Decisión nº 164-10 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 12 de Julio de 2010

Caracas, 12 de julio de 2010

200° y 151°

PONENTE: César Sánchez Pimentel

Exp. No. 2459-10.-

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación, interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Defensora Pública Penal Quincuagésima (50°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada Z.B.C., defensora del ciudadano I.A.G.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 29 de abril de 2010, mediante la cual dictó al mencionado ciudadano medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, y artículo 251 parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 9 de junio de 2010, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Defensora Pública Penal Quincuagésima (50°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada Z.B.C., defensora del ciudadano I.A.G.C., y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En el auto razonado de la medida judicial privativa de la libertad, dictado el 29 de abril de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se expresó:

…A objeto de cumplir con lo exigido en el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, previamente se observa:

De las actas procesales se desprende la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en relación con el último aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, al estar plenas las exigencias del tipo objetivo, y para ello se cuenta con Acta Policial suscrita por los funcionarios AULAR GIOVANNY y J.G., adscritos a la Policía Metropolitana, quienes dejaron constancia que siendo aproximadamente las 3:20 horas de la mañana de día 25 de abril de 2010, cuando patrullaban por las adyacencias del Mercado de Quinta Crespo parroquia San Juan, cuando entraban a la Estación de Servicios de Quinta Crespo, fueron abordados por cuatro (4) ciudadanos entre ellos dos (2) ciudadanos, uno de los ciudadanos de manera nerviosa les indico que minutos antes en la mencionada bomba un sujeto los trató de atracar bajo amenazas de muerte con un arma de fuego, pero en el descuido que tuvo el sujeto él se le abalanzó encima y logró desarmarlo y cuando el sujeto trató de recuperar el arma de fuego él de manera accidental la acciona y logró dispararle al sujeto en la pierna derecha, que dicho ciudadano y sus acompañantes le indicaron que arrojo el arma de fuego en el pavimento y huyó del lugar de los hechos, y ahí avistaron a un sujeto que se encontraba en el pavimento herido en la pierna derecha, que dicho sujeto fue señalado por los cuatro ciudadanos como el que minutos actos los trató de atacar bajo amenaza de muerte, los ciudadanos denunciantes se identificaron como: S.M.A.R., titular de la cédula de identidad Nº V-12.823.489, DURAN AZUAJE M.G. C.I. V-19.573.581, F.Z.N.M. C.I. V-17.261.784, y J.A.J.R. C.I. V-14.989.089, que este último fue el que hirió al sujeto que trató de robarlos, le dieron la voz de alto no le incautaron ningún objeto de interés criminalístico, quedando identificado como I.G.C. titular de la cédula de identidad Nº V-18.026.520, asimismo cursan Actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos M.F.Z., M.G.D. y A.R.S., quienes son contestes en manifestar que como a las tres horas de la madrugada cuando se disponían a echar gasolina en la Estación de Servicios Quinta Crespo Parroquia San Juan, se les acercó un sujeto y les indicó que si podían ayudarlo con algo de dinero de repente sacó un arma de fuego y los encañonó a todos y les pedía que les entregaran el dinero y las pertenencias, que el sujeto les decía que si gritaban los quebraba, apuntándoles con el arma de fuego, de repente el sujeto se descuida y su amigo de nombre J.J. se le lanzó encima y logró desarmarlo, el sujeto trató de recuperar el arma y su amigo de manera accidental accionó el arma disparándole a la altura de la pierna derecha, arrojó el arma de fuego al pavimento y por la desesperación salió en veloz carrera ellos lo siguieron y lo alcanzaron, avistaron a unos funcionarios de la policía metropolitana y les contaron la situación, cuando regresaron al lugar en el pavimento aun estaba el sujeto herido pero no localizaron el arma de fuego, quedando así reproducida la hipótesis prevista en el señalado artículo de que cuando alguien haya constreñido a una persona a que haga entrega de sus pertenencias o que posee, usando para ello amenaza a la vida, utilizando para ello un arma, se tiene como un robo agravado, es decir, está formalmente demostrada hasta la presente etapa procesal, la conducta, es decir amenazar la vida una persona con un arma de fuego, para que entregara sus bienes, el medio fue idóneo para amenazar la vida, en este caso un arma de fuego, pero el iter criminis no se recorrió en su totalidad, ya que fue impedido para que realizara algún tipo de acto de disposición sobre el bien desapoderado, lo cual permite establecer que se está ante un hecho no consumado, ya que se inicio con medios idóneos, no haciéndose lo necesario para conseguir el fin delictivo, lo cual cuadra con lo señalado en el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, razón por la cual se admite parcialmente la calificación jurídica, al cual en base al principio del iura novit curia, se califica el hecho como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el primer aparte del artículo 80 eiúsdem, rechazándose la propuesta del Ministerio Público del delito consumado. Asimismo, se tiene plena lo relativo al tipo subjetivo, ya que de la conducta desplegada se puede demostrar el dolo de la actividad.

