misma estará en función del desvalor de resultado y sustentará el principio de la lesividad.

Por lo que, atención a lo propugnado por el principio de lesividad no tendría sentido penalizar aquellas acciones que son irrelevantes para el derecho penal, debido a que la conducta desplegada por mi representado en ningún momento implicó el menoscabo del bien jurídico de la salud de la colectividad..

Por otra parte en lo que respecta al supuesto previsto en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, observa la defensa que el mismo va en contra de la presunción de inocencia, debido a que de forma apriorística dicho precepto condiciona el desarrollo del proceso por la magnitud de un daño que todavía no se ha determinado con certeza que haya sido ocasionado por mi defendido y que a criterio la defensa no se ha concretado la antijuricidad material ya que la acción de distribuir ha de acompañarse con un ánimo de lucro lo cual no esta (sic) acreditado de las actuaciones cursantes en autos.

Así mismo, para que proceda la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad como medida cautelar en el proceso es necesario que concurran los presupuesto del fumus boni iuris la probabilidad concreta de atribuirle la responsabilidad penal a mi defendido, siendo que en el presente proceso, se ha fundado la imputación, sobre las declaraciones sólo con apoyo a la actuación policial, lo que significa que son un mero indicio para establecer materialidad y culpabilidad, y por ende insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a mi patrocinado.

Otro presupuesto a considerar es el peligro de que el imputado se parte (sic) del proceso, el cual viene representado por el presupuesto denominado "perículum in mora

(Obstaculización del proceso) en el que exige que el peligro que de lugar a la medida sea objetivo, por lo cual, no puede apoyarse en meras suposiciones, siendo que en el caso de marras no media peligro alguno de que el defendido como bien lo estimó el juzgador por lo que ha criterio de la defensa mal ha de prosperar la imposición de la medida cautelar sustitutiva privativa de libertad.

Sección Cuarta

DE LA L.P. COMO UN DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL.

La libertad individual, es un derecho humano fundamental del cual derivan otros derechos, como lo son el de tránsito, de pensamiento, motivos por los cuales la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo erige como unos de los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico al señalar en su artículo 2 que se ...propugnan como valores superiores del ordenamiento jurídico y de su actuación...la libertad, la justicia...la preeminencia de los derechos humanos...de modo que por comprender implícitamente el precepto legal constitucional citado un mandato de obligatoria contemplación para todos los que formamos parte del sistema de justicia, nos corresponde ineludiblemente velar por la incolumidad de esos derechos fundamentales inherentes a la condición humana bajo el imperio del principio de la correspondencia y proporcionalidad en cuanto a la articulación de las circunstancias que rodean el caso, con la confluencia de la inalterabilidad del principio de la presunción de inocencia y el debido proceso.

Sobre este particular, es conveniente traer a colación lo contenido en la sentencia No 1998 del 22-11-2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, al referirse a la concepción manejada por el Tribunal Constitucional Federal Alemán, acerca del derecho de la l.p., efectuada bajo lo (sic) siguientes términos:

…omissis…

De la cita jurisprudencial precedente se aprecia con manifiesta claridad como (sic) se instituye a la l.p. como una materia reservada al orden al orden público, motivo por el cual, puesto que se presenta un valor esencial del ordenamiento jurídico, ya que a través de ella que (sic) se logra el desenvolvimiento de las personas en el conglomerado social.

La l.p., es el equilibrio de la existencia de los hombres ya que bajo el amparo de la misma este escribe su pasado, presente y futuro.

En tal sentido, por catalogarse la liberta (sic) personal como un derecho humano fundamental, requiere que sea respetado y garantizado por los que formamos parte del sistema judicial. Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia, en sentencia No 1916 del 22-7-2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, señaló que: "...la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior y una garantía constitucional de tan vital importancia que debe protegerse en todo momento..."

De modo que, la libertad solo será sujeta a restricciones cuando se den los extremos objetivos propugnados por el ordenamiento jurídico, siendo que en el presente caso no están llenos todos los presupuestos como la justifican, tal como lo es el caso del periculum in mora.

