Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

199° y 150°

Caracas, veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2009-001116

PARTE ACTORA: D.A.H.R. e I.A.P.Q., venezolanos, mayores de edad, de éste domicilio y titulares de las cédula de identidad Nros° V-10.110.733 y 9.095.460, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: T.A.P.R., abogado en ejercicio, de éste domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 26.211.

PARTE DEMANDADA: ALIMENTOS HEINZ, C.A., empresa debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 04 de julio de 1991, bajo el Nro° 69, Tomo 2-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: M.D.M., C.F., G.M. y otros, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros° 17.603, 44.752 y 44.094, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2009 por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio seguido por los ciudadanos I.P. y D.H. en contra de la empresa ALIMENTOS HEINZ C.A.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha se da por recibida la presente causa el día 13 de octubre de 2009 y al quinto día hábil siguiente se procede a fijar la audiencia oral para el día 10/11/2009, siendo diferido el dispositivo oral y dictado en fecha 21 de enero de 2010.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado judicial de la parte actora fundamentó su apelación bajo los siguientes argumentos: 1. Solicita se contraponga la cláusula tercera del contrato de trabajo con lo que realmente establece el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Tal cláusula es contraria a la ley, porque el salario de eficacia atípica está previsto en dicho artículo del Reglamento. Solo será aplicable al 20% de los aumentos de salario. En el cuaderno de recaudos número 2 está contenido el contrato a tiempo indeterminado y todos entendemos que el aumento es una liberalidad del patrono por alguna actividad del trabajador, es consecuente y periodo hasta que ocurra otro aumento o termina la relación de trabajo. El bono de incentivo anual es una posibilidad condicionada a unos objetivos, los cuales no dependen del trabajador. Pretende establecer en esta audiencia que no hubo aumento, porque no puede ser aumento un incentivo condicionado, esto no es un aumento, por ello es diferente un aumento y un incremento. El trabajador no sabía cuando la empresa lo iba a pagar y además estaba sujeto al rendimiento económico de la empresa. Si el trabajador cumplía las metas y el resto no, no le corresponde el bono de incentivo anual. La misma cláusula habla de incremento no de aumento. Pero además excluye el monto del bono de los beneficios laborales. La a quo dice que en vez del 20% era el 80% y en ello se funda su apelación. En el parágrafo único está “la guinda de la torta”, porque la empresa no dice que es, si se trata de aumento, de bono, le descuentan todo el bono. Por ello, apela porque no se corresponde con lo que está establecida en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo esa cláusula tercera. No hay un aumento, los trabajadores ganaban incentivos posventas, pero esto no es aumento. En la sentencia 1697 del 29 de noviembre de 2005 de la Sala de Casación Social se indicó el criterio sostenido por el Tribunal Primero Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, relativo a la validez parcial de los contratos, la Sala establece las pautas de los aumentos que pueden ser salario de eficacia atípica, es decir, el 20% no puede aplicarse sobre las cuotas variables, sino sobre partes fijas. La porción variable por concepto de bono de incentivo, no era salario de eficacia atípica sino un bono de incentivo, no es un aumento. Citó la decisión 603 del 06 de mayo de 2008 de la Sala de Casación Social referente al concepto de salario.

