Decisión nº HG212013000329 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 16 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 16 de Octubre de 2013.

202° y 154°

DECISIÓN N° HG212013000329

ASUNTO PRINCIPAL: HP21-P-2013-012187

ASUNTO: HP21-R-2013-000225

JUEZ PONENTE: G.E.G.

MOTIVO: PRONUNCIAMIENTO SOBRE ADMISIBILIDAD O NO DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

DELITOS: ROBO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA I.S.L.N. (FISCAL AUXILIAR OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO).

ACUSADO: WINDER B.N..

DEFENSORA PÚBLICA: ABOGADA OLIS FARIAS.

RECURRENTE: ABOGADA OLIS FARIAS, DEFENSORA PÚBLICA PENAL.

Según se evidencia del Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de Septiembre de 2013, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada Olis Farias, actuando en su condición de Defensora Pública, en la causa seguida al ciudadano Winder B.N., por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado y Asociación para Delinquir, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Agosto de 2013, en Audiencia Preliminar, y publicado el auto motivado en fecha 04 de Septiembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, en la que acordó declarar sin lugar las excepciones planteadas por la defensa; dándosele entrada en fecha 30 de Septiembre de 2013, asimismo se dio cuenta la Corte en pleno y se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.

En fecha 02 de Octubre de 2013, se dictó auto donde se acordó solicitar al Juzgado de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, el asunto principal signado con el N° HP21-P-2013-012187, a los fines de pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación de auto.

En fecha 14 de Octubre de 2013, se dictó auto donde se acordó no agregar a las actuaciones que cursan por ante esta alzada el asunto principal signado con el N° HP21-P-2013-012187, proveniente Juzgado de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 15 de Octubre de 2013, se dictó auto revisadas como han sido las actuaciones originales signadas con el N° HP21-P-2013-012187, se acuerda devolver el asunto al Juzgado de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

II

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 04 de Septiembre de 2013, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:

…En cuanto a las excepciones opuestas: Excepción contenida en el articulo 28 numeral 4 literal e, abg. Y.A. y Olis Farias: Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, se declara sin lugar en virtud que los delitos por los que se presenta acusación son: ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, concatenado con el articulo 84 ambos del Código penal en perjuicio de la JOYERIA BARREIRO, y en cuanto al delitos de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR calificación de la cual el Tribunal se aparto otorgándole una precalificación jurídica distinta a los hechos, siendo en este caso la mas ajustada AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los cuales son de acción publica, proseguibles de oficio , sobre los cuales existen denuncian sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su ocurrencia, se encuentra facultado el Ministerio Publico como titular de la acción penal iniciar investigación. Por lo que no puede en este caso declararse con lugar una excepción referente a falta de requisitos de procedibilidad acogiendo este Tribunal los siguientes criterios de nuestro m.T..

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1905 de fecha 01.11.2006, ha señalado lo siguiente en relación a los modos de iniciación del proceso penal: “...Todo proceso penal, ya sea acusatorio, inquisitivo o mixto, debe iniciarse de acuerdo con lo señalado en las leyes que regulan ese proceso. La forma o la manera para que se inicie el proceso penal, es denominado en la doctrina como los modos de proceder. Estos modos de proceder, de acuerdo a la legislación procesal penal vigente son: el modo de proceder por denuncia, el modo de proceder de oficio, el modo de proceder por requerimiento de parte o cuerpo ofendido, el modo de proceder por querella y el modo de proceder por acusación particular propia.

Cada uno de ellos se utiliza de acuerdo al tipo de procedimiento penal que se trate, es decir, depende si se refiere al procesamiento de los delitos de acción pública, de los delitos dependientes de instancia de parte, o cuando se trate de aquellos delitos que solo pueden ser enjuiciados por requerimiento de parte o cuerpo ofendido.

El modo de proceder de oficio sucede cuando el funcionario competente por propia iniciativa empieza la averiguación del hecho punible o de un presunto hecho punible. Ejemplo de ello, lo encontramos en el contenido del artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que: “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

El modo de proceder por denuncia, consiste en un acto mediante el cual cualquier persona pone en conocimiento de un funcionario competente la existencia de un hecho punible. El artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, lo establece de la siguiente manera: “Cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante el fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales”.