De modo que, que la imposición de la medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva, debe desarrollarse respetando la condición humana y bajo el imperio de la correspondencia, es así como el principio de la proporcionalidad, ha de ser el punto cardinal a considerar por parte de los funcionarios llamados a realizar el juicio racional del conflicto de intereses que se pueden suscitar en cuanto a la libertad individual (artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República de Venezuela) Presunción de inocencia (artículo 49 numeral 2 de la Constitución) Debido Proceso.

Capítulo III

PETITORIO

De manera pues que esta defensa en razón a las consideraciones esgrimidas y bajo el amparo de lo preceptuado en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que "...Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente…

solicita muy respetuosamente al honorable juzgador que revoque la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad al justiciable impuesta el pasado 29-5-2009 en la audiencia de calificación de flagrancia.

Escrito que se presenta como una expresión del debido proceso, en el ejercicio del derecho a la defensa…

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa al folio 35 del cuaderno de incidencia, boleta de emplazamiento de fecha 08/06/2009, librada por el Juzgado Vigésimo Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dirigida a la Fiscalía 54° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, recibida en ese despacho fiscal el día 10/06/2009, a los fines de dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. I.R., Defensora Pública Penal N° 23 de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensora del ciudadano W.D.M.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29/05/2009, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3° todos del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, el Ministerio Público no ejerció ese derecho.

IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios 27 al 34 del cuaderno de incidencia, copia debidamente certificada de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29/05/2009, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, al ciudadano W.D.M.C., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3° todos del Código Orgánico Procesal Penal, donde se desprende, entre otras cosas, lo siguiente:

…Visto el contenido del acta levantada en esta misma fecha 29/05/2009, donde se deja constancia del resultado de la Audiencia Oral a que se refiere el. artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se decidió Decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano W.D.M.C., INDOCUMENTADO, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por encontrarse llenos los extremos legales de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 Numerales 2° y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de fundamentar dicha decisión realiza las siguientes consideraciones:

…omissis…

II

ENUNCIACION DEL HECHO QUE SE ATRIBUYE AL IMPUTADO

Tiene inicio la presente investigación, en fecha 28/05/2009, en virtud del contenido del Acta Policial suscrita por el funcionario J.L., adscrito a la Policía del Estado Miranda, mediante la cual deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjo la aprehensión del ciudadano W.D.M.C..

En dicha Acta Policial se describen los hechos de la siguiente manera:

…omissis…

En la audiencia para oír al imputado W.D.M.C., realizada en esta misma fecha, la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico (sic) expreso (sic) lo siguiente:

…omissis…

El imputado W.D.M.C. en la referida audiencia manifestó querer declarar y expuso lo siguiente:

…omissis…

III

RAZONES PARA ESTIMAR QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS DE LOS ARTÍCULOS 251 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y CITA DE LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

Para proceder a decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de alguna persona deben concurrir los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los numerales 1°, 2° y 3°, los cuales se especifican a continuación:

…omissis…

Con respecto al numeral 1° de dicho artículo, observa este Tribunal que, debe existir un hecho punible, perseguible de oficio, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afecta la efectiva acción penal y consecuente sanción punitiva del Poder Judicial como encargado de administrar justicia, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis de las actas que conforman el presente expediente y de lo manifestado por las partes en la Audiencia Oral fijada al efecto, considera quien aquí decide que se encuentran llenos los requisitos establecidos en este ordinal, en la acción antijurídica admitida por este Tribunal en la audiencia como el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual fue imputado al ciudadano W.D.M.C., que merece pena corporal o privativa de libertad que va desde los ocho (08) a los (10) años de prisión, y que es evidente que la acción penal que nació para la persecución de ese delito no se encuentra evidentemente prescrita ya que el hecho ocurrió el 28 de Mayo de 2009.

Este Juzgador al disponerse a evaluar los requisitos del numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, verifica que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción''; se refiere, a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incurso (sic) en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija la plena prueba, por cuanto lo que se pretende, es que exista convencimiento sobre el hecho punible perpetrado y sobre la o las personas identificadas como autores o participes de ese hecho, ya que lo contrario, a saber, exigir certeza absoluta, sería contrario a las reglas del proceso penal que prevé etapas procesales o fases que deben cumplirse para llegar a la conclusión definitiva del proceso; y en ese sentido, es la Fase Preliminar (de investigación) aquella en la cual se acopian los elementos de convicción que serán objeto de revisión en la Fase Intermedia (Audiencia Preliminar) por el Juez de Control, y cuya veracidad definitiva de esos elementos de convicción será debatida en el juicio oral y público (Fase de Juicio Oral), en la cual se verificará el proceso de valoración, probatoria.