El representante judicial de la empresa demandada apela de la sentencia de instancia indicando a continuación sus fundamentos: 1. Apela de puntos de derecho, se condena las diferencias por conceptos previstos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo específicamente a la sustitutiva de preaviso la cual establece una limitación. Se pagó el monto máximo si tomamos en cuenta el salario de 614 mil bolívares, sin embargo, la a quo condena el pago de una diferencia. 2. Es de mero derecho también lo relativo a los pagos realizados por concepto de PIA; de esos pagos se reconocieron la mayoría incluso consta en autos los recibos de pago de dicho concepto, sin embargo, dentro de los cálculos del libelo hay unos montos aislados que ni siquiera están probados, pero la a quo estableció esos montos como ciertos, por ello apela. Se debía establecer la carga de la prueba y siendo que el Pia era un incentivo anual la juez debió descartar esos montos. 3. El punto más importante del juicio es el PIA. Reconoce que respecto del mismo la teoría que sostiene la empresa difiere del criterio del Tribunal Supremo de Justicia, reconoce que es salario, se recibía una vez al año, pero cuestionar el pacto de eficacia atípica no es importante porque es una empresa que ha sido demandada varias veces (Puertos del Litoral) que cita incluso la recurrida. En ese caso se trataba de un pacto de salario de eficacia atípica por una bonificación trimestral, ese caso se aplicó en instancia. El punto controvertido es que el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece los parámetros del pacto del salario de eficacia atípica, uno es que el 20% tiene que ser de una parte del aumento, y esto no lo dice el reglamento sino que dice que es el 20% del salario, pero luego indica que es sobre la parte del aumento. El pacto entre las partes de eficacia atípica fue en los siguientes términos: dependiendo del resultado de la empresa (70%) y de los trabajadores (30%), se pagaría una bonificación lo que se cuestiona es la parte del PIA que iba a ser de eficacia atípica. No se quería afectar la totalidad del aumento o del bono que se percibiría. Una vez determinado el 20% de la totalidad de los salarios anuales incluyendo el PIA si excedía el 20% ese exceso iría a formar parte del salario y el 20% no. El criterio de la Sala de Casación Social ha sido que en el salario de eficacia atípica sollo puede afectarse el 20% del aumento sobre lo cual disiente, por ello cita una publicación en la Revista N° 23 del Tribunal Supremo de Justicia de M.D.M., donde se explica el criterio sostenido por la demandada, aunque no se planteó así en la contestación porque la revista no estaba publicada para ese momento. El pacto de eficacia atípica es completamente valido.

La Juez concedió a las partes el derecho de palabra a fin de que efectuasen observaciones a la apelación de su contraria, indicando el apoderado judicial de la parte actora lo siguiente: 1. Su contraparte olvidó señalar que la sentencia de Puertos del Litoral Central se refiere a lo que viene diciendo la parte actora y lo que dijo la a quo; esa sentencia dice que si bien es cierto que se aplico el salario de eficacia atípica era porque a esos trabajadores se les pagaba una parte fija, lo cual concuerda con el criterio de la Juez Primero Superior de este Circuito Judicial. 2. Indicó que la demandada no tomó en cuenta que como bien se sabe el salario de eficacia atípica aplicado en esta situación es claro que es una restricción a los beneficios de los trabajadores, todo lo que sea restrictivo así debe entenderse. En cuanto a lo que dice la demandada de que si eso fuera valido ¿dónde queda el literal a del artículo 51? 3. Solicita que se considere valido como integrando parte del salario el bono de incentivo anual pagado a los trabajadores porque en ningún caso es salario de eficacia atípica.

Por su parte, el apoderado judicial de la demandada observó lo siguiente: 1. La sentencia de Caveguías citada por la parte actora hace mención de que no se debería pactar la eficacia atípica. 2. El aumento puede afectarse mucho más que el 20% y en ese sentido se dio el pacto de salario de eficacia atípica. A la pregunta de la juez relativa a ¿Qué le condenó instancia? Que la demandada solo debía afectar el 20% de lo que se pagó por PIA no está de acuerdo porque se podía afectar un poco mas del 20% del aumento, porque se suma todo el salario del año mas el PIA y a eso le va a sacar el 20% así se convino en la cláusula tercera en el último párrafo (antes del parágrafo único). Le saca el 20% tanto a la parte fija como al PIA. Suma los salario anuales mas el PIA saca el 20% y el monto que de es lo que se le va a restar al PIA lo demás no se afecta como salario de eficacia atípica. Si en un año no hubo PIA no se afecta nada.

Al momento de efectuar el cierre el apoderado de la parte actora indicó que el hecho de existir un pacto firmado no quiere decir que no se aplique el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los derechos laborales son irrenunciables. ¿Cuántas veces hemos visto que las transacciones homologadas que son nulas por no llenar los requisitos?

El apoderado de la demandada indicó que los pactos de eficacia atípica son validos al comienzo y durante el decurso de la relación de trabajo; se estaba pactando un beneficio adicional y ocurría si se pagaba el PIA, con lo cual no hay desmejora alguna. Porque sobre ese pago anual es donde se iba aplicar la eficacia atípica.

