Decisión nº 1-A-a-8307-10 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 9 de Febrero de 2011

Los Teques, 09 DE FEBRERO DE 2011

200° y 151°

CAUSA Nº 1A- a 8307-10

IMPUTADOS: MIJARES ENDRI JOSE Y ORDOÑEZ KEIBY JAVIER

DELITOS: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO,

USO DE NIÑO O ADOLESCENTES PARA DELINGUIR y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA,

DEFENSOR PRIVAD0: ABG: L.I.O.P. e IBREHIN J.G. BRACHO.

VÍCTIMA: M.D.C.

FISCALÍA: QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO.

MOTIVO: APELACION DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

JUEZ PONENTE: DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO.

DECISIÓN: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho ABG. L.I.O.P. e I.J.G.B., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos MIJARES ENDRI JOSE Y ORDOÑEZ BERDEZA KEIBY JAVIER. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha dieciséis (16) de Octubre de Dos mil Diez (2010), por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, DECRETO MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ENDRI J.M., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal, APROVECHAMIENTO DE LAS COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, y USO DE NIÑO O ADOLESCENTES PARA DELINGUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y adolescentes; y al ciudadano ORDOÑEZ BERBEZA KEIBY JAVIER, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal, y USO DE NIÑO O ADOLESCENTES PARA DELINGUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños, en perjuicio de la VICTIMA ciudadano M.D.C.. , todo ello con fundamentos en los artículos 26, 44.1, 49.1, 49.4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 250 numerales 1,2 y 3, 251 numerales 2 y 3 todo del Código Orgánico Procesal Penal.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho Abg. L.I.O.P. e I.J.G.B., en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos KEIBY J.O.B. y ENDRI J.M., contra la decisión dictada en fecha 16 de octubre de Dos Mil Diez (2010), por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION BARLOVENTO, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, DECRETO MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ENDRI J.M., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal, APROVECHAMIENTO DE LAS COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, y USO DE NIÑO O ADOLESCENTES PARA DELINGUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y adolescentes; y al ciudadano ORDOÑEZ BERBEZA KEIBY JAVIER, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal, y USO DE NIÑO O ADOLESCENTES PARA DELINGUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños, en perjuicio de la VICTIMA ciudadano M.D.C..

En fecha siete (07) de diciembre de Dos Mil Diez (2010), se le dio entrada a la causa distinguida con el Nº 1A-a 8307-10, siendo designada como ponente a quien suscribe el presente fallo con tal carácter.

En fecha ocho (08) de diciembre de dos mil diez (2010), se solicitó computo de los días de despacho trascurridos desde el día 16 de Octubre del mismo año (fecha de la decisión recurrida) hasta el veinticinco (25) del mismo mes y año; al Tribunal de origen. Siendo ratificada la solicitud en fecha catorce (14) del diciembre de 2010.

En fecha 20 de Diciembre de 2010, se recibe en este Tribunal Colegiado, procedente del Tribunal A-quo el cómputo solicitado.

Este Tribunal de Alzada dicto auto de Admisión del Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho Abg. L.I.O.P. e I.J.G.B. de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha dieciséis (16) de octubre de Dos mil Diez (2010) (folios 37 al 46 de la compulsa), consta Acta de Audiencia de Presentación de Imputado realizada ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento, en la causa seguida en contra de los ciudadanos: MIJARES ENDRI JOSE Y ORDOÑEZ BERDEZA KEIBY JAVIER, en la cual, entre otras cosas, se realiza el siguiente pronunciamiento:

“…Seguidamente la ciudadana Jueza de este Despacho: expone lo siguiente: Oídas como han sido las partes y al imputado, este Tribunal CUARTO de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Guarenas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Vista la solicitud de nulidad realizada por los defensores privados este Tribunal la declara sin lugar por cuanto el procedimiento ha sido dentro del lapso legal, si bien es cierto que no hay testigo es necesario aperturar el procedimiento ordinario. SEGUNDO: Por encuadra dentro de las previsiones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se Decreta como FlAGRANTE la aprehensión de los imputados de autos. No obstante vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, que se lleve el presente procedimiento por la vía ordinaria, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR, en virtud de que la fase preparatoria del procedimiento ordinario, consagrado en el Libro 2 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la defensa del imputado y la acusación Fiscal Artículo 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo que el Ministerio Público y conforme a los Art. 11, 24, 108, 281 del Código Orgánico Procesal Penal, en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias para fundar la inculpación de los imputados, sino aquellos que sirvan para exculparle, y tomando en cuenta que en la presente causa faltan diligencia que practicar, es por lo que este tribunal acoge la solicitud del Fiscal de seguir el presente procedimiento por la vía ordinaria. TERCERO: En relación a la Medida de Coerción solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal considera, que los elementos de convicción traídos a la audiencia por parte del Ministerio Público, se acredita que se ha cometido un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acción no se encuentra prescrita, los cuales son fundados elementos de convicción, para estimar la presunta participación del imputado; MIJARTES ENDRI JOSE…. en el delito precalificado por el Ministerio Público, como lo es el de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código Penal desestimando el delito de USO DE NIÑO O ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña o Adolescente y en cuanto al imputado ORDOÑEZ BERDEZA KEIBY JAVIER…. En el delito precalificado por el Ministerio Público, como lo es el de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, desestimando el delito de USO DE NIÑO O ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña o Adolescente. Por otra parte, no existiendo presunción de peligro de Fuga del imputado tomando en cuenta, que tiene residencia fija y expreso su voluntad de someterse al proceso, y dado que establece el artículo 243 del Instrumento Penal Adjetivo, el estado de libertad como regla y la detención como excepción, se debe concluir, en decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad del imputado: MIJARES ENDRI JOSE Y ORDOÑEZ BERDEZA KEIBY JAVIER. Por otra parte, no existiendo presunción de peligro de Fuga del imputado, tomando en cuenta, que tiene residencia fija y expresa su voluntad de someterse al proceso, y dado que establece el artículo 243 del Instrumento Penal Adjetivo, el estado de libertad como regla y la detención como excepción, se debe concluir, en decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numeral 8° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, Debiendo presentar dos fiadores……acto seguido la ciudadana fiscal del Ministerio Público solicita la palabra y expone: “Ejerzo el recurso de revocación de conformidad con el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que hay dos armas incautadas un facsímile que le fue incautada a Ordoñez y a Endri le encontraron el arma verdadera, e identifico claramente a hendir Mijares, por lo que pudiera pensar que Ordoñez era cooperador. Es todo. Acto seguido la victima indico que el señor MIJARES tenia un bolso terciado y el que estaba detrás de la persona que me apuntaba y el otro, era una forma de aguantarme porque presuntamente estaba haciendo una llamada diciendo capitán mándeme una patrulla, vi cuando aprehendieron a las personas presentes en sala, vi el Koala y habían una leyes. Es todo”. Acto seguido la defensora expone: “el recurso de revocación dada la declaración de la víctima no cambio en nada la declaración rendida en principio ya que no ha dicho que estos jóvenes cargaban un arma, por lo que insisto que debemos seguir el Procedimiento por la vía ordinaria y esperar las resultas de la investigación. .. visto lo manifestado por el Fiscal del Ministerio Público, la víctima y la defensa este tribunal revoca la medida y en consecuencia se acuerda la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 250.1.2.3, 251. 2.3 y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la victima se encuentra presente en sala, hasta tanto se presente el acto conclusivo….”

En la misma Fecha el Tribunal A-quo dicto AUTO FUNDADO, de la decisión dictada en fecha dieciséis (16) de octubre de Dos mil Diez (2010) (folios 48 al 60 de la compulsa).

DE LA ACCION RECURSIVA

En fecha veinticinco (25) de octubre de Dos Mil Diez (2010) (folios 01 al 08 de la compulsa), los Profesionales del Derecho Abg. L.I.O.P. e I.J.G.B., actuando en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos MIJARES ENDRI JOSE Y ORDOÑEZ BERDEZA KEIBY JAVIER procedieron a interponer Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, y lo hace como a continuación sigue:

“…De la decisión de la audiencia de presentación descrita anteriormente podemos corroborar que Posteriormente a dicho pronunciamiento, en la audiencia de presentación de detenidos, el tribunal resolvió un recurso de revocación planteado por la Fiscal del Ministerio Publico conforme lo previsto en el articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la decisión de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, sustituyendo la medida que había sido decretada, por una Medida Judicial Privativa de Libertad.

(…)

En atención a las sentencias anteriormente citadas, se observa que las decisiones sobre las medidas de coerción personal, componen autos interlocutorios, que contrario a constituir providencias propias de impulso procesal, determinan una situación controvertida entre las partes, que solo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece nuestra norma adjetiva penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta – en la oportunidad legal- al recurso de apelación de apelación de autos, como ocurre en el caso que nos ocupa.