Con relación al numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano W.D.M.C., es presunto autor o participe en la comisión del delito imputado por la Representación Fiscal, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa.

En relación a este punto en particular, quien aquí suscribe debe necesariamente hacer referencia a los diversos elementos de convicción que sirvieron para establecer que efectivamente dichos (sic) ciudadanos (sic) se encuentran inmersos en la comisión del referido hecho delictivo.

En primer lugar, tenemos el Acta Policial de fecha 28-05-2009 suscrita por el funcionario J.L., adscrito a la Policía del Estado Miranda, mediante la cual deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjo la aprehensión del ciudadano W.D.M.C., en los siguientes términos:

…omissis…

En segundo lugar, tenemos la Entrevista rendida por el testigo ciudadana (sic) P.M.F.C., titular de la cédula de identidad N° V 6.313.815, ante la Policía del Estado Miranda, el día 28-05-2009, en la cual entre otras cosas manifestó lo siguiente:

…omissis…

Ahora bien, con relación al numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige una presunción razonable en atención a las circunstancias específicas del caso, acerca del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, observa este Tribunal lo siguiente:

Dispone el numeral 2° y el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, taxativamente lo siguiente:

…omissis…

Observa este Juzgador, que las circunstancias señaladas en los numerales anteriormente transcritos para constituir la presunción del peligro de fuga, encuadran perfectamente en el presente caso seguido en contra del ciudadano W.D.M.C..

En cuanto al Ordinal 2° antes citado del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiera llegarse a imponer al ciudadano W.D.M.C., ya que el delito admitido por el Tribunal establece una sanción penal de ocho (8) a diez (10) años de prisión, lo cual comporta pena corporal.

Igualmente conforme al artículo 251 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal presume peligro de fuga por la magnitud del daño causado, ya que en criterio del Tribunal los delitos contemplados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas producen un gran daño a la colectividad

Aunado a lo anterior, este Juzgado quiere acotar que en el caso de autos, el desarrollo de la fase investigativa apenas se está iniciando, siendo que en la oportunidad procesal respectiva, la Representación Fiscal del Ministerio Publico deberá presentar ante el Juzgado si lo considerara pertinente el correspondiente acto conclusivo y dependiendo de los elementos de convicción o presunciones que señalen al referido imputado, de ser el autor o partícipe en el delito que se le sindica, las circunstancias podrían eventualmente variar.

En virtud de lo expuesto, considera el Tribunal que se cumplen con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican "...la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…

y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad...", respectivamente. (Arteaga Sánchez, La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37).

De allí, que cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgado que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano del ciudadano (sic) W.D. CORALES CARABALLO, INDOCUMENTADO, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por encontrarse llenos los extremos legales de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, y 251 Numerales 2° y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos este Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en. Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano W.D.M.C.,… por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por encontrarse llenos los extremos legales de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, y 251 Numerales 2°' y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal…

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Dra, I.R.C., Defensora Pública Penal N° 23 del Área Metropolitana de Caracas, señala en su escrito recursivo, específicamente en el Capítulo numerado segundo y denominado como Sección Primera de los elementos de convicción, que, en su criterio, …”lo (sic) funcionarios actuantes inobservaron lo preceptuado en el artículo 116 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual demanda como un requisito de rigor que se someta la sustancia ubicada a una prueba de orientación que permite determinar el grado de pureza y la cantidad exacta que fue incautada.”

Señalando la recurrente, que esta omisión no debe ser considerada como un formalismo no esencial dentro del proceso, sino que por el contrario, constituye una garantía del derecho a la defensa y del debido proceso, pues a su entender permite aclarar la sustancia ilícita presuntamente decomisada a su representado.