De igual manera, a pesar de encontrarnos ante una aprehensión flagrante, ya que reúne las exigencias del encabezamiento del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido que la detención se produjo poco tiempo después de haberse perpetrado el hecho punible, precisamente al haber sido retenido por una turba, el legislador consideró que el director de la investigación, era quien debía solicitar al Juez de Control la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario, según considerara las circunstancias, siendo pues procedente conforme al último aparte del artículo 373 eiúsdem, ordenar la aplicación del procedimiento ordinario.

En cuanto a la medida judicial privativa preventiva de libertad, se indica que efectivamente estamos ante la presunta comisión de un hecho punible, como lo es el de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el primer aparte del artículo 80 eiúsdem, por las razones ya aducidas anteriormente, el cual no está prescrito en su acción. De igual manera, hay suficientes elementos para indicar que ciudadanos I.G.C., pudiera ser el autor o partícipe del hecho en cuestión, siendo esos elementos, declaración rendida por los ciudadanos A.R.S.M., titular de la cédula de identidad Nº V-12.823.489, M.G.D.A., titular de la cédula de identidad Nº V-19.573.581 y NORBELIS M.F.Z., titular de la cédula de identidad Nº V-17.261.784, el Acta Policial suscrita por los ciudadanos AULAR GIOVANNY y J.G., adscritos a la Policía Metropolitana, los primeros tres elementos lo señalan como la persona que bajo amenaza de muerte, utilizando arma un arma de fuego intento despojarlos de sus pertenencias, y el segundo elemento hace constar como fue aprehendido, existiendo el peligro de fuga, precisamente por la penalidad a la cual se sometida los autores de este hecho delictivo, llenándose así los extremos del artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la presunción legal de fuga, prevista en el artículo 251, Parágrafo Primero eiúsdem, por cuanto el legislador previó que en aquellos casos en donde la calificación jurídica fuera de un delito cuyo término máximo fuera igual o superior a diez años, la fuga se presumía, y el artículo 458 del Código Penal, prevé una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, quedando así legalmente presumida el peligro de fuga, razones estas por las cuales se ha de dictar medida judicial privativa preventiva de libertad en contra del ciudadano I.A.G.C., titular de la cédula de identidad Nº V-18.026.510, de conformidad con los artículos 250, numerales 1, 2 3 y 251, Parágrafo Primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Este Juzgado Cuadragésimo Quinto en funciones de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:

PRIMERO: Admite parcialmente la calificación jurídica dada a los hechos por la representación del Ministerio Público, siendo la calificación la de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, delito previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el primer aparte del artículo 80 eiúsdem.

SEGUNDO: Se ordena se aplique la normativa del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO Se dicta medida judicial privativa preventiva de libertad en contra de los ciudadanos I.A.G.C., titular de la cédula de identidad Nº V-18.026.510, de conformidad con los artículos 250, numerales 1, 2 3 y 251, Parágrafo Primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ EXPRESAMENTE DECIDE…

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DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

La apelante, Defensora Pública Penal Septuagésima Tercera (73°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada S.D.P., defensora de los ciudadanos A.D.V.H., Yisneida del Valle M.P. y Rommer Soyin Rodríguez, expuso en el escrito de apelación lo siguiente:

…TITULO III

Es importante señalar, la presente investigación se inicia en fecha 25 de Abril del presente año, donde resultó aprehendido mi defendido I.A.G.C. y el ciudadano J.A.J.R., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.988.089, en relación al primero de los mencionados, quien quedo custodiado por funcionarios de la Policiales, bajo vigilancia médica en el Hospital "M.P.C." por lo que el Tribunal acordó paralizar, el lapso procesal a que contrae el artículo 44.1 de la Carta Magna, procesalmente indicado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de llevar a cabo el acto para oír al imputado, el cual suspende hasta tanto se tenga conocimiento de la recuperación del estado de salud del referido ciudadano y en relación al segundo de los aprehendido se llevó acabo el acto de la audiencia para oír al imputado en fecha 25-4-2010, donde el Ministerio Público expuso que el mismo fue detenido erróneamente por lo que solicito la libertad plena del referido ciudadano y no imputó ningún delito por considerarlo víctima en el caso de marras.

En la audiencia oral de calificación de flagrancia del ciudadano I.A.G.C., realizada en fecha 29-4-2010, el representante fiscal hizo alusión al contenido de las actas que integran el expediente, solicitó que la investigación continuara por la vía del procedimiento ordinario y se decretara contra el imputado medida judicial preventiva de libertad con fundamento a lo dispuesto en el artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: "Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra" (Negrillas de la defensa).

Sin embargo, si bien es cierto que el Fiscal del Ministerio Público hizo un resumen del contenido de las actas que integran el expediente y atribuyó a mí representado la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, no es menos cierto que esto no satisface las exigencias que la norma constitucional impone, más cuando son dos las personas involucradas en el hecho y las circunstancias que dio origen a los mismos no se encuentran claramente establecidas.

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza en derecho al debido proceso, principio que desarrolla el derecho a la defensa al establecer que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos en su contra, más ampliamente desarrollado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esa notificación de los cargos debe ser una comunicación detallada del hecho atribuido, que debe trascender de un simple comentario de la calificación jurídica dada a los hechos, es decir, para tenerla como válida se requiere que al imputado se le haya informado de manera concreta, expresa, clara y precisa (artículos 125 numeral 1 y 326 numeral 2 del Código Penal Adjetivo), circunstanciada e integral acerca de los cargos. Ello a los fines de que pueda hacer efectivo uso del derecho a la defensa material, lo cual se vería imposibilitado si la imputación o atribución de los hechos es incompleta o imprecisa.