CAPITULO II

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por los ciudadanos D.A.H.R. e I.A.P.Q., quien alegó, tal y como lo indica la recurrida, los siguientes hechos:

…Señala la representación judicial de los co-demandantes: Que su representados ciudadanos D.A.H.R. e I.A.P.Q. prestaron servicios personales para la empresa ALIMENTOS HEINZ, C.A., desde 15 de diciembre de 1995 al 14 de agosto de 2007, el primero de los citados, y desde el 02 de mayo de 1991 al 06 de septiembre de 2007, el segundo, fecha en las cuales fueron despedidos injustificadamente, desempeñando los cargos de Gerente de Ventas y Ejecutivo de Cuentas claves, devengando los salarios mensuales promedios de Bs.12.496,87 y Bs. 8.715,00 respectivamente. Que terminadas las relaciones laborales, la empresa les canceló sus pasivos laborales de una forma insuficiente, por cuanto no incluyó los conceptos de fondo de fideicomiso, horas extras, “P.I.A”, utilidades y bono post-vacaional en el salario utilizado como base de calculo para el pago de las respectivas prestaciones sociales, y como quiera que las gestiones extrajudiciales con la empresa resultaron infructuosas, ocurre por ante esta vía judicial a los fines de reclamar las diferencias en los siguientes conceptos: antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional vencidos años 1998 al 2007, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades años 1998 al 2005, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso. Por ultimo reclama la corrección monetaria e intereses moratorios…”.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 25 de noviembre de 2008, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado M.R., quien consignó escrito, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

…Hechos que admite:

- La prestación del servicio de los actores.

- La fecha de inició y de culminación de la relaciones de trabajo,

- El cargo desempeñado por los actores.

- Que los actores fueron despedidos injustificadamente.

Hechos que Niega, Rechaza y Contradice:

- Que los últimos salarios de los trabajadores actores D.A.H.R. e I.A.P.Q., hayan sido las cantidades de Bs.12.496,87 y Bs. 8.715,00, por cuanto lo cierto que el ultimo salario devengado por estos fueron las sumas de Bs. 8.704,46 y Bs. 5.509,51, mensuales respectivamente, tal y como se desprende de los respectivos recibos de pagos consignados en su debida oportunidad.

- Que su representada haya dejado de considerar unas supuestas asignaciones y beneficios laborales contractuales para el calculo de las prestaciones sociales de los trabajadores, por cuanto las mismas fueron canceladas en base al salario devengados por estos, no quedando nada por deber su poderdante a los hoy demandantes.

- Que a la actora I.P.Q. su poderdante le haya dejado de otorgar a partir del mes de 1998 el concepto de aporte patronal de fondo de ahorro, denominado erróneamente por el actor como “Fondo de Fideicomiso” por cuanto lo cierto es que el referido aporte fue sustituido por un incremento salarial ocurrido en los meses de mayo y junio de 1998.

- Que al trabajador D.H.R. le hubiese sido cancelado el fondo de ahorro, por cuanto este nunca lo recibió.

- Que los trabajadores hubiesen trabajado horas extras por cuanto estas nunca se causaron.

- Que los actores percibieran con anterioridad al año 1999 el concepto de Programa de Incentivos Anuales (PIA), por cuanto este estuvo vigente a partir del 01 de junio de 1999, el cual no era otro que un pacto para la cancelación de un bono de incentivo anual, no garantizado, condicionado al cumplimiento de ciertos objetivos laborales fijados por la empresa al inicio de cada ejercicio fiscal. Así mismo, señaló que las partes convinieron que el llamado bono de incentivo anual se entendería como un incremento en la remuneración del empleado beneficiado, y que este seria considerado como salario de eficacia atípica y por ende excluido de la base de calculo de los pasivos laborales, igualmente, previeron, que en aquellos casos que el bono de incentivo anual en algún momento excediera del veinte por ciento 20% del salario que el trabajador devengó en dicho periodo, la empresa le concedería incidencia salarial.

- En lo que respecta al denominado por el actor “pago depósito art. 6”, señala que los montos reflejados en los cuadros consignados por los actores por dicho conceptos son las cantidades canceladas por su poderdante por concepto de de la indemnizaciones contenidas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo., tal y como se desprende de los recibos de pagos…”.