Al respecto, considera la Sala, antes de contestar estos argumentos, analizar el contenido del artículo 116 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual se menciona como violentado, por lo cual se trae a colación su contenido de la siguiente manera:

Artículo 116. Identificación provisional de las sustancias. Si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por experticia, durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios de los órganos de policía de investigaciones penales o del Fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias. La guardia y custodia de estas sustancias estará a cargo y responsabilidad del órgano de policía de investigaciones penales que investiga el caso en depósitos destinados a ello con todas las precauciones que fueren necesarias para su preservación hasta su destrucción. La muestra identificada de la cantidad decomisada será debidamente marcada por los funcionarios policiales en presencia del Fiscal del Ministerio Público quien certificará su autenticidad. Se tomarán, también todas, las precauciones necesarias a fin de preservar la cadena de custodia de las muestras hasta la audiencia del juicio oral, en la cual el Ministerio Público podrá exhibir la muestra certificada a fines probatorios. En los casos de detención flagrante de un individuo con dediles u otro tipo de envase en el interior de su organismo, bastará para fines de identificación con la radiografía u otro medio técnico o científico que se le practique, o el informe de los médicos de emergencia que lo hubiesen atendido, hasta tanto se haga la experticia toxicológica de las sustancias.

(Subrayado de la Sala).

Como se observa, el Legislador patrio plantea que para los casos que se encuentren en fase preparatoria, y aún no se haya podido establecer la identificación plena de la sustancia incautada a través de un medio probatorio idóneo, como lo es la experticia química-botánica, la cual por sus características específicas contiene un dictamen de certeza, esta identificación puede hacerse a través de un medio probatorio no tan confiable pero sí orientador, aunque no sea específico pero con la suficiente determinación acerca de la presencia de cualquiera de las sustancias descritas en la ley como prohibidas.

Por lo tanto, y en caso de presentarse alguna duda con relación a la existencia o confusión de la sustancia incautada, el órgano policial tiene la posibilidad de orientarse con equipos químicos a fin de determinar el tipo de sustancia, con el objeto de evitar detenciones infundadas y realizar procedimientos inútiles.

Ahora bien, observa esta Alzada, de acuerdo a la facultad otorgada por el legislador a los cuerpos policiales investigativos en la norma jurídica invocada, que la misma es potestativa o discrecional, es decir, “podrá”, el órgano policial que practica el procedimiento realizar o no la prueba orientadora, o lo que es lo mismo, el legislador no obliga a la práctica de una experticia orientadora que a priori determine la identidad de la sustancia incautada, como lo alega la Defensa al expresar …”como un requisito de rigor que se someta la sustancia ubicada a una prueba de orientación.” (Negrillas de la Sala).

Esta circunstancia procesal que contiene la norma supra trascrita, tiene su razón de ser, y es precisamente en la facultad investigativa que tiene el Ministerio Público a fin de determinar el hecho punible e identificar a los autores materiales del mismo, dentro de un lapso y condiciones específicas previstas en el ordenamiento procesal penal vigente.

Por lo tanto, considera esta Sala, que la recurrente yerra al sostener una presunta violación del contenido del artículo 116 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sosteniendo que la misma se produjo por no realizarse la prueba de orientación a la sustancia incautada, e igualmente yerra cuando consideró esta circunstancia como un formalismo esencial dentro del procedimiento, toda vez que, como quedó establecido precedentemente, esta facultad es otorgada por el legislador en el artículo cuestionado a los organismos de seguridad del Estado a objeto de la práctica de estos informes orientadores sobre la sustancia incautada en aras de la identificación provisional de las mismas, pero ello no constituye un requisito de rigor como lo alega la defensa.

Por otra parte, señala la recurrente en su escrito, específicamente en la Sección numerada como segunda e identificada como “Paradoja de la imposición de la Medida Privativa de la Privativa (sic) de Libertad”, que en el presente caso impera una contrariedad, por cuanto considera que a pesar de no encontrarse llenos los extremos legales del artículo 250 específicamente en el numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, como son los elementos de convicción o fummus bonis iuris, se dictó una medida de coerción personal a su defendido, y fundamenta este argumento señalado que el Ministerio Público al solicitar que la presente investigación se llevara a cabo por el procedimiento ordinario, develó debilidad en su pretensión punitiva, con lo cual, a su entender, demostró el Representante Fiscal que no podía demostrar la relación de causalidad existente entre el hecho investigado y su representado, y con ello se produjo la contradicción, pese de haberse señalado que no existían los elementos de la flagrancia contenidos en el artículo 248 ejusdem.