El modo de proceder por querella, se refiere a una queja privada que realiza la víctima con el objeto de que se inicie el proceso penal. Esta manera de propiciar el inicio del proceso, es más riguroso que los anteriores, por cuanto debe cumplir con una serie de requisitos de forma, como lo contempla el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los anteriores modos de proceder, a juicio de esta Sala Constitucional, son los más comunes y van a propiciar que el Ministerio Público ordene el inicio de la investigación, en el caso de los dos primeros, o bien a que el Juez de Control admita la querella que le es presentada. Esto ocurre en los procesos penales en los cuales se ventila la responsabilidad por la comisión de un hecho punible de acción pública.

Por su lado, en los procedimientos en los cuales se deba determinar la responsabilidad de los delitos de acción dependiente de instancia de parte, el modo de proceder es la acusación privada, como lo señala el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe ser presentada por la víctima ante el Tribunal de Juicio correspondiente...

.

En relación a la acción penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo No. 1287, de fecha 28-06-06, dispuso:

...En el ámbito del proceso penal, el acceso a la jurisdicción se cristaliza en la noción de acción penal, a saber, en el ius ut procedatur, el cual corresponde a quien asume la posición de acusador y pide el ejercicio del ius puniendi del Estado, siendo que en Venezuela tal posición le corresponde fundamentalmente al Ministerio Público cuando se trate de la comisión de un delito de acción pública, ello en virtud del sistema procesal penal acusatorio delineado en el artículo 285 del Texto Constitucional, y en el articulado del Código Orgánico Procesal Penal, así como también a la víctima querellante, tanto en el procedimiento ordinario –en el cual su actuación será accesoria a la del Ministerio Público-, como en el procedimiento especial para el enjuiciamiento de los delitos de acción privada, siendo que en este último caso le corresponderá en su totalidad el ejercicio de la acción penal...

. (Negrillas de este fallo)

En ese orden de ideas, la Sala Constitucional en Sentencia N° 474 de fecha 28 de Marzo de 2008, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAZZ dispuso:

"…Cuando la doctrina o la Ley aplican denominaciones tales como delitos de “acción privada” o “de instancia privada” o de “acción dependiente de instancia de parte”, hacen referencia, como concepto común, a aquellos hechos punibles cuyo enjuiciamiento y procuración de aplicación de la correspondiente sanción penal es, como excepción legal expresa al principio general de la titularidad fiscal de la acción penal, potestad exclusiva de quien resulte agraviado, directa o indirectamente, por la conducta delictiva, de acuerdo con la legitimación que el Código Orgánico Procesal Penal confiere a las personas que enumera en su artículo 119…Los delitos de acción privada son enjuiciables mediante el ejercicio directo de la misma, por parte de su titular (víctima) y a través de las normas del procedimiento especial que describe el Código Orgánico Procesal Penal, desde su artículo 400. (destacado de este fallo)

A este respecto, el autor C.M.B., en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, Págs. 525-529, en torno al procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, expreso:

…son delitos de acción dependiente de instancia de parte, también llamados de acción privada, aquellos que la propia ley penal expresamente señala como enjuiciables sólo por acusación de la parte agraviada o de quien represente sus derechos, lo cual tiene carácter excepcional, pues, como regla general los delitos son de acción pública, vale decir, perseguibles de oficio, esto es, por iniciativa propia del órgano competente al tener noticia del delito, de cualquier modo, conforme lo establece con relación a la acción penal, el artículo 24 del COPP…

…La acusación privada constituye el modo de proceder en los delitos de instancia privada o, en otras palabras, el modo como la víctima puede ejercer las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, cuyo enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial establecido en el Código (Art. 25); acusación privada que deberá formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio, a tenor de lo establecido en el encabezamiento del art. 401 ejusdem...

(Negrillas de este fallo)

En atención a las consideraciones anteriores, se concluye que la acusación, la querella y la denuncia, son alternativas para dar inicio al p.p.v., aunque con diferencias y características particulares entre sí, en cuanto a los requisitos necesarios para su interposición, que varia dependiendo del delito objeto del proceso en cuya determinación se determina entonces la competencia de un Tribunal de Control o un Tribunal de Juicio.