Así las cosas, los hechos que se le atribuyen deben referirse al aspecto puramente fáctico, lo cual conlleva a especificar tiempo (hora y fecha), lugar y modo de comisión de los acontecimientos, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica (artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal).

El artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que “los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorable a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”.

Por lo que, se hace necesario referirse a lo dispuesto en el artículo 14, inciso 3, letra a, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el cual se dispone que toda ''persona acusada de un delito tendrá derecho (...) a ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella". Como también lo esta previsto en el artículo 8, numeral 2, letra b, de la ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San J.d.C.R..

En este sentido, la defensa observa que en el desarrollo de la audiencia de presentación se dio cumplimiento a estas disposiciones, ya que se ordenó la aprehensión de mi representado sin que previamente hubiese sido informado de los hechos y circunstancias que originaban dicha aprehensión.

Ahora bien, entre otros, cursan en el expediente las siguientes actas de entrevistas:

1.- ACTA POLICIAL DE APREHENSION suscrita por CABO PRIMERO (PM) Aular Giovanny, en compañía del CABO SEGUNDO (PM) J.G., adscritos al CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL SAN J.M.L., quien en fecha 25/4/2010, donde dejan constancia lo siguiente: “... Siendo aproximadamente las 03:20 horas de la mañana del día de hoy, cuando patrullábamos las adyacencias DEL MERCADO QUINTA CRESPO PARROQUIA SAN J.M.L.; en momentos que entrábamos a la ESTACION DE SERVICIO QUINTA CRESPO, fuimos abordados por (04) cuatro ciudadanos entre ellos (02) dos ciudadanas uno (01) de los ciudadanos de manera nerviosa nos indico que minutos antes en la mencionada bomba un sujeto los trato de atracarlos bajo amenazas de muerte con un arma de fuego pero que en un descuido que tuvo el sujeto el se le abalanzo encima y logro desarmarlo y cuando el sujeto trata de recuperar el arma de fuego el de manera accidental la acciona y logra dispararle al I sujeto en la pierna derecha, de igual manera dicho ciudadano y sus acompañantes nos indican que el arrojo el arma de fuego involucrada al pavimento y huyo del lugar de los hechos, seguidamente en compañía de los (04) cuatro ciudadanos denunciantes nos trasladamos al lugar de los hechos y ahí avistamos a un sujeto que se encontraba en el pavimento el mismo estaba herido en la pierna derecha, (negrilla de la Defensa) ... dicho sujeto fue señalado por los (04) ciudadanos denunciante como minutos antes los trato de atracar bajo amenazas de muerte... omissis ... al sujeto señalado se le dio la voz de alto plena identificación como funcionarios policiales reteniéndolo preventivamente se le prestaron los primeros auxilios en la herida que presentaba en la pierna derecha; ...omissis… le realice la debida inspección al ciudadano, no incautándole ningún objeto de interés criminal, y al revisar los alrededores del lugar no localizamos ningún objeto de interés criminalístico ni el arma de fuego con que fue herido el sujeto retenido; procedimos a identificar al sujeto retenido de la siguiente: EVO G.C., DE 24 AÑOS DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Cl. V-18.026.52 (sic) ... omissis ... me comunique con la ciudadana Fiscal de Guardia por la Policía Metropolitana Abg. K.Y. fiscal 61° de Caracas debería ser presentado en los tribunales correspondiente y de igual nos indica que se daba por notificada del procedimiento el cual debería ser pasado al despacho correspondiente; atendiendo a la ciudadana fiscal se le practico la retención al ciudadano que le disparo al sujeto herido, el mismo quedo identificado como: J.A.J.R., de 30 años de edad titular de la cedula de identidad (sic) V-14. 988. 089.

2.- ACTA DE ENTREVISTA suscrita por el ciudadano S.M.A.R., en calidad de Denunciante, quien en fecha 25/04/2010, ante el departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, Zona Policial N° 7, expuso textualmente lo siguiente: " ... el día de hoy como a las 03:00 horas de la madrugada cuando me encontraba en compañía de (03) tres amigos en el momento que estábamos en la Estación de Servicio Quinta Crespo, Parroquia San J.M.L.; cuando nos disponíamos a echar combustible a mi vehículo se nos acerco un sujeto y les indico a mis amigos que si lo podían ayudar con algo de dinero de repente este sujeto saca un arma de fuego y nos encañona a todos y nos pedía que le entregáramos todo el dinero y nuestras pertenencias (prendas relojes etc) el sujeto en cuestión nos decía que si gritábamos no quebraba apuntándonos con el arma de fuego, de repente cuando el sujeto que nos quería robar se descuida mi amigo de nombre: J.J. se le lanza encima y logra desarmarlo y cuando el sujeto trata de recuperar el arma de fuego de manera accidental mi amigo acciona el arma de fuego disparándole a la altura de la pierna derecha, el arroja el arma de fuego al pavimento en medio de la desesperación por lo que había hecho y salió en veloz carrera nosotros lo seguimos y lo alcanzamos metros mas adelante, avistamos a unos funcionarios de la Policía Metropolitana y les contamos la situación ellos nos prestan la colaboración y cuando regresamos al lugar de los hechos en el pavimento aun estaba el sujeto herido pero no localizamos el arma de fuego con que mi amigo le disparo, luego los policías piden apoyo y trasladan al sujeto herido al Hospital P.C. donde lo atendieron y lo dejaron recluido para operarIo, los policías nos indicaron que si queríamos colocar la denuncia y le dijimos que si, seguidamente ellos se comunican con una fiscal que estaba de guardia y ella dijo que pasaran el procedimiento al despacho \ correspondiente, Es todo .... ".