En relación a lo antes señalado, esta Sala ha sostenido en forma reiterada, que el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone dos únicas formas de detención, por orden judicial o en caso de flagrancia. El primer caso –detención por orden judicial-, se encuentra regulado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y constituye el procedimiento ordinario previsto por el legislador; y el segundo caso –detención por flagrancia-, se encuentra regulado en el artículo 373 y siguientes del referido código adjetivo, haciendo referencia al artículo 248 ejusdem.

Así tenemos, que en el supuesto del procedimiento ordinario –primer caso-, el Ministerio Público, habiendo recabado suficientes elementos de convicción en contra del imputado, puede solicitar la aplicación de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, la cual una vez ejecutada, se fijará una audiencia oral a fin de oír al aprehendido y verificar el mantenimiento de esta medida cautelar extrema o su sustitución por una menos gravosa.

En el segundo caso –flagrancia-, también se efectúa una audiencia para oír al aprehendido, cuya naturaleza jurídica estriba en el decreto de cualquiera de las medidas cautelares previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar la presencia en el proceso del imputado, pero se diferencia de la primera, en la inexistencia de la orden judicial de aprehensión, pero por las circunstancias de delito flagrante, previstas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se legitima la aprehensión en función del artículo 44 numeral 1° de la Carta Magna.

En el caso bajo estudio, observa la Sala que el ciudadano W.D.M.C., fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Bolivariano de Miranda, por cuanto el mismo presuntamente le fue decomisado una sustancia prohibida por la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ahora bien, considera pertinente la Sala traer a colación el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

Artículo 248.- Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad judicial, por la víctima o por el clamor público, o en que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos

u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce (12) horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados de la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

(Énfasis de la Sala).

De la norma anteriormente trascrita, se colige que se considerará delito flagrante, entre otros casos, aquel hecho que se esté cometiendo o acaba de cometerse. Si se aplica esta definición legal al caso en concreto, se ve materializada la flagrancia, pues como se indicó ut supra, el imputado W.D.M.C., resultó detenido cuando presuntamente portaba en su vestimenta la sustancia ilícita, todo en franca consonancia con lo señalado por el representante fiscal en la audiencia oral de presentación de imputado.

Considera la Sala, que el argumento esgrimido por la recurrente en su escrito, en el sentido de que el Juzgado a quo, en el presente caso, tuvo una contradicción al decretar una medida de coerción personal cuando el Ministerio Público solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, toda vez que a su entender, esta medida extrema sólo podía ser decretada cuando se califica la flagrancia, lo cual no se materializó en el caso que nos ocupa, lo cual no es compartido por esta Alzada, por las siguientes razones:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1981 de fecha 23/10/2007 dictada en el expediente N° 05-1818, con ponencia del magistrado MARCO TULIO DUGARTE, dejó plasmado lo siguiente:

…el Ministerio Público es titular de la acción penal (artículo 285.3 de la Constitución) y la determinación de si existe o no flagrancia en cada caso corresponde ser a.p.d.ó., el cual, una vez verificado que se encuentran llenos los presupuestos para su procedencia, solicita al Juez de Control que así lo declare.

…es una potestad del Ministerio Público, la solicitud de aplicación del procedimiento abreviado y el Juez sólo puede acordar este proceso si el Fiscal así lo solicitó. Por argumento en contrario, de no existir solicitud expresa por parte del Ministerio Público en el sentido de que se declare la flagrancia y se siga el juicio a través del procedimiento abreviado, el Juez de Control no puede acordarlo así de oficio…

Por lo expuesto, aún en el caso de haber considerado el juez de control la calificación de flagrancia, no podía ordenar la aplicación del procedimiento abreviado, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 248 ejusdem, sin la existencia de una solicitud expresa por parte del representante del Ministerio Público en ese sentido, como ocurrió en el presente caso, pues la Vindicta Pública en la audiencia de fecha 29/05/09 para oír al imputado, W.D.M.C., solicitó la aplicación del procedimiento ordinario el cual fue acordado por el Juzgado a quo, tal y como fue señalado anteriormente, por lo que no puede entenderse que con la aplicación de un procedimiento más garantísta para el imputado como lo es el procedimiento ordinal, deba considerarse como una debilidad para demostrar la responsabilidad penal y menos aún para impedir la aplicación de una Medida Cautelar.