CAPITULO III

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Se evidencia claramente que estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por ambas partes que recaen sobre puntos de mero derecho, dirigidos a la correcta interpretación de los requisitos para la procedencia o establecimiento de un salario de eficacia atípica, de conformidad con las previsiones del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así como de la correcta interpretación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en lo que a la base de cálculo para el pago de la indemnización sustitutiva del preaviso se refiere.

CAPITULO IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Tal y como ha quedado establecido previamente, estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por ambas partes en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, el cual fundamentó la representación judicial de la parte actora en la diferenciación que debe efectuarse entre incremento y aumento de salario a fin de concluir que la inexistencia de un salario de eficacia atípica devengado por los hoy accionantes, es decir, debe analizarse si el Plan de Incentivo Anual (PIA) otorgado por la empresa demandada consiste en un aumento salarial o en un incremento salarial, porque ambos términos no son lo mismo, a decir de la parte actora, quien argumenta que por no ser un aumento salarial no puede ser afectado por la institución del salario de eficacia atípica prevista en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 51 del Reglamento Ley Orgánica del Trabajo, los cuales a continuación se transcriben:

Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones…

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Artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo: “Salario de eficacia atípica: Una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

a) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.

b) En el supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados o trabajadoras sindicalizadas, podrá convenirse:

i) Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono o patrona con una coalición o grupo de trabajadores y trabajadoras, en los términos previstos en el Título III del presente Reglamento, o

ii) Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance.

c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores y/o trabajadoras, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario.

d) Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario; y

e) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.

f) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica en ningún caso afectará el monto del salario mínimo.

Parágrafo Único: En el supuesto de trabajadores excluidos o trabajadoras excluidas, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, del ámbito de validez de la convención colectiva de trabajo, podrán pactarse salarios de eficacia atípica mediante acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo”.

Primero desde el punto de vista semántico en cualquier diccionario (jurídico o de la lengua) aumento o incremento son sinónimos, el término aumento es aquel que se relaciona con el incremento, crecimiento o subida de cualquier elemento en relación con etapas anteriores, por ello todo lo que se refiere aumento se refiere a un incremento en el mundo material, incluso el propio legislador los utiliza como términos indistintos, ejemplo de ello lo constituye el artículo 53 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo el cual se titula “Incremento del salario por productividad”, aludiendo en su contenido que “Los aumentos de productividad en una empresa y la mejora de la producción causarán una más alta remuneración para los trabajadores y trabajadoras…”; el encabezado de tal artículo, que está referido a una modalidad del salario desde el punto de vista reglamentario no diferencia entre aumento e incremento y además se encuentra bajo el mismo Capítulo VIII del Reglamento en el cual está prevista la institución objeto de la apelación de ambas partes como lo es el salario de eficacia típica.

Otro ejemplo de la indistinción de términos deviene del artículo 138 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual el legislador sustantivo del trabajo inclusive utiliza como sinónimos los términos “aumento” y “ajuste” de salario, con lo cual podemos concluir que toda retribución de la prestación de servicio es salario y éste puede tener aumentos o incrementos a lo largo de la relación de trabajo, por ello el argumento relativo a este punto efectuado por la parte actora es rechazado por este Tribunal superior. Así se decide.-

Efectuada la aclaratoria en el punto que antecede, pasa de seguidas esta Sentenciadora a emitir pronunciamiento respecto a la validez o no del salario de eficacia atípica pactado a través de un contrato individual. En primer lugar debe tomar en cuenta quien decide, la intención real de las partes al contratar, a fin de determinar si se violentaron derechos fundamentales de los trabajadores. Por lo que debe revisarse los requisitos de conformidad con el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, transcrito con anterioridad. Así tenemos que el Plan de Incentivo Anual (PIA) se trata de un incremento o aumento de salario, con lo cual el requisito previsto en el literal c del citado artículo. Igualmente, está aceptado entre las partes que el mismo ha sido pactado por escrito a través de contratos individuales de trabajo. Ahora bien, difiere esta Alzada del método utilizado por la demandada porque como bien lo dice instancia excede de la forma de cálculo.