3.- ACTA DE ENTREVISTA suscrita por la ciudadana F.Z.N.M., en calidad de Denunciante, quien en fecha 25/04/2010, ante el departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, Zona Policial N° 7, expuso textualmente lo siguiente: " ... el día de hoy como a las 03:00 horas de la madrugada cuando estábamos en la Estación de Servicio Quinta Crespo, Parroquia San J.M.L.; nos bajamos para echarle gasolina al carro donde andaba con una amiga y (2) dos amigos, un muchacho se nos acerco y nos pidió dinero de repente el saco un arma de fuego y nos dijo que nos quedáramos tranquilo o si nos iba a matar nosotros nos pusimos nerviosos, el chamo nos pedía que le entregáramos las (prendas relojes etc)o si nos quebraba cuando le iba a entregar mi celular y mi reloj el se descuido y empezó a mirar para atrás de repente mi amigo de nombre: J.J. se le lanza encima y logra quitarle y cuando el sujeto trata de recuperar el arma de fuego mi amigo le dispara en la pierna derecha, luego mi amigo arroja el arma de fuego al pavimento en medio de la desesperación y sale corriendo, nosotros lo seguimos y lo alcanzamos metros mas adelante, le avisamos a unos Policías y ellos nos prestan la colaboración, cuando regresamos a donde fue la cosa en el pavimento aun estaba el chamo herido pero no estaba el arma de fuego con que mi amigo le disparo, luego los policías piden apoyo y trasladan al sujeto herido al Hospital P.C. donde lo atendieron y lo dejaron recluido para operarIo, los policías nos indicaron que si queríamos colocar la denuncia y le dijimos que si, después aquí nos toman la declaración y mi amigo queda detenido al igual que el muchacho que trato de robarnos, Es todo .... ".

4.- ACTA DE ENTREVISTA suscrita por la ciudadana DURAN AZUAJE M.G., en calidad de Denunciante, quien en fecha 25/04/2010, ante el departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, Zona Policial N° 7, expuso textualmente lo siguiente: " ... el día de hoy como a las 03:00 horas de la madrugada llegamos a la Estación de Servicio Quinta Crespo, Parroquia San J.M.L.; nos bajamos para echarle gasolina al carro donde andaba con una amiga y (2) dos amigos, un chamo se nos acerco y nos pidió dinero de repente el saco un arma de fuego y nos dijo que nos quedáramos tranquilo o si nos iba a matar nosotros nos pusimos nerviosos, el chamo nos pedía que le entregáramos las (prendas relojes etc)o si nos quebraba cuando le iba a entregar mi celular y mi reloj el se descuido y empezó a mirar para atrás de repente mi amigo de nombre: J.J. se le lanza encima y logra quitarle y cuando el sujeto trata de recuperar el arma de fuego mi amigo le dispara en la pierna derecha, luego mi amigo arroja el arma de fuego al pavimento en medio de la desesperación y sale corriendo, nosotros lo seguimos y lo alcanzamos metros mas adelante, le avisamos a unos Policías y ellos nos prestan la colaboración, cuando regresamos a donde fue la cosa en el pavimento aun estaba el chamo herido pero no estaba el arma de fuego con que mi amigo le disparo, luego los policías piden apoyo y trasladan al sujeto herido al Hospital P.C. donde lo atendieron y lo dejaron recluido para operarlo, los policías nos indicaron que si queríamos colocar la denuncia y le dijimos que si, después aquí nos toman la declaración y mi amigo queda detenido al igual que el muchacho que trato de robarnos, Es todo .... ".