En cuanto a las excepciones opuestas: Excepción contenida en el articulo 28 numeral 4 literal i: abg. Y.A. y Olis Farias.

Falta de Requisitos esenciales para intentar la Acusación Fiscal. Se declara sin lugar en virtud que cumple el escrito acusatorio presentado por L.F.C.N. Y M.C.G.C., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Primero y Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Estado Cojedes, respectivamente, En Nombre y Representación del Estado Venezolano, dando cumplimiento a las atribuciones legales contenidas en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 111 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 16 literal 3° y 6°, 31 numerales 2°, 3°, 4° Y 13 Y el artículo 37 numeral 10°, 15° Y 16°, todos de la Ley Orgánica del Ministerio Público, contra los imputados F.J.M.A., S.J.R. VILLEGAS, WINDER B.N.N. Y J.J.G.P.; corno Autores Materiales en la comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 concatenado con el Articulo 84 ambos del Código Penal; y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 37 concatenados con los Artículos 27 y 28 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; en perjuicio de la empresa JOYERIA BARREIROS y el Estado Venezolano, cumple con los extremos legales del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal como lo son: 1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables; 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado, lo que hace procedente su admisibilidad; por lo que se declara sin lugar la excepción opuestas por la defensa.

Por todos los razonamientos antes planteados se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa abg. Y.A. y Olis Farias y en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de Sobreseimiento del presente asunto.…

III

OBJETO DEL RECURSO

Para Fundamentar su denuncia la recurrente Abogada Olis Farias, en su condición de Defensora Pública Penal, alega lo siguiente:

…Quien suscribe, OLIS FARIAS, Defensora Pública Penal Segunda, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de este Estado, actuando con el carácter de Defensora del Ciudadano: WINDER B.N.N., a quien se le sigue el Asunto Nro. HP21-P-2013-012187, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, ante Usted, encontrándome dentro del lapso legal establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, concurro a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nro. 01, en Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 29 de agosto de 2013, mediante la cual la Jueza, obvia indicar si declara con lugar o sin lugar, solicitud de nulidad de acusación, por oposición de excepción de la acción promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad, en virtud que la juez nunca fijo oportunidad para la practica de RECONOCIMIE-NTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS, acordando en audiencia de presentación de imputado.

Ahora bien, encontrándome dentro del plazo legal correspondiente, de inmediato se exponen los motivos de hecho y derecho en los que se fundamenta esta Representación de la Defensa para interponer el presente recurso:

CAPITULO I

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Esta Representación de la Defensa fundamenta su Apelación en la norma adjetiva penal previsto en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Son recurribles ante La Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código…

.

CAPITULO II

DE LOS MOTIVOS DE LA APELACION

Con fundamentos en los artículos 439 ordinal 5. APELO por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Control de ésta Circunscripción Judicial de fecha 29 de agosto de 2013, dictada en audiencia Preliminar, la cual declara sin lugar excepciones opuestas, y ordena, el auto de apertura a juicio, el cual fue publicada en fecha 04 de septiembre de 2013, siendo notificado a esta defensora en fecha 11 de septiembre de 2013, lo cual causa un gravamen irreparable a mi defendido, ya que lo coloca en una evidente desigualdad procesal, vulnerándose el debido proceso, y el derecho a la defensa.

Ciudadanos Magistrados, en audiencia de presentación de imputados, celebrada en fecha 09-06-2013, la respetable Jueza de Control Nro. 01, decretó Medida Judicial Privativa de Libertad, por la supuesta comisión del delito de Robo Agravado y Asociación para delinquir, acordando RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUO, solicitada por la defensa privada, quedando la jueza fijar oportunidad para su celebración, siendo el caso, que jamás se fijo oportunidad para que se llevara a cabo. La decisión del Tribunal de Control N° 01 le causa un grave daño a nuestro defendido; ya que no existe el mas mínimo elemento que pueda configurar con exactitud si mi defendido es o no culpable; ahora bien la defensa respeta pero no comparte la fundamentación del Juez de Control, para negar lo solicitado en su escrito de contestación a la acusación, en el sentido de indicar que la defensa no indico la licitud, pertinencia y necesidad de la prueba, no insistió en la practica de la misma. La juez a quo, con su decisión causa un gravamen que pudiera ser catalogado como irreparable, el cual produce una lesión a los derechos y garantías de mi defendido, de viniendo en un desconocimiento del derecho a la defensa y un quebrantamiento del debido proceso, pues la realidad es que el Tribunal de Control nunca fijo oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