Así las cosas, se permite esta Sentenciadora citar el criterio plasmado por la Sala de Casación Social (también citado por la juez de la recurrida) en la decisión de fecha 06 de noviembre de 2007 en el juicio seguido por M.T.R. contra Puertos del Litoral Central P.L.C., S.A., con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., de la que se extrae lo siguiente:

…En segundo lugar, se resolverá el carácter salarial o no del bono trimestral.

En la sentencia N° 256 de 2007, expediente 2006-1209 se interpretó el alcance y motivación del salario de eficacia atípica establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de la siguiente forma:

El artículo 133 Parágrafo Primero establece que las convenciones colectivas, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo.

El literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%) podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la determinación originaria del salario.

Es por todos conocido que antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 la remuneración de los trabajadores estaba compuesta por un salario básico y una cantidad de bonos que no tenían carácter salarial y no eran tomados en cuenta para el cálculo de los derechos laborales.

En la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 se ordenó la inclusión de todos estos bonos en el salario de los trabajadores, lo cual automáticamente aumentó el salario; y, se autorizó en el artículo 133, la exclusión de hasta un 20% del salario para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales, lo cual, de conformidad con el principio y derecho constitucional de progresividad de los derechos laborales, no debe desmejorar la condición del trabajador, permitiendo una exclusión salarial que pudiera ser mayor que el aumento de salario recibido, por lo cual se debe entender que la exclusión permitida era sobre el aumento salarial, a menos que la relación laboral estuviere iniciando, tal como lo estableció posteriormente el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso concreto quedó demostrado que en el Acta de 27 de febrero de 2003 se convino en otorgar un bono trimestral que no tendría carácter salarial, lo cual fue aceptado por los beneficiarios. No obstante esto, como se explicó en la sentencia trascrita, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 74 de su Reglamento sólo permite excluir de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones y demás conceptos laborales, el veinte por ciento (20%) de los aumentos de salario, razón por la cual, por el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales establecido en el artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo, no puede ser válido un acuerdo que desmejore las condiciones que la ley concede a los trabajadores y en consecuencia, el bono trimestral sí tiene carácter salarial, excepto un veinte por ciento (20%) del mismo…

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A la luz de la decisión parcialmente transcrita con anterioridad, tenemos que efectivamente el denominado Plan de Incentivo Anual (PIA) otorgado por la empresa demandada cumple los parámetros reseñados por el M.T. en análisis de las previsiones legislativas, en dicho caso se indicó que la bonificación trimestral era un aumento de salario y que podría pactarse una eficacia atípica. No puede exceder del 20% del monto del incremento, no le está dado a la demandada tomar en cuenta todo el salario para tal cálculo, por ello esta Alzada se permite transcribir la cláusula tercera del contrato individual denominada “Programa de Incentivos Anuales” y prevé:

…EL EMPLEADO, a partir de la fecha de este documento participará en un Plan de Incentivo Anual (PIA) de la COMPAÑÍA. De acuerdo con los términos de este Plan, el EMPLEADO tendrá la posibilidad de obtener un Bono de Incentivo Anual, que estará condicionado al cumplimiento de ciertos objetivos fijados por la COMPAÑÍA al inicio del ejercicio fiscal o desde el momento en que sea incorporado al PIA, y al rendimiento económico de la COMPAÑÍA como tal. Este Bono Incentivo Anual será calculado por la COMPAÑÍA de conformidad con el Programa de Incentivo Anual de la misma, y se pagará, en el caso de ser procedente, en la oportunidad fijada por la COMPAÑÍA, comunicada oportunamente al EMPLEADO. Las partes convienen que el monto de este Bono de Incentivo Anual, en el caso de existir, se entenderá como un incremento en la remuneración del EMPLEADO, y convienen asimismo, haciendo uso de la facultad que les concede el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 74 de su Reglamento, en excluir el monto de dicho Bono de Incentivo Anual de la base de cálculo de todos los beneficios, prestaciones e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, incluyendo utilidades o su pago sustitutivo, prestación de antigüedad, bono vacacional y las eventuales indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, en el negado caso de que estas últimas sean procedentes. En este caso de que el Bono de Incentivo Anual de un determinado año exceda del veinte por ciento (20%) del salario del EMPLEADO por dicho año (incluyendo en este salario el monto mismo del Bono de Incentivo Anual), La COMPAÑÍA le reconocerá incidencia salarial al excedente sobre el veinte por ciento (20%)…