Ciudadano Juez, resulta evidente que la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, en la celebración de la audiencia de presentación en fecha 16 de Octubre de 2010, previa resolución del recurso de revocación ejercido , mediante la cual decretó medida judicial privativa de libertad conforme los artículo 250.1.2.3 , 251.2.3 y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos MIJARES ENDRI JOSE Y ORDOÑEZ BERDEZA KEIBY JAVIER, constituye una decisión interlocutoria; razón por la cual, la ciudadana jueza al resolver el recurso de revocación formulada por la Fiscalía, sustituyendo la medida judicial sustitutiva de libertad que había decretado previamente en dicha audiencia, debió declarar sin lugar el mismo, considerando que la decisión impugnada no constituye un auto de mera sustanciación y que sobe la misma procede en consecuencia, recurso de apelación conforme lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es el caso ciudadano juez que el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, contratarlo a lo preceptuado en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que “Después de dictad una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación”, no siendo aplicable dicha posibilidad en el caso sub iudice, por las circunstancias anteriormente expuestas.

Aunado a ello, se observa igualmente que existe disparidad de la decisión tomada por la Jueza al momento de emitir su pronunciamiento respectivo señala que en relación con la medida solicitada por la Defensa Privada, en la acción no existe presunción de peligro de Fuga de los imputados, tomando en cuenta , que tiene residencia fija y expresaron su voluntad de someterse al proceso, y dado que establece el artículo 243 del instrumento adjetivo, el estado de libertad como regla y la detención como excepción, El Tribunal concluyó decretando la Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numeral 8 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo lo anteriormente planteado, solicitamos muy respetuosamente sea decretado CON LUGAR el recurso de apelación planteado y revocar la decisión de la medida judicial privativa de libertad acordada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento y en su lugar decretar al imputado ORDOÑEZ BERDEZA KEIBY JAVIER y M.E.J. la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numeral 8 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por esta defensa en la audiencia de presentación y ORDENADA POR EL Tribunal en principio por encontrarse llenos los extremos del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose a presentar dos fiadores que devenguen casa uno cincuenta (50) unidades tributarias, presentar Rif. Y Nit. Los fiadores, así como constancia de ingreso, de buena conducta y de trabajo, debiendo cumplir con el régimen de presentación cada treinta (30) días por un lapso de seis (06) meses, debiendo consignar una fotografía reciente y fotocopia de cédula de identidad.

En fecha veintiocho (28) de Octubre de Dos Mil Diez (2010), el Tribunal A-quo emplaza al Fiscal Quinto del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, en virtud del Recurso de Apelación Interpuesto por los Profesionales del Derecho Abgs. L.I.O.P. e I.J.G.B., en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos KEIBY J.O.B. y ENDRI J.M., no constando en actas Escrito de Contestación por parte del Ministerio Público. (folio 09 de la presente compulsa).

ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

El punto principal a ser revisado por esta Alzada, lo constituye el hecho de que el Tribunal A quo resolvió un recurso de revocación planteado por la Fiscal del Ministerio Público conforme a lo previsto en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la decisión de dictar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, sustituyendo la medida que había sido decretada, por una Medida Judicial Privativa de Libertad a sus patrocinados ORDOÑEZ BERDEZA KEIBY y MIJARES ENDRI JOSE, para ello corresponde ahora determinar a la luz de la ley y la jurisprudencia, si le asiste o no la razón a los apelantes:

Artículo 444: El recurso de revocación procederá solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda.

Establece el Catedrático E.L.P.S., en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, paginas 513 y 514, lo que seguidamente se transcribe:

El recurso de revocación de revocación, llamado de súplica en otras legislaciones, sólo tienen en el COPP la finalidad de llamar la atención de la autoridad que dictó un auto para que recapacite sobre su decisión y lo revoque si encuentra de justicia hacerlo, al tiempo que se deja constancia de la inconformidad de la parte afectada a los efectos preparatorios del recurso de apelación o casación. El recurso de revocación sólo procede contra decisiones tribunalicias y nunca contra las del fiscal, contra las cuales lo que procede es dirigirse al Juez de control…

(…)

El recurso de revocación se interpone por escrito contra los autos escritos, y de forma oral, contra las disposiciones dictada de viva voz en las audiencias por los jueces en ejercicio de sus facultades de dirección y, como lo señala expresamente este artículo, el único recurso que puede interponerse contra una decisión en audiencia es el de revocación, formulado de manera oral aun cuando se solicite que quede constancia de su ejercicio en el acta de audiencia….” (Subrayado de esta Corte)

De lo anteriormente transcrito, se puede inferir que en el presente caso se encuentra ajustado a derecho el Recurso de Revocación incoado por el Fiscal del Ministerio Público, por cuanto estamos en presencia de una decisión dictada en sede tribunalicia, por un Juez de la República facultado para ello.