En fecha 29 de agosto de 2013, se celebro audiencia preliminar, en la cual la Defensa solicito NULIDAD DE ACUSACION, ratificando escrito de contestación a la acusación, presentado en fecha 21 de agosto de 2013, en el cual alego lo siguiente:

En fecha 29 de octubre de 2010, tuvo lugar la audiencia preliminar en la causa seguida en contra de mi defendido, en donde el Juzgado primero de Control, entre otros pronunciamientos admitió la acusación presentada por la Vindicta Pública; acordando mantener la medida privativa de libertad y ordeno la apertura a juicio oral y público.

En su escrito de contestación a la Acusación presentado el día 21 de agosto de 2013, la Defensa alego:

PRIMERO: Opongo la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal "e" del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la acción no promovida conforme a la ley por falta de requisitos de procedibilidad para intentar la acción, por estimar que no existe en la acusación una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos por los cuales se acusa, no indica escrito acusatorio, cual fue la conducta especifica desplegada por mi defendido.....

SEGUNDO: Solicito la nulidad de acusación de marras, todo de acuerdo al artículo 28 numeral 4° literal E e I, tramitación esta como excepción de la acción promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, en virtud de la violación de normas de rango constitucional, como lo es la violación al debido proceso, toda vez que en audiencia de presentación de imputados, celebrada en fecha 09-06-2013, se acordó RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUO, indicando la Juez de Control, que la fecha para la celebración de este acto, se fijaría posteriormente; siendo el caso que nunca se fijo dicha celebración, quedando mi defendido en total estado de indefensión. En tal sentido, solicito se declare la nulidad absoluta de la acusación, por vulnerar flagrantemente el debido proceso, así como también principios y garantías constitucionales, puesto que no se efectuó la rueda de reconocimiento acordada con anterioridad por el juzgado de instancia, en la oportunidad procesal correspondiente, de conformidad con los artículos 174 y 175....

En el auto de apertura a JUICIO de fecha 04 de septiembre de 2013, la Juez indico en su decisión lo siguiente:

... DE LAS NULIDADES Y EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA

Se declara sin lugar la solicitud de nulidad del escrito acusatorio invocado por la defensa Abg. Y.A. y Olis Farias; en virtud que el mismo llena los requisitos del articulo 308 del COPP como lo son: 1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como identificación de los que permitan la víctima. 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada. 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan. 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables. 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad. 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada....

“....En cuanto a las excepciones opuestas: Excepción contenida en el articulo 28 numeral 4 literal e, Abg. Y.A. y Olis Farias: Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, se declara sin lugar en virtud que los delitos por los que se presenta acusación son: ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal , concatenado con el articulo 84 ambos del Código penal en perjuicio de3 la JOYERIA BARREIRO, y en cuanto al delitos de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR calificación de la cual el Tribunal se aparto otorgándole una precalificación jurídica distinta a los hechos, siendo en este caso, la mas ajustada AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los cuales son de acción publica proseguibles de oficio, sobre los cuales existen denuncian sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su ocurrencia, se encuentra facultado el Ministerio Público como titular de la acción penal iniciar investigación. Por lo que no puede en este caso declararse con lugar una excepción referente a falta de requisitos de procedibilidad acogiendo este Tribunal los siguientes criterios de nuestro m.T..

.....En cuanto a las excepciones opuestas: Excepción contenida en el articulo 28 numeral 4 literal i: Abg. Y.A. y Olis Farias.

Falta de Requisitos esenciales para intentar la Acusación Fiscal. Se declara sin lugar en virtud que cumple el escrito acusatorio.... Con los extremos legales del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

...En cuanto a la RUEDA DE RECONOCIMIENTO Y lo alegado por la defensa Abg. OLIS FARIAS, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar. Cuando fue solicitada tal acto la defensa no indico la licitud, pertinencia y necesidad de la prueba, no insistió en la practica de la misma, lo cual se evidencia de las actas que conforman el presente asunto como existió inactividad de la defensa en la solicitud de la diligencia de investigación la cual pudo impulsar a los fines de su realización. No se encuentra consignado escrito alguno en el cual la defensa haya insistido en la practica del acto.