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Al interpretar la disposición que antecede observa esta Alzada que la empresa demandada realiza un proceso inverso a la normativa, porque el legislador establece que al otorgarse un aumento o incremento salarial de éste sólo puede excluir el 20%, por ello en el presente caso debe preguntarse quien decide ¿Cuándo el trabajador tendrá derecho a que tal incremento forme parte del salario? Cuando el PIA exceda el salario anual, ese exceso, es lo que le van a sacar el 20% y eso es lo que seria salario, lo cual es totalmente contrario al artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya interpretación y siguiente las pautas previamente dadas en la ley sustantiva del trabajo en el artículo 133 significa que si se otorga un aumento del 100% del salario, el 20% es lo que puede ser eficacia atípica; no se puede imputar al salario que ya venia devengando. Si bien instancia no lo señala de esa manera, su conclusión es la misma a la que ha llegado este Tribunal Superior, siendo que la cláusula transcrita contraviene los parámetros establecidos por la normativa laboral relativas al cálculo de eficacia atípica, por lo que se confirma la sentencia de instancia en todas sus partes. Así se decide.-

Así tenemos, que los requisitos previstos en la legislación laboral venezolana para considerar cuando es un salario de eficacia atípica se encuentran dados en el caso específico bajo estudio, por lo que comparte esta Alzada el criterio expuesto en la recurrida y en la parte dispositiva del presente fallo declarará la improcedencia de los recursos de apelación ejercidos por la representación judicial de ambas partes. Así se decide.-

Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social mediante decisión N° 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 en el caso seguido por E.R.B.M. contra Trattoria L´Ancora, C.A., estableció:

…En torno a este particular, se ha señalado en múltiples oportunidades que toda sentencia debe contener la determinación de la cosa u objeto sobre el que recae la decisión, toda vez que de ello depende la ejecución del fallo y el alcance de la cosa juzgada, de allí que el incumplimiento de éste requisito constituye el vicio de indeterminación objetiva.

El fallo cuya legalidad se somete en esta ocasión al control de esta Sala, sin lugar a dudas también se encuentra afectado del mencionado vicio, ya que bajo la premisa de circunscribir su decisión a los puntos objeto de apelación, la Juez omite reproducir conceptos que fueron demandados por el actor y condenados por el sentenciador de primera instancia, tales como intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación. Silenciar tales aspectos sustentando tal conducta en que se decide con apego al principio devolutivo de la apelación, acarrea como consecuencia que conceptos que fueron condenados en primera instancia, al no ser delimitados en la oportunidad correspondiente dentro del ámbito de la apelación, no se reflejen en el fallo de alzada a ejecutar y para ello éste tendría que acudir obligatoriamente a la decisión de primera instancia. Esto, evidentemente pone de manifiesto la insuficiencia del fallo para lograr su objetivo que no es otro que lograr la efectiva resolución de la controversia, lo cual no se obtiene si el fallo depende del auxilio de otro documento distinto al mismo para determinar el alcance de la cosa juzgada y materializar su ejecución…

.(Negrillas agregadas).

En consecuencia, en base a la decisión parcialmente transcrita con anterioridad, esta Sentenciadora pasa de seguidas a dar por reproducida la condena establecida por la sentencia de primera instancia, la cual es confirmada por este Tribunal Superior, agregando como punto a ser aclarado en la condenatoria de instancia, el cual más allá de ser objeto de apelación constituye una omisión en que incurre la a quo, referida a que debe tomar en consideración el experto que resulte designado que al momento de efectuar el cálculo de la condena por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso prevista en el artículo 125, la base de cálculo de tal concepto no podrá exceder los diez salarios mínimos.