En cuanto al alegato contenido en la Sección numerada Tercera e identificada como “De los presupuestos de las medidas cautelares”, en donde la defensa no comparte las precalificaciones jurídicas dadas a los hechos en la audiencia oral para oír al imputado, tanto por el Ministerio Público, por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, como por el A Quo, por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ambas previstas y sancionadas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que, a su juicio, estas precalificaciones no se ajustan a la realidad fáctica por la cual fue presentado su defendido, considerando que ambas precalificaciones derivan, de un acto írrito, por la violación del artículo 116 de la Ley que rige la materia.

Alegando igualmente, sobre la inexistencia de una experticia química-botánica, a fin de considerar justificada la adopción de estas precalificaciones, para así poder considerar fehacientemente la existencia de la sustancia ilícita, y que la presunta incautación de ciento cincuenta (150) envoltorios de presunta droga, resulta a su parecer ínfimo …”en comparación con los grandes alijos manipulados por lo (sic) grandes organizaciones del narcotráfico y consecuencia para la procedencia de la configuración de (sic) delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ILICITAS… De manera que la mera presencia de una cierta cantidad de droga no puede emplearse como un supuesto determinante para la acreditación de la existencia de un delito…”

Por último, argumentó la recurrente, de acuerdo a los numerales 2° y 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que el mismo contraviene el principio de presunción de inocencia que asiste a su defendido, toda vez que, apriorísticamente se condiciona el desarrollo del proceso por la magnitud de un daño, si aún no se ha demostrado el mismo y que: …”no se ha concretado la antijuricidad material ya que la acción de distribuir ha de acompañarse con un ánimo de lucro lo cual no esta acreditado de las actuaciones cursantes en autos…”.

Así las cosas, considera esta Sala que en relación a lo expuesto por la recurrente, en el sentido de que las precalificaciones discutidas en la audiencia para oír al imputado ciudadano W.D.M.C., conforme a lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no se ajustan a la realidad fáctica del presente caso, que la accionante pretende discutir la precalificación jurídica dada a los hechos en la audiencia, aduciendo una incorrecta aplicación de la norma o adecuación de ésta al caso en concreto.

En este sentido, considera la Sala, a los fines de resolver el recurso interpuesto, traer a colación el contenido de la Sentencia N° 488, de fecha 06/08/2007, dictada en el Expediente N° 06-0508, con ponencia del magistrado ELADIO RAMON APONTE APONTE, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, cuando se denuncia una norma sustantiva o adjetiva como indebidamente interpretada por el juzgador, menester es señalar por qué esas normas fueron interpretadas de forma incorrecta y cuál es la interpretación que en su concepto, debe dársele a éstas, entre otros aspectos concernientes a esta petición.

Ha dicho la Sala, de forma reiterada, que para denunciar en casación por errónea interpretación de una disposición legal vigente, deben concurrir ciertos requisitos: “…en primer lugar, cuál fue la interpretación dada a la misma, por qué fue erradamente interpretada, cuál es la interpretación, que a juicio del denunciante, debe dársele y cuál es la relevancia o influencia que tiene el vicio en el dispositivo del fallo…”. (Sentencia N° 731 del 19 de diciembre de 2005)…” (Subrayado de la Sala).

Este argumento jurisprudencial se ve reflejado en la Sentencia N° 081, de fecha 12/02/2008, dictada en el Expediente N° 07-0433, con ponencia del magistrado HECTOR CORONADO FLORES, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde se reiteró que:

... cuando se denuncie error de derecho en la calificación del delito, por indebida o falta de aplicación de una norma sustantiva, es necesario que se señalen con toda precisión y que se respeten los hechos dados por probados por el juzgador de juicio, a los efectos de que la Sala pueda constatar si esos hechos se corresponden o no con los elementos del tipo penal que se dice infringido y pueda entrar a considerar si la calificación jurídica dada fue la correcta...