Atendido a lo antes expuesto, en el presenta caso no se ha configurado gravamen que pudiera ser catalogado como irreparable, e igualmente tampoco se ha producido lesión a los derechos y garantías de los imputados de autos, pues el órgano jurisdiccional otorgo respuesta satisfactoria, oportuna y adecuada, no verificándose de parte de éste ni del Ministerio Publico, la existencia de actos concretos que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los derechos de los procesados de marras.

A todo evento es importante precisar que no toda omisión en la practica de pruebas puede generar nulidad, por desconocimiento del derecho a la defensa o quebrantamiento del debido proceso, pues para que ello ocurra es necesario que la prueba omitida por el juzgador sea de tal fuerza demostrativa que de haberse realizado habría podido cambiar el acto conclusivo, ante la inexistencia de otros elementos de convicción.

La defensa contó con mas de treinta días, a los efectos de solicitar, a tenor de lo establecido en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal y por conducto del Ministerio Publico, la practica del tan referido reconocimiento en rueda de individuos, antes de que la Oficina fiscal presentara el acto conclusivo en contra de su patrocinado y culminara la fase preparatoria del proceso ...

El caso es Ciudadanos Magistrado es que con su decisión, la juez de control, le ocasiona un gravamen irreparable a mi defendido, ya que lo deja en un total estado de indefensión.

El Jurista E.P.S., en su obra "La prueba en el P.P.A..", señala lo siguiente:

"La prueba anticipada en el p.p.a. puede realizarse en la fase preparatoria, en la fase intermedia o en la etapa de preparación del debate, después de dictado el auto de apertura y pasadas las actuaciones al tribunal de juicio, es decir en cuanto se presente la circunstancia que la motive y por tanto, la realización de la prueba anticipada debe solicitarse ya sea por el Fiscal, por el acusador privado o por el defensor, ante el juez que cubra la fase procesal correspondiente."

Si analizamos detenidamente las características que rodean la prueba del reconocimiento en rueda de individuos, establecida en los artículos 230 y siguientes del COPP, nos daremos cuenta que la misma coincide plenamente con las requeridas para la procedencia de la realización de una prueba como anticipada, a saber: Ambas se realizan en presencia del juez que a de efectuarla, así como de todas las partes en el proceso (contradicción de la prueba), el resultado se recoge en un acta suscrita por éstas y se incorpora al juicio oral, si fuere el caso, a través de su lectura y sólo comprende la llamada prueba personal (prueba anticipada) en relación al reconocimiento, el artículo 233 del texto adjetivo penal, determina que para ese acto serán aplicables las reglas del testimonio y las de la declaración del imputado.

Del contenido y análisis de las normas supra señaladas, así como del comentario citado, no existe impedimento legal alguno para que la prueba del reconocimiento en rueda de individuos, pueda efectuarse bajo la modalidad de prueba anticipada, ya que cumple con las características intrínsecas de ésta en cuanto al momento u oportunidad en que puede llevarse a cabo (antes de la audiencia oral y pública), juez que tenga el conocimiento actual de la causa (juez de control), quienes la pueden pedir (cualquiera de la partes) y el objeto de la prueba (de índole testimonial).

Aunado a todo ello, esta el hecho que la realización de un reconocimiento en rueda de individuos como prueba anticipada, no causa lesión o gravamen alguna al derecho del resto de las partes distintas a quien la solicita, puesto que para la validez de la misma deben estar presentes todas las partes en el proceso, con lo cual se verifica el control de la prueba y en caso de resultar positivo el reconocimiento, esta puede ser incorporada como prueba complementaria por el Ministerio Público y la parte acusadora, si la hubiere; y en caso de resultar negativa, servirá para que la defensa y el propio Ministerio Público, como parte de buena fe, solicite la no admisibilidad del escrito acusatorio en la realización de la audiencia preliminar y por ende el sobreseimiento de la causa. En fin lo que se persigue con la realización de dicha prueba, bajo la modalidad antes señalada, no es más que la búsqueda de la verdad como meta de todo proceso penal, y el termino de antigüedad quiere decir que su realización se hará antes de la apertura de la audiencia oral y publica, y por ende antes del debate probatorio.