En cuanto a la forma de cálculo del Programa de Incentivo Anual PIA instancia establece la misma y ordena una experticia complementaria del fallo, indicando:

…En el caso sub-examine si bien el “plan de Incentivo anual” es considerado en el manual de aplicabilidad como un aumento o incremento salarial, y en los contratos individuales de trabajo se hace referencia al salario de eficacia atípica, sin embargo no es menos cierto que la forma o los términos en la cual es concebido dicho salario no se corresponde con la disposiciones legales ni jurisprudenciales indicadas supra sobre la materia, en virtud que sólo puede excluirse de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones y demás conceptos laborales, hasta el veinte por ciento (20%) de tales aumentos o incrementos salariales sin que ello pueda tener a su vez impacto sobre el resto del salario devengado por los laborantes; mientras que en los contratos -in comento- se establece que el salario de eficacia atípica tendrá incidencia no solo sobre tales aumentos salariales sino además en la totalidad del salario devengado por los trabajadores en dicho año, cuando se señala a la letra “(…) En caso de que el Bono de Incentivo Anual de un determinado año exceda del veinte por ciento (20%) del salario del EMPLEADO por dicho año la COMPAÑÍA le reconocerá incidencia salarial al excedente sobre el veinte por ciento (20%) (…)”. En consecuencia este Tribunal ordena la practica de experticia complementaria del fallo a fin de que se determine la diferencia que por incidencia salarial le correspondiere a los trabajadores-actores y lo cual debería ser incluido en la base de calculo de los beneficios, prestaciones sociales y demás conceptos laborales, en el entendido que lo percibido por PROGRAMA DE INCENTIVO ANUAL (PIA) tendrá carácter salarial, con la única excepción del veinte por ciento (20%) de tal aumento o incremento salarial de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones legales, reglamentarias y consideraciones jurisprudenciales -supra- y no así en la forma en la cual fuere acordada en los contratos individuales de trabajo…”.

Igualmente, deberá tomarse en cuenta que el cálculo del beneficio que antecede deberá efectuarse desde el 01 de junio de 1999 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo que ha unido a las partes del presente juicio, e igualmente el experto deber{a tomar en consideración los siguientes aspectos:

…Con respecto a la incidencia salarial del bono post-vacacional reflejado también en el Anexo D inserto a los folios 35 al 45 del expediente, observa el Tribunal que los actores no hicieron referencia alguna a la base legal o contractual de su reclamación, por otra parte como quiera que de los recibos de pagos promovidos por las partes en juicio no se desprende que durante la vigencia de la relación laboral tales percepciones hayan sido devengadas por los laborantes en forma regular y permanente, (dado que no constan los pagos que por tales conceptos hiciere la demandada a los actores durante los años 2003-2004-2005), es forzoso para este Tribunal declarar su incidencia en el salario integral de los co-demandantes en juicio más no así su incidencia en el salario normal de conformidad con lo dispuesto en el Art 133 de la Ley Orgánica del Trabajo…

En este sentido, y a los fines de poder determinarse las diferencias existente por pasivos laborales a favor de los trabajadores actores con ocasión a las incidencias salariales de los conceptos que fueren acordados, este Tribunal ordena la practica de experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá servirse de los cuadros cursantes a los folios 35 al 39, 42 al 45 todos inclusive de la primera pieza del expediente, diferenciando dentro de estos cuadros sólo aquellos conceptos a los cuales el Tribunal les acordare incidencia o naturaleza salarial. En este sentido, cabe destacar que de una revisión a los recibos de pagos consignados por las partes a los autos, se pudo desprender que las cantidades que se reflejan en los cuadros cursantes a los folios 35 al 39, 42 al 45 todos inclusive de la primera pieza del expediente- se corresponden con lo devengado por los trabajadores-actores por los conceptos antes acordados…

.

Finalmente, tal como lo determinó la Juez de la recurrida esta Sentenciadora se permite transcribir los conceptos condenados a cada uno de los actores:

D.A.H.R.:

…Relación de trabajo: 15/12/1995 al 14/08/2007. En este orden de ideas, pasa este Tribunal a determinar en cuanto a derecho lo que le corresponde a la actora por prestación de antigüedad de la siguiente forma: Concepto a cancelarse por el salario integral.

- 19/06/1998 al 19/06/1999 = 60 días. + 2 días adicionales.

- 19/06/1999 al 19/06/2000 = 60 días. + 4 días adicionales.

- 19/06/2000 al 19/06/2001 = 60 días. + 6 días adicionales.

- 19/06/2001 al 19/06/2002 = 60 días. + 8 días adicionales.

- 19/06/2002 al 19/06/2003 = 60 días. + 10 días adicionales.