Del análisis y comparación de lo plasmado por los funcionarios aprehensores en el Acta Policial y las actas de entrevista, se evidencia que existe contradicción entre lo expuesto por las ciudadanas F.Z.N.M. y DURAN AZUAJE M.G. siendo ambas actas de entrevistas textuales y contradictoria a lo expuesto por el ciudadano S.M.A.R.A., en relación a las circunstancias de cómo ocurrieron los hechos, al sitio de ubicación donde se encontraba mi defendido las mencionada ciudadanas refieren: "se encontraban en la estación de servicio de Quinta Crespo echando gasolina al carro de su amigo ", "se le acerco un muchacho ó chamo a pedir dinero ", "saco un arma de fuego ", " en un descuido del sujeto su amigo lo desarma ", " mi amigo (J.J.) le disparo en la pierna derecha" "manifiesta que el sujeto después de estaba herido salió en veloz carrera ", "luego se dirigen con los funcionarios policiales al lugar donde corrieron los hechos y consigue al sujeto herido en el pavimento" los funcionarios dejan constancia en el acta policial: " seguidamente en compañía de los (04) cuatro ciudadanos denunciantes nos trasladamos al lugar de los hechos y ahí avistamos a un sujeto que se encontraba en el pavimento el mismo estaba herido en la pierna derecha ", "no incautándole ningún objeto de interés criminal, y al revisar los alrededores del lugar no localizamos ningún objeto de interés criminalistico ni el arma de fuego con que fue herido el sujeto retenido ", es decir, la Defensa se pregunta: el ciudadano I.G.C., ejecutó la acción delictiva señalada por los denunciantes? De ser así, porque no le fue incautada el arma de fuego, ni localizada en los alrededores de la Estación de Servicio de Quinta Crespo, la tan mencionada arma de fuego por los hoy denunciantes, ya que el mismo fue encontrado herido en el mismo sitio donde ocurrieron los hechos, evidenciándose que se encontraba imposibilitado para correr como lo manifestaron las supuestas víctimas.

Es evidente que no están claras las circunstancias que dio origen a la detención de mi defendido el cual resultó herido por el ciudadano J.J., a quien el Ministerio Público no le precalificó ningún ilícito penal, solicitándole la libertad plena en el acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado en fecha 25 de Abril del año en curso, sin establecerse la existencia y procedencia del arma de fuego, que supuestamente portaba mi asistido para el momento que ocurren los hechos, tal como lo señala los denunciantes y presuntas victimas en el presente caso, el cual nunca fueron despojadas de sus pertenencias, por lo que no se ejecutó ningún ilícito penal por parte del ciudadano I.G.C..

Así las cosas, se puede apreciar que el ciudadano I.G.C. (sic) no hay fundados elementos de convicción para determinar que mi asistido sea autor del ilícito penal precalificado por parte del Ministerio Público, no encontrándose llenos en el caso que nos ocupa los supuestos del artículo 250 específicamente el del ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que "el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredita la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación... ".

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la defensa considera que no existen fundados elementos de convicción que permitan presumir que mi representado es autor o partícipe del hecho que se atribuye, ya que cursa en autos actas de entrevistas de los denunciantes que ubican a mi representado en el lugar de los hechos, pero no describen claridad y certeza la conducta desplegada por éste que permita atribuirle el hecho punible, no compartiendo lo expuesto por el Juez cuando estableció que se configuraba el tipo penal de ROBO AGRA VADO EN GRADO DE TENTATIVA.

Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, que revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano I.G.C., por el Juez Cuadragésimo Quinto en funciones Control de este mismo Circuito Judicial Penal y acuerde, en su lugar, la libertad sin restricciones del mismo. Todo conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal…

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación, interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Defensora Pública Penal Quincuagésima (50°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada Z.B.C., defensora del ciudadano I.A.G.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 29 de abril de 2010, mediante la cual dictó al mencionado ciudadano medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, y artículo 251 parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal.

En el recurso interpuesto, entre otras cosas, se alega que existe contradicción en lo expuesto en el acta policial y el contenido de las Actas de entrevistas practicadas a las ciudadanas Norbeliz M.F.Z. y M.G.D.A., significándose que no fue localizada arma alguna, y que el imputado se encontraba imposibilitado para huir por encontrarse herido.

La recurrente alega que no se encuentran claras las circunstancias que dieron origen a la detención del hoy imputado, por cuanto no se ha establecido la existencia del arma que supuestamente portaba su defendido.

Y, de igual manera, alega que no se cuenta con fundados elementos de convicción para determinar que el imputado cometió el ilícito penal que se le atribuye.

Con relación a lo expuesto por el apelante, en primer término, observa esta Sala que la decisión recurrida es una interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, que afecta de manera temporal la libertad personal del imputado de autos. La validez formal de la recurrida está supeditada a que hayan sido cumplidos los extremos de ley, dispuestos taxativamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los requisitos que impone la precitada norma, aplican a toda medida de naturaleza cautelar, conocidos por la doctrina mayoritaria como fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, y periculum in mora, representados en el artículo 250 del instrumento adjetivo penal, en sus numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este caso, el Tribunal a quo consideró acreditadas las circunstancias a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2, es decir, la acreditación de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, así como los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado fue el autor del referido hecho, con base a los elementos de convicción siguientes:

Acta Policial, del 25 de abril de 2010, levantada en el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, suscrita por los funcionarios Cabo primero (PM) Aular Giovanny, Cabo Segundo (PM) J.G., todos adscritos a la Policía Metropolitana, en donde se dejó constancia de lo siguiente:

…Encontrándonos de servicio, en apoyo al dispositivo Bicentenario Seguro 2010. Siendo aproximadamente las 03:20 horas de la mañana del día de hoy, cuando patrullábamos las adyacencias DEL MERCADO QUINTA CRESPO Parroquia SAN J.M.L.: en el momento que entrábamos a la ESTACION DE SERVICIO QUINTA CRESPO: fuimos abordado por (04) cuatro ciudadanos entre ellos (02) dos ciudadanas uno (01) de los ciudadanos de manera nerviosa nos indico que minutos antes en la mencionada bomba un sujeto los trato de atracarlos bajo amenazas de muerte con un arma de fuego pero que en un descuido que tuvo el sujeto el se le abalanzo encima y logro desarmarlo y cuando el sujeto trata de: recuperar el arma de fuego el de manera accidental la acciona y logra dispararle al sujeto en la pierna derecha, de igual manera dicho ciudadano y sus acompañantes nos indican que el arrojo el arma de fuego involucrada al pavimento y huyo del lugar de los hechos, seguidamente en compañía de los (04) cuatro ciudadanos denunciantes nos trasladarnos al lugar de los hechos y ahí avistamos a un sujeto que se encontraba en el pavimento el mismo estaba herido en la pierna derecha, dicho sujeto fue señalado por los (04) ciudadanos denunciante como el que minutos. antes los trato de atracar". bajo amenazas de muertes atendiendo la denuncia formulada por los ciudadanos denunciantes: (01) S.M.A.R., de 30 años de edad, titular de la cedula de identidad V-12.823.489. (02) DURAN AZUAJE M.G., de 23 años de edad, titular de la cedula de identidad V-19.573.581. (03) F.Z. NORBELlS MARITZA, de 26 años de edad, titular de la cedula de identidad V-17.261.784; (04) J.A.J.R., de 30 años de edad titular de la cedula de identidad V-14.988.0S9, (este Ultimo fue el que hirió al sujeto que trato de robarlos) al sujeto señalado se le dio la voz de alto plena identificación como funcionarios policiales reteniéndolo preventivamente se le prestaron los primeros auxilios en la herida que presentaba en la pierna derecha; luego se le indicó que se presumía que podría portar algún objeto de interés criminal y que por lo tanto sería objeto de una inspección corporal superficial, de conformidad con lo establecido en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, se le realice la debida inspección al ciudadano, no incautándole ningún objeto de interés criminal, y al revisar los alrededores del lugar no localizamos ningún objeto de interés criminalístico ni el arma de fuego con que fue herido el sujeto retenido; procedimos a identificar al sujeto retenido de la siguiente manera: EVO G.C., DE 24 ANOS DE EDAD, (…) Viste para el momento: zapatos de color marrón, pantalón tipo jeans color azul, chemisse de color rojo con estampados, siendo sus características físicas: Piel morena, cabello liso de color castaño, estatura aproximada: 1,65 metros; contextura: gruesa; dijo estar residenciado en: La P.P.M.C. 26 Municipio Libertador, dijo ser hijo, de R.C. (V) este sujeto fue remitido en la ambulancia 08-11 al mando del DISTINGUIDO (B) M.R. adscrito a la estación de los Bomberos Metropolitanos de Caracas el Cafetal dicho traslado al HOSPITAL P.C. donde lo atendió el Grupo Medico de Cirugía 3 al mando del G.A.C., diagnosticándole herida por el paso de proyectil disparado con arma de fuego en la pierna derecha ala altura de la: tibia entrada sin salida causándole una lesión ósea en dicha pierna motivado a dicha lesión el sujeto debería quedar retenido en el. mencionado nosocomio para su posterior intervención quirúrgica…

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Acta de Entrevista, del 25 de abril de 2010, tomada al ciudadano S.M.A.R., en el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, en el cual se refiere que:

…"el día de hoy como a las 03:00 horas de la madrugada cuando me encontraba en compañía de (03) tres amigos en el momento que estábamos en la Estación de Servicio Quinta Crespo Parroquia San J.M.L.; cuando nos disponíamos a echar combustible a mi vehículo se nos acerco un sujeto y les indico a mis amigos que si lo podían ayudar con algo de dinero de repente este sujeto saca un arma de fuego y nos encañona a todos y nos pedía que le entregáramos todo el dinero y nuestras pertenencias (prendas relojes etc) el sujeto en cuestión nos decía que si gritábamos nos quebraba apuntándonos con el arma de fuego, de repente cuando el sujeto que nos quería robar se descuida mi amigo de nombre: J.J. se le lanza encima y logra desarmarlo y cuando el sujeto trata de recuperar el arma de fuego de manera accidental mi amigo acciona el arma de fuego disparándole a la altura de la pierna derecha, el arroja el arma de fuego al pavimento en medio de la desesperación por lo que había hecho y salió en veloz carrera nosotros lo seguimos y lo alcanzamos metros más adelante, avistamos a unos funcionarios de la Policía Metropolitana y les contamos la situación ellos nos prestan la colaboración y cuando regresamos al lugar de los hechos en el pavimento aun estaba el sujeto herido pero no localizamos el arma de fuego con que mi amigo le disparo, luego los policías piden apoyo y trasladan al sujeto herido al Hospital P.C. donde lo atendieron y lo dejaron recluido para operario, los policías nos indicaron que si queríamos colocar la denuncia y le dijimos que si, seguidamente ellos se comunican con una fiscal que estaba de guardia y ella dijo que pasaran el procedimiento al despacho correspondiente, Es todo…