Asimismo el Catedrático RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “Recursos Procesales”, tercera edición, Página 577 al 579 respectivamente, ha puntualizado lo siguiente:

(…) es un recurso, como ya se indico, de carácter no devolutivo, cuya finalidad es que el tribunal que emitió el auto lo corrija en el caso de infracción en el orden procesal. No tiene efecto suspensivo. No se ataca el fondo del proceso, sino que se persigue que la relación jurídico – procesal se tramite adecuadamente y se subsanen los defectos que puedan serlo. Véase, pues, que es un recurso que se interpone ante el propio tribunal emisor del auto y él mismo lo resuelve. Este recurso es una excepción a lo estatuido en el artículo 176 del COPP que prohibe la reforma después de dictada una sentencia o auto por el propio tribunal…

Este recurso está previsto especialmente para los casos de medidas cautelares y autos de mera sustanciación, es decir, aquellos que ordenan el proceso. En especial el auto de privación de libertad – artículo 250 que ordena que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, previa solicitud del interesado examina la pertinencia de la decisión y la necesidad de mantenerla o sustituirla por otra menos gravosa. Con lo cual da a pensar que de no estar cumplidos los requisitos exigidos por la ley, o que el imputado desvirtúe los supuestos establecidos en la norma in comento, el juez podría revocar su decisión…” (subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Quedando de lo anteriormente señalado evidenciado, que en este punto en particular no le asiste la razón al apelante, por cuanto el juez de la recurrida al revocar las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad que había decretado en la audiencia de presentación de los ciudadanos MIJARES ENDRI JOSE Y ORDOÑEZ BERDEZA KEIBY JAVIER, y procediendo en su lugar a decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad de los mismos, actuó con estricto apego a la norma adjetiva penal señalada, visto que esté recurso esta previsto especialmente para los caso de medidas cautelares, es decir previa solicitud del interesado examinara la pertinencia de la decisión y la necesidad de mantenerla o sustituirla, lo que permite a el Juez que dictó una decisión de este tipo, la reforme o no de ser procedente y ajustada a derecho, es decir el referido recurso es la excepción del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que sí está entre las facultades del Juez reformar la decisión dictada. Y ASI SE DECIDE.

Aduce igualmente la defensa en su escrito de Apelación, el hecho de que en la decisión dictada por el Tribunal de la Recurrida existe disparidad, por cuanto la misma al momento de emitir su pronunciamiento señala que en relación con la medida solicitada por la defensa privada, no existe presunción de peligro de fuga de los imputados, concluyendo en decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numeral 8 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual solicita sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y revoque la decisión en la cual decreto la medida judicial privativa de libertad acordada y en su lugar decrete a los ciudadanos ORDOÑEZ BERDEZA KEIBY JAVIER y MIJARES ENDRI J.M.C.S. de la Libertad, previstas en el artículo 256 numeral 8 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto al dicho de la defensa, hay que tener en consideración que en el presente caso, la Jueza de la recurrida, luego de oír el recurso de revocación solicitado por el Ministerio Público, entra a revisar la decisión dictada y conforme al punto recurrido referente a la presunción del peligro de fuga, motiva textualmente lo siguiente:

…considerando la pena que pudiera imponerse en caso de ir (sic) juicio oral y público, o de dictarse una sentencia condenatoria, así como la magnitud del daño causado, conlleva a determinar a quien decide una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en los numerales 1,2,3 y primer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 251 ejusdem….

Ahora bien, con respecto a los extremos establecidos por el legislador a los fines de constatar la imposición o no de la medida judicial preventiva privativa de libertad, se observa la norma adjetiva penal que señala:

Artículo 250. Procedencia. “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado nuestro).

   De la norma transcrita se desprende que la decisión del Juzgado A Quo de dictaminar la medida de privación preventiva de libertad a los ciudadanos MIJARES ENDRI JOSE Y ORDOÑEZ BERDEZA KEIBY JAVIER, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual el Juez se ve obligado a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber:

1. - hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como lo son los delitos calificados provisionalmente en esta etapa procesal como: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, USO DE NIÑO O ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458, en relación con el 80, 470 todos del Código Penal Venezolano, y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, advirtiendo esta Sala que, la precalificación acogida por el Tribunal se basa en los elementos de convicción que son presentados para la fecha de la Audiencia por el Ministerio Público y que como su nombre lo indica, están sujetos a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación por lo que pueden ser objeto de modificación al momento de la imputación formal por parte del Ministerio Público, correspondiendo al Juzgado de Control, de conformidad con la facultad de adecuación típica realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos de llegar a considerarse la admisión de la acusación Fiscal.

2. - Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría de los ciudadanos MIJARES ENDRI JOSE Y ORDOÑEZ BERDEZA KEIBY JAVIER, en la comisión de los delitos antes señalados y que sirvieron de base al Representante del Ministerio Público para su correspondiente presentación ante el Tribunal de Control, entre los cuales destacan:

   a.- Acta de Entrevista de fecha 14 de octubre de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Brigada Nro. 06, de la Policía del Estado Bolivariano de Miranda, donde queda asentada como víctima el ciudadano M.D.C., (Folio 16 de la compulsa).

   b.- Acta de Investigación Penal de fecha 14 de octubre de 2010, suscrita por el funcionario detective VARGAS EDWARD, adscrito a la Brigada Nro. 06 de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas (folios 17 y 18 de la compulsa).

   c). Registro de Cadena de Custodia de objetos incautados (folio 22 y 23 de la compulsa).

   d.- Acta de Reconocimiento Legal, practicada al arma de fuego (folios 27 y 28).

3. - En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad (punto recurrido por el apelante de autos), se observa lo siguiente: el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, establece una pena privativa de libertad de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión; por otra parte el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, el cual prevé una pena de prisión de tres (03) a cinco (05) años, al igual que el delito de USO DE NIÑO O ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, que sanciona pena de uno a tres (03) años de prisión, y los mismo fueron admitidos por la Jueza de Control, en la Audiencia Oral de Presentación, como calificación Jurídica aplicable a los hechos, pudiendo entonces estimarse la presunción de peligro de fuga, no solo en razón a la pena que se podría llegar a imponer, sino que en el presente caso estamos ante la presencia de la posible comisión de un delito pluriofensivo que afecta no solo el derecho a la propiedad, sino también la integridad física de las personas, así como también se presume el peligro de obstaculización, poniendo en riego la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual, la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.

   De lo cual es necesario indicar que la causa se encuentra en etapa de investigación, por lo cual debemos apegarnos a las actuaciones cursantes al expediente, y corresponderá en el transcurso de Íter Procesal determinar sobre la culpabilidad o no de los imputados de autos.

   En este estado, cabe mencionar la jurisprudencia emanada de Nuestro M.T., en Sala Constitucional, en relación a la medida privativa de libertad, que señala:

   …Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

   (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ). Subrayado nuestro.

   Vemos entonces que la Medida Privativa de Libertad no es considerada una pena anticipada, sino una vía para garantizar las resultas del proceso penal; quedando evidenciado de lo antes referido que en este punto en particular no le asiste la razón a los apelantes, siendo que la jueza de la recurrida señalo que se encontraban llenos los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, extremos estos constatados y evidenciados por esta Corte de Apelaciones. Y ASI SE DECIDE.

   De todo lo anteriormente señalado, esta Corte de Apelaciones constata que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los ciudadanos MIJARES ENDRI JOSE Y ORDOÑEZ BERDEZA KEIBY JAVIER, fue dictada por la Jueza Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, previa resolución del Recurso de Revocación interpuesto en la Audiencia por la Vindicta Pública y una vez que la sentenciadora consideró que la Medida de Coerción personal es idónea para asegurar las resultas del proceso y se encuentra dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable.

   En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho ABG. L.I.O.P. e I.J.G.B., en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos MIJARES ENDRI JOSE Y ORDOÑEZ BERDEZA KEIBY JAVIER, contra la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación en fecha dieciséis (16) de Octubre de Dos mil Diez (2010), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1,2 y 3, 251 numerales 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho ABG. L.I.O.P. e I.J.G.B., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos MIJARES ENDRI JOSE Y ORDOÑEZ BERDEZA KEIBY JAVIER. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha dieciséis (16) de Octubre de Dos mil Diez (2010), por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, DECRETO MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ENDRI J.M., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal, APROVECHAMIENTO DE LAS COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, y USO DE NIÑO O ADOLESCENTES PARA DELINGUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y adolescentes; y al ciudadano ORDOÑEZ BERBEZA KEIBY JAVIER, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal, y USO DE NIÑO O ADOLESCENTES PARA DELINGUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños, en perjuicio de la VICTIMA ciudadano M.D.C.. , todo ello con fundamentos en los artículos 250 numerales 1,2 y 3, 251 numerales 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la Defensa

   Queda CONFIRMADA la decisión recurrida.

   Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen.

   MAGISTRADO PRESIDENTE

   DR. J.L. IBARRA VERENZUELA

   MAGISTRADA PONENTE

   DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

   MAGISTRADO INTEGRANTE

   DR. L.A. GUEVARA RISQUEZ

   LA SECRETARIA

   Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

   JLIV/MOB/LAGR/vm.-

   Causa Nº 1A- a8307-10.-

   Proyecto de Privativa