Ciudadanos Magistrados, admitir el criterio del Tribunal es por demás violatorio de los derechos y garantías procesales y Constitucionales de los cuales los Jueces deben ser garantes. Ciudadanos Magistrados, solicitamos que el presente Recurso sea admitido y Declarado Con Lugar, ordenó al a quo la practica de el Reconocimiento en Rueda de Individuos..."

CAPITULO III

DE LA PROMOCIÓN DE LAS PRUEBAS

De conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y a los efectos de probar los argumentos de esta Representación de la Defensa en el presente Recurso de Apelación, promuevo como pruebas documentales, las cuales doy por reproducidas, la totalidad de las actas que conforman el Asunto HP21-P-2013-012187, llevada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Cojedes, a los fines de que se pueda verificar la decision de fecha 29 de agosto de 2013, asi como el Auto publicado en fecha 04 de septiembre de 2013, notificado a esta Defensa el 11 de septiembre de 2013.

CAPITULO IV

PETITORIO FINAL

En mérito de lo expuesto SOLICITO se ADMITA el Presente Recurso de Apelación, y lo Declare CON LUGAR, y como consecuencia declare la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Control de ésta Circunscripción Judicial en fecha 29 de agosto de 2013, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 04 de septiembre de 2013, y notificado a esta defensora en fecha 11 de septiembre de 2013; mediante la cual la Jueza, obvia indicar si declara con lugar o sin lugar, solicitud de nulidad de acusación, por oposición de excepción de la acción promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad, en virtud que la juez nunca fijo oportunidad para la practica de RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS, acordando en audiencia de presentación de imputado, solo hace referencia a ello sin emitir un pronunciamiento final.

Es Justicia que espero en San Carlos, a la fecha de su presentación..…”.

IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Abogada I.S.L.N., en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, DIO CONTESTACIÓN al escrito de apelación interpuesto por la Defensora Pública.

“...Quien suscribe, abogado I.S.L.N., actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 numerales 1, 2, y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 111 numeral 19 del Código Orgánico Procesal Penal y 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; de conformidad con lo previsto en el artículo 441, del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente autoridad, refiriéndome al asunto No. HP21-P-2013-012187 (HP21-R-2013-000225), en tiempo útil y legal, a los fines de dar formalmente CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION, interpuesto por la Abogada OLIS FARIAS, la cual funge como defensora pública del acusado WINDER B.N.N., contra la decisión pronunciada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No. 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 29 de AGOSTO de 2013, mediante la cual el Tribunal Ad quo no se pronunció en relación a la solicitud de nulidad de acusación realizada por la defensa. A tal efecto, fundamento el presente escrito en los siguientes términos:

I

RELACIÓN DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA.

Es el caso Honorables Magistrados, que la vindicta pública impetro formal acusación en contra del ciudadano WINDER B.N.N., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, toda vez que en el marco de la investigación desarrollada, se lograron recabar plurales elementos de convicción que acreditaron que dicho ciudadano tuvo participación en la presunta comisión de los delitos antes mencionados.

En calenda 29/08/2013, fue celebrada por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Audiencia Preliminar, en la cual se admitió la acusación y las pruebas presentadas por el Ministerio Público, declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa pública y ordenó el enjuiciamiento del encartado.

II

CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL PARA DAR CONTESTACIÓN AL FONDO DEL RECURSO DE APELCIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA TÉCNICA.

Honorables Jueces miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, me permito dar contestación al Recurso de Apelación en virtud de que esta Representación Fiscal no comparte el criterio jurídico sostenido por el recurrente, el cual argumentó, entre otras cosas, lo siguiente:

En primer lugar, señala la defensa:

...la jueza obvia indicar si declara con lugar o sin lugar, solicitud de nulidad de acusación, por oposición de excepción de la acción promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad, en virtud que la juez nunca fijo oportunidad para la practica de RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS, acordando en audiencia de presentación de imputado...