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Acta de Entrevista del 25 de abril de 2010, tomada al ciudadano Norbelis M.F.Z., en el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, en el cual se refiere que:

”…el día de hoy como a las 03:00 horas de la madrugada cuando estábamos en la Estación de Servicio Quinta Crespo Parroquia San J.M.L.; nos bajamos para echarle gasolina al carro donde andaba con una amiga y (02) dos amigos, un muchacho se nos acerco y nos pidió dinero de repente el saco un arma de fuego y nos dijo que nos quedáramos tranquilo o si nos iba a matar nosotros nos pusimos nerviosos, el chamo nos pedía que le entregarnos las (prendas relojes etc.) o si nos quebraba cuando le iba a entregar mi celular y mi reloj él se descuido y empezó a mirar para atrás de repente mi amigo de nombre: J.J. se le lanza encima y logra quitarle y cuando el sujeto trata de recuperar el arma de fuego mi amigo le dispara en la pierna derecha, luego mi amigo arroja el arma de fuego al pavimento en medio de la desesperación y sale corriendo nosotros lo seguimos y lo alcanzamos metros más adelante, le avisamos a unos policías y ellos nos prestan la colaboración cuando regresamos a donde fue la cosa en el pavimento aun estaba el chamo herido pero no estaba el arma de fuego con que mi amigo le disparo, luego los policías piden apoyo y trasladan al sujeto herido al Hospital P.C. donde lo atendieron y lo dejaron recluido para operario, los policías nos indicaron que si queríamos colocar la denuncia y le dijimos que si, después aquí nos toman la declaración y mi amigo queda detenido al igual que el muchacho que trato de robarnos, Es todo…”.

Acta de Entrevista del 25 de abril de 2010, tomada al ciudadano M.G.D.A., en el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, en el cual se refiere que:

”…el día de hoy como a las 03:00 horas de la madrugada llegamos a la Estación de Servicio Quinta Crespo Parroquia San J.M.L.; nos bajamos para echarle gasolina al carro donde andaba con una amiga y (02) dos amigos, un chamo se nos acerco y nos pidió dinero de repente el saco un arma de fuego y nos dijo que nos quedáramos tranquilo o si nos iba a matar nosotros nos pusimos nerviosos, el chamo nos pedía que le entregaramos las (prendas relojes etc.) o si nos quebraba cuando le iba a entregar mi celular y mi reloj él se descuido y empezó a mirar para atrás de repente mi amigo de nombre: J.J. se le lanza encima y logra quitarle (sic) y cuando el sujeto trata de recuperar el arma de fuego mi amigo le dispara en la pierna derecha, luego mi amigo arroja el arma de fuego al pavimento en medio de la desesperación y sale corriendo nosotros lo seguimos y lo alcanzamos metros mas adelante, le avisamos a unos policías y ellos nos prestan la colaboración cuando regresamos a donde fue la cosa en el pavimento aun estaba el chamo herido pero no estaba el arma de fuego con que mi amigo le disparo, luego los policías piden apoyo y trasladan al sujeto herido al Hospital P.C. donde lo atendieron y lo dejaron recluido para operario, los policías nos indicaron que si queríamos colocar la denuncia y le dijimos que si, después aquí nos toman la declaración y mi amigo queda detenido al igual que el muchacho que trato de robarnos, Es todo…”.

Con base a los elementos de convicción antes transcritos, el Juez de la recurrida señaló que:

…quedando así reproducida la hipótesis prevista en el señalado artículo de que cuando alguien haya constreñido a una persona a que haga entrega de sus pertenencias o que posee, usando para ello amenaza a la vida, utilizando para ello un arma, se tiene como un robo agravado, es decir, está formalmente demostrada hasta la presente etapa procesal, la conducta, es decir amenazar la vida una persona con un arma de fuego, para que entregara sus bienes, el medio fue idóneo para amenazar la vida, en este caso un arma de fuego, pero el iter criminis no se recorrió en su totalidad, ya que fue impedido para que realizara algún tipo de acto de disposición sobre el bien desapoderado, lo cual permite establecer que se está ante un hecho no consumado, ya que se inicio con medios idóneos, no haciéndose lo necesario para conseguir el fin delictivo, lo cual cuadra con lo señalado en el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, razón por la cual se admite parcialmente la calificación jurídica, al cual en base al principio del iura novit curia, se califica el hecho como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el primer aparte del artículo 80 eiúsdem, rechazándose la propuesta del Ministerio Público del delito consumado. Asimismo, se tiene plena lo relativo al tipo subjetivo, ya que de la conducta desplegada se puede demostrar el dolo de la actividad…

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Además, en la decisión recurrida se significó que:

…De igual manera, hay suficientes elementos para indicar que ciudadanos I.G.C., pudiera ser el autor o partícipe del hecho en cuestión, siendo esos elementos, declaración rendida por los ciudadanos A.R.S.M., titular de la cédula de identidad Nº V-12.823.489, M.G.D.A., titular de la cédula de identidad Nº V-19.573.581 y NORBELIS M.F.Z., titular de la cédula de identidad Nº V-17.261.784, el Acta Policial suscrita por los ciudadanos AULAR GIOVANNY y J.G., adscritos a la Policía Metropolitana, los primeros tres elementos lo señalan como la persona que bajo amenaza de muerte, utilizando un arma de fuego intento despojarlos de sus pertenencias, y el segundo elemento hace constar como fue aprehendido, existiendo el peligro de fuga, precisamente por la penalidad a la cual se sometida los autores de este hecho delictivo, llenándose así los extremos del artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la presunción legal de fuga, prevista en el artículo 251, Parágrafo Primero eiúsdem, por cuanto el legislador previó que en aquellos casos en donde la calificación jurídica fuera de un delito cuyo término máximo fuera igual o superior a diez años, la fuga se presumía, y el artículo 458 del Código Penal, prevé una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, quedando así legalmente presumida el peligro de fuga, razones estas por las cuales se ha de dictar medida judicial privativa preventiva de libertad en contra del ciudadano I.A.G.C., titular de la cédula de identidad Nº V-18.026.510, de conformidad con los artículos 250, numerales 1, 2 3 y 251, Parágrafo Primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA…

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Ciertamente, tal y como se indicó en la recurrida, con los elementos de convicción cursantes en autos, quedó establecido que el día 25 de abril de 2010, los ciudadanos S.M.A.R., M.G.D.A., Norbelis M.F.Z. y J.A.J.R., se encontraban a las 3:25 horas de la mañana en la Bomba de Servicio de Quinta Crespo, cuando un ciudadano se aproximó a las mencionadas personas y les pidió dinero, seguidamente sacó un arma de fuego, apuntándolos con la misma, pudiendo desarmarlo el ciudadano J.A.J.R. en un descuido del agresor, habiéndose accionado en el forcejeo el arma quedando herido en su pierna el asaltante, quien con posterioridad fue aprehendido por funcionarios adscritos a la policía Metropolitana, quienes atendieron el llamado de las víctimas y auxiliaron al imputado trasladándolo al Hospital M.P.C., donde fue atendido.

Visto los elementos de convicción antes descritos, estima esta Alzada que surge acreditada la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el primer aparte del artículo 80 eiúsdem, el cual no se encuentra prescrito dada la fecha en que fue cometido el hecho (25 de abril de 2010), con lo cual se acredita el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El a quo consideró acreditado el peligro de fuga en base a la cuantía de la pena del delito imputado, tal y como se desprende de lo siguiente:

…existiendo el peligro de fuga, precisamente por la penalidad a la cual se (sic) sometida los autores de este hecho delictivo, llenándose así los extremos del artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la presunción legal de fuga, prevista en el artículo 251, Parágrafo Primero eiúsdem, por cuanto el legislador previó que en aquellos casos en donde la calificación jurídica fuera de un delito cuyo término máximo fuera igual o superior a diez años, la fuga se presumía, y el artículo 458 del Código Penal, prevé una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, quedando así legalmente presumida el peligro de fuga…

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Por otra parte, con relación a lo expuesto por la recurrente en cuanto a que existen contradicciones y no están claras la circunstancias de la detención, ha de advertírsele que el pronunciamiento mediante el cual se acuerda una medida de coerción personal en fase preparatoria no requiere de plena prueba, como en la fase de juicio, sino que por tratarse de un aseguramiento personal de naturaleza procesal, basta con que surjan de las actas fundados elementos de convicción que, en definitiva adquirirán o no el valor de pruebas una vez que sean sometidas al contradictorio en el debate oral y público, siendo que en este estado de la investigación del contenido del acta policial, así como las actas de entrevistas practicadas surgen fundados y suficientes elementos para afectar provisionalmente la libertad del ciudadano subjudice, conforme a lo estipulado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De conformidad con las precedentes razones, habiendo constatado esta Sala que la decisión recurrida cumplió con todos los extremos de Ley a los fines de afectar provisionalmente la libertad del ciudadano subjudice, lo pertinente y ajustado a Derecho en el presente caso, es declarar sin lugar el recurso de apelación, interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Defensora Pública Penal Quincuagésima (50°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada Z.B.C., defensora del ciudadano I.A.G.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 15 de mayo de 2010, mediante la cual dictó a los mencionados ciudadanos medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se confirma la decisión impugnada. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara sin lugar el recurso de apelación, interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Defensora Pública Penal Quincuagésima (50°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada Z.B.C., defensora del ciudadano I.A.G.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 29 de abril de 2010, mediante la cual dictó al mencionado ciudadano medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, y artículo 251 parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal.

Se confirma la decisión impugnada.

Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia así al Tribunal de origen en su debida oportunidad, notifíquese a las partes. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de esta Sala Cuatro de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de julio de 2010, 200° años de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Y.Y.C.M.

EL JUEZ, LA JUEZ,

C.S.P.. M.A. CROCE R.

(PONENTE)

EL SECRETARIO,

C.D.J.H.I.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

EL SECRETARIO,

C.D.J.H.I.

Exp: Nº 2459-2010

YC/MAC/CSP/CH/jcfm.-.