Este Órgano Jurisdiccional Colegiado, tomando en consideración lo alegado por la recurrente en su escrito, donde cuestiona la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, y la finalmente acogida por el Juez A Quo, que el argumento esgrimido por la recurrente adolece de falta de técnica jurídica, pues si bien señala el vicio presuntamente cometido en la recurrida, al considerar, según su parecer, el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no se ajusta a la realidad fáctica del presente caso, explicando el contenido y alcance de la norma jurídica acogida por el Juez de mérito, no es menos cierto que la impugnante no señaló la interpretación correcta que debe dársele a la norma, o si por el contrario ésta se adecuaba o no a los hechos investigados, o en fin, si era procedente otra norma, dentro del marco sustantivo penal vigente, para calificar los hechos bajo estudio, aunado a ello también era obligatorio para el impugnante, señalar si la conducta del imputado W.D.M.C., era por el contrario atípica, pues todas estas soluciones o alguna de ellas, si fuere el caso, debían ser aportadas por la recurrente, a los fines de conocer claramente sus argumentaciones, lo cual no hizo.

Aún en el caso, de la errónea aplicación de cualquiera de los tipos penales imputados en la Audiencia Para Oír al Imputado, celebrada en fecha 29/05/2009, por el Ministerio Público, por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y finalmente el acogido por el Juzgado Vigésimo Octavo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, relativo al delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, observa esta Alzada, que dicho delito constituye la precalificación admitida por el Juez en la recurrida, en atención a los elementos de convicción referidos en la Audiencia por el Ministerio Público y el contenido de las actas que conforman la presente causa.

Siendo así, no comparte esta Sala el señalamiento sostenido por la Defensa, en cuanto a que esta imputación deriva de un acto írrito por la presunta violación del artículo 116 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, habida cuenta que este argumento fue suficientemente analizado al inicio del presente fallo, cuando se expresó con toda claridad la inexistencia de tal vicio procesal, por cuanto no hubo quebrantamiento alguno de ninguna de las formalidades procedimentales, que diera lugar a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales, para dar cabida a una nulidad en ese sentido.

Sobre lo aludido en relación a la inexistencia de una experticia química-botánica que determine la cantidad y pureza de la sustancia incautada, a los efectos de sustentar la precalificación jurídica dada a los hechos por el Juez de Mérito, considera esta Alzada, que para ese momento procesal no le era exigible al órgano policial la realización de una experticia de esta naturaleza y menos al Juez A Quo la valoración de estos medios probatorios para dar por demostrada la existencia de esta sustancia, todo con miras a dictaminar un pronunciamiento en cuanto a la precalificación jurídica de los hechos, toda vez que, como antes se estableció, existe un lapso establecido en la Ley Especial sobre la materia de drogas, a fin de realizar la correspondiente investigación, a objeto de determinar efectivamente el hecho punible y la identificación plena de los autores o partícipes del mismo, razón por la cual se desestima los argumentos esgrimidos por la Dra. I.R. en este sentido en su escrito recursivo.

Aprecia esta Sala, que por el contrario, la recurrente entra en contradicción cuando sostiene que no se puede determinar la existencia del delito precalificado en la audiencia oral por el de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, argumentando para sustentar este alegato, la falta de la experticia de certeza arriba señalada, que determine la cantidad y pureza de la sustancia presuntamente incautada para luego sostener que considera la sustancia presuntamente incautada como ínfima, en cuanto a su cantidad, y la compara con “grandes alijos” no presentes en las actas procesales, con lo cual pretende desestimar la precalificación arriba señalada.

La contradicción estriba en la cantidad que dice la defensa que no se encuentra demostrada con la experticia correspondiente, y sin embargo, la recurrente la considera poca a fin de establecer un ocultamiento.

Alegato que carece de sustento jurídico, por cuanto, si no se tiene determinada la cantidad de la sustancia, cómo lo señala la defensa, cómo se puede inferir que es ínfima o no para el delito imputado?, indudablemente será al término de la investigación cuando se dilucide esta interrogante.

Por último, y con motivo del señalamiento efectuado por la recurrente, en cuanto al peligro de fuga, determinado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala ha sostenido reiteradamente que esta presunción es de la llamada juris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario.