.

Se puede observar que lo que dio origen a la defensa técnica para interponer el respectivo recurso de apelación fue, que según su criterio la jueza ad quo obvio indicar si declara con lugar o sin lugar la solicitud de nulidad, pero es el caso ciudadanos Magistrados, que se desprende tanto del acta que se recogió al termino de la audiencia preliminar, así como de la fundamentación del auto de apertura a juicio del presente asunto, que efectivamente la juez de control si se pronunció en cuanto a cada una de las solicitudes realizadas por la defensa.

Todos los argumentos esgrimidos por la defensa en su escrito recursivo, considera quien aquí suscribe que se encuentran fuera de contexto legal y además falta de seriedad y buena fe en el proceso y a tales efectos me permito transcribir los alegatos de la Jueza de Control lo cuales son perfectamente entendibles ante una simple lectura:

...en cuanto a la excepciones planteada por la defensa, en relación al artículo 28 numeral 4 literal e y i, se declara sin lugar. En cuanto a ala falta de requisitos de procedibilidad esta establecido en el COPP tiene el fiscal tiene dentro de sus facultades como titular de la acción penal, es un delito de acción publica, se iniciar una investigación y existen elementos de convicción para en el cual se presume la participación del imputado en los hechos, en cuanto a la falta de requisitos formales para intentar la acción penal se declara sin lugar en virtud de que el escrito acusatorio cumple con los requisitos en el artículo 308 del COPP... en cuanto a lo expuesto por la defensora OLIS FARIAS, en cuanto a la celebración del acto reconocimiento de rueda de individuos, tal solicitud, vendría hacer extemporánea y por otro lado se observa de las actas que conforman la presente causa, que la defensa no consigno ningún tipo de escrito mediante el cual impulsada la practica, de tal acto considerando una total inactividad por parte del defensor que para el mismo momento de la audiencia de imputación fue designado por el imputado WINDER B.N.N.. Se observa que la defensa dejo transcurrir treinta días sin ningún tipo de impulso que pudiera indicar la necesidad y pertinencia de la celebración del acto, ni que se fijara fecha para el mismo debiendo entenderse que es obligación del defensor impulsar y solicitar en la etapa de investigación todo acto y diligencia de investigación que considere a los fines de aportar elementos de investigación...podrá ser en juicio a todo evento, estando presentes las partes que han sido ofrecidas tanto por por el fiscal como los mismos defensores, que el imputado sea reconocido o no por los testigos y víctimas de los hechos, por lo tanto no existe gravamen irreparable en virtud de que existen otros elementos y medios de pruebas ofrecidos para el esclarecimiento de los hechos pudiéndose indicar que las ruedas de reconocimiento de individuos no podría indicarse que es una prueba determinada, en cuanto a los requisitos de procedibilidad...

Visto como ha sido, entonces no entiende esta Representación en que parte fue que la Jueza obvio pronunciarse en cuanto a las solicitudes hechas por la defensora, específicamente donde esgrime de manera bien precisa el porque declara sin lugar las excepciones y en consecuencia la solicitud de nulidad de la acusación fiscal.

Como corolario de lo anterior, cabe agregar que la Sala Constitucional de nuestro m.t., en sentencia No. 077, de fecha 23/02/2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, ha establecido el siguiente criterio:

...las cuestiones de fondo que ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiesta en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el p.p.v.. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad... En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria solo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario se desnaturalizarían los fines de este importantísima etapa procesal...

(Negrillas Propias).

Es por lo anteriormente expuesto, que esta Representación Fiscal, no tiene la menor duda, que la decisión de la Jueza ad quo, estuvo ajustada a derecho.

IV

PETITORIO

En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva RATIFICAR en todas sus partes y contenido, la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No. 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 29 de agosto de 2013; declare SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la Abogada OLIS FARIAS, la cual funge como defensora pública del acusado WINDER B.N.N..

A los fines de ilustrar el criterio de los Magistrados de la Corte de Apelaciones, solicito se remita a la Alzada el integro del asunto penal HP21-P-2013-012187, o en su defecto Copia Certificada de la misma.

Es justicia que espero merecer en la ciudad de San Carlos, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013)...”.