Sin embargo, conviene acotar que tal presunción deben ser atacadas con medios probatorios idóneos a fin de ser desvirtuadas, pues no basta únicamente con negar su inexistencia a través de argumentos jurídicos, pues la presunción juris tantum, radica en la presencia de prueba en contrario.

Observa la Sala, que el Juez de Mérito estableció, a través de los elementos de convicción cursantes en autos, la existencia del peligro de fuga, mientras que la defensa por su parte, no aportó ningún elemento a ser considerado por la Sala, que justifique o haga nugatoria la presencia de esta presunción señalada por la Juez a quo.

Contrariamente a lo alegado por la recurrente, la Juez a quo, sostuvo la presencia del peligro de fuga, fundamentada en la presunción legal prevista en el artículo 251 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece con claridad, tomando en consideración el quantum de la pena prevista en el delito precalificado en la audiencia oral a que se contrae el artículo 373 ejusdem, la presencia de dicha presunción.

Observa esta Alzada, que la presunción del peligro de fuga, no deviene de la determinación del delito imputado, como lo refiere la recurrente, sino de las circunstancias jurídicas previstas por el legislador para presumir la fuga del imputado y con ello quede nugatoria su presencia en el proceso, lo cual constituye, precisamente, el medio probatorio a rebatir, con los elementos probatorios necesarios, a tenor de lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, amen de que según se constató del contenido del auto recurrido de fecha 29/05/09 (folios 18 al 24 del cuaderno de incidencia), el imputado de marras es indocumentado y de profesión u oficio indefinido.

Con respecto al alegato esgrimido por la recurrente en la Sección numerada Cuarta y denominada “De la L.P. como un Derecho Humano Fundamental”, en cuanto a que al serle decretado a su patrocinado una medida de coerción personal, sin encontrarse llenos, a su juicio, los presupuestos legales que justifican la adopción de tal medida, consideró vulnerado su derecho a la l.p., regulado en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con la presunción de inocencia, contenido en el artículo 49 numeral 2° ejusdem.

La l.p. ha sido considerada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como un derecho fundamental, luego del derecho a la vida, inherente a la persona humana, el cual debe ser respetado en todo estado de derecho, para lo cual sólo se podrá quebrantar por los presupuestos constitucionales previstos en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como fue sostenido por la defensa.

Sin embargo, en ese sentido ha sostenido esta Alzada en forma pacífica y reiterada, que si la aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del juez de la recurrida, resultó mal o bien interpretada y aplicada en el caso que nos ocupa, no constituye el supuesto alegado por la recurrente, pues considera que la mala interpretación o errónea aplicación de una norma jurídica, no afecta en modo alguno derechos y garantías constitucionales, pues los mismos pueden ser corregidos a través de los recursos ordinarios preestablecidos.

En sintonía con lo explanado anteriormente, traemos a colisión la sentencia N° 1440 de fecha 12/07/2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el expediente N° 07-0287 con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde se estableció lo siguiente:

“…En tal sentido, reitera esta Sala la doctrina establecida en decisión del 27 de julio de 2000 (Caso: Segucorp), donde se asentó:

...hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él…

Por lo tanto, considera este Tribunal Colegiado que la aplicación errada o no de la norma jurídica relativa a la imposición de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juez de la recurrida, no constituye violación alguna a derechos y garantías fundamentales plasmados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del ciudadano W.D.M.C., como lo señala la recurrente.

En fuerza de las razones anteriormente señaladas, considera esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. I.R., Defensora Pública Penal N° 23 de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensora del ciudadano W.D.M.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29/05/2009, a cargo del Juez J.M.J.A., mediante la cual decretó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3° todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida por estar ajustada a Derecho. Todo lo anterior de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. I.R., Defensora Pública Penal N° 23 de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensora del ciudadano W.D.M.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29/05/2009, a cargo del Juez J.M.J.A., mediante la cual decretó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida por estar ajustada a Derecho. Todo lo anterior de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y diarícese la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRIGUEZ

LA JUEZ (PONENTE)

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. BELSY TORCAT

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado por este Juzgado.

LA SECRETARIA

ABG. BELSY TORCAT

Exp: 09-2483

JOG/CCR/CMT/BT/rv.