V

PRONUNCIAMIENTO DE LA ADMISIBILIDAD O NO

DEL PRESENTE RECURSO JUDICIAL

Es menester destacar, que el artículo 428 del vigente Código Orgánico Procesal Penal establece las causas de Inadmisibilidad de los Recursos de Apelación, en los siguientes términos:

Causas de Inadmisibilidad. La corte de apelaciones, solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda

.

Que la parte que interpone el recurso es la ciudadana Abogada Olis Farias, actuando en su condición de Defensora Pública Penal, por lo que la recurrente posee la legitimación requerida por la ley para interponer el recurso.

Que la decisión apelada, fue dictada el día 29 de Agosto de 2013, y publicado el auto fundado en fecha 04 de septiembre de 2013, y que fue debidamente notificada de la decisión en fecha 11 de septiembre de 2013. Asimismo se observa que el recurso fue interpuesto en fecha 18 de Septiembre de 2013, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso fue interpuesto al quinto (05) día, es decir, en tiempo hábil.

En lo que respecta a la decisión Impugnada, se observa, que la decisión dictada por el Juzgado A-quo, en fecha 29-08-2013, y publicado el auto fundado en fecha 04-09-2013, es de las señaladas expresamente como IRRECURRIBLE por la Ley, por tratarse de la resolución judicial que acordó declarar sin lugar las excepciones planteadas por la defensa, ello a tenor de lo previsto en el Numeral 2 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

…Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:...

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio…

. (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

En total comprensión, con la precitada decisión, esta Corte de Apelaciones determina del caso en estudio, que el auto o resolución judicial que se pretende impugnar no pone fin al proceso, ni impide su continuación dado la naturaleza del mismo, por lo tanto el agravio como presupuesto objetivo de impugnación resulta a claras luces inexistente, y para el cual el Legislador Patrio previo el contradictorio en el Juicio Oral y Público para que fuere debatido el pretendido punto de reclamación o apelación.

Por otro lado, en cuanto a lo planteado por la recurrente, en su recurso de apelación referente a la solicitud de nulidad de la acusación, por oposición de excepción de la acción promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad, en virtud de que no fijo oportunidad para la practica de Reconocimiento en rueda de Individuos, interpuesta en la audiencia preliminar, la misma señala que el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, declaró sin lugar tal petición; es de hacer notar que de la revisión efectuada tanto al cuaderno contentivo del recurso, como del asunto original, se evidencia que el defensor privado al momento de solicitar dicho reconocimiento no señalo los testigos reconocedores, ni presentó escrito posterior a la audiencia.

No obstante lo anterior, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en atención a lo dispuesto en los artículos 13 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio concretamente en provecho del ciudadano Winder B.N., y en aras de la Justicia y ha constatado que el fallo satisface la aplicación del Derecho. ASÍ SE DECIDE.

En razón a los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, considera que lo ajustado a derecho en el presente caso es declarar INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Olis Farias, actuando en su condición de Defensora Pública, en la causa seguida al ciudadano Winder B.N., por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado y Asociación para Delinquir, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Agosto de 2013, en Audiencia Preliminar, y publicado el auto motivado en fecha 04 de Septiembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, en la que acordó declarar sin lugar las excepciones planteadas por la defensa; todo de conformidad con lo dispuesto en el Numeral 2 del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

VI

DISPOSITIVA

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Olis Farias, actuando en su condición de Defensora Pública, en la causa seguida al ciudadano Winder B.N., por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado y Asociación para Delinquir, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Agosto de 2013, en Audiencia Preliminar, y publicado el auto motivado en fecha 04 de Septiembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, en la que acordó declarar sin lugar las excepciones planteadas por la defensa; todo de conformidad con lo dispuesto en el Numeral 2 del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.

Regístrese, notifíquese, déjese copia autorizada. CÚMPLASE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los Dieciséis (16) días del mes de Octubre de 2013. Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

G.E.G.

PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

(JUEZ PONENTE)

M.H.J.R.D.G.

JUEZA JUEZ

M.R.

SECRETARIA

En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las 11:23 horas de la Mañana.-

M.R.

SECRETARIA

GEG/MHJ/RDG/MR/Lg.