- 19/06/2003 al 19/06/2004 = 60 días. + 12 días adicionales.

- 19/06/2004 al 19/06/2005 = 60 días. + 14 días adicionales.

- 19/06/2005 al 19/06/2006 = 60 días. + 16 días adicionales.

- 19/06/2006 al 19/06/2007 = 60 días + 18 días adicionales.

- 19/06/2007 al 14/08/2007 = 5 días

Arrojando un total a favor de la trabajadora actora de 635 días por prestación de antigüedad.

Indemnización por Despido Injustificado. Concepto a cancelarse por el salario integral.

15/12/1995 al 14/08/2007 = 150 días (máximo legal)

Indemnización Sustitutiva del Preaviso. Concepto a cancelarse por el salario integral.

15/12/1995 al 14/08/2007 = 90 días (máximo legal)

Establecido lo anterior se pasa a determinar lo correspondiente a la Diferencia de Utilidades reclamadas de la siguiente forma: Concepto a cancelarse con el salario normal. UTILIDADES AÑO 1999:120 DÍAS; UTILIDADES AÑO 2000: 120 DÍAS; UTILIDADES AÑO 2001: 120 DÍAS; UTILIDADES AÑO 2002: 120 DÍAS; UTILIDADES AÑO 2003: 120 DÍAS; UTILIDADES AÑO 2004: 120 DÍAS; UTILIDADES AÑO 2005: 120 DÍAS; UTILIDADES AÑO 2006: 120 DÍAS; En lo que respecta a las utilidades fraccionadas se determina de la siguiente forma: 01/01/2007 al 14/08/2007 = 7 meses X 120 días / 12 meses = 70 días.

Establecido lo anterior se pasa a determinar lo correspondiente a la Diferencia de Vacaciones reclamadas de la siguiente forma: Concepto a cancelarse con el salario normal. VACACIONES (Disfrute-Bono Vacacional) Como quiera que los actores demandan diferencia por este concepto se acuerda su pago en base al salario normal devengado por los trabajadores a la fecha en la cual se causo el derecho (periodo vacacional correspondiente)…VACACIONES 1999: Disfrute 15/12/1998 al 15/12/1999 = 18 días. Bono 15/12/1998 al 15/12/1999 = 10 días; VACACIONES 2000. Disfrute 15/12/1999 al 15/12/2000 = 19 días. Bono 15/12/1999 al 15/12/2000 = 11 días; VACACIONES 2001: Disfrute 15/12/2000 al 15/12/2001 = 20 días. Bono 15/12/2000 al 15/12/2001 = 12 días; VACACIONES 2002: Disfrute 15/12/2001 al 15/12/2002 = 21 días

Bono 15/12/2001 al 15/12/2002 = 13 días; VACACIONES 2003: Disfrute 15/12/2002 al 15/12/2003 = 22 días. Bono 15/12/2002 al 15/12/2003 = 14 días; VACACIONES 2004: Disfrute 15/12/2003 al 15/12/2004 = 23 días. Bono 15/12/2003 al 15/12/2004 = 15 días; VACACIONES 2005: Disfrute 15/12/2004 al 15/12/2005 = 24 días. Bono 15/12/2004 al 15/12/2005 = 16 días; VACACIONES 2006: Disfrute 15/12/2005 al 15/12/2006 = 25 días Bono 15/12/2005 al 15/12/2006 = 17 días…

. Así se decide.-

I.A.P.Q.

…Relación de trabajo: 02/03/1991 al 06 /09/2007…En este orden de ideas, pasa este Tribunal a determinar en cuanto a derecho lo que le corresponde a la actora por prestación de antigüedad de la siguiente forma: Concepto a cancelarse por el salario integral.

- 19/06/1997 al 19/06/1998 = 60 días.

- 19/06/1998 al 19/06/1999 = 60 días. + 2 días adicionales.

- 19/06/1999 al 19/06/2000 = 60 días. + 4 días adicionales.

- 19/06/2000 al 19/06/2001 = 60 días. + 6 días adicionales.

- 19/06/2001 al 19/06/2002 = 60 días. + 8 días adicionales.

- 19/06/2002 al 19/06/2003 = 60 días. + 10 días adicionales.

- 19/06/2003 al 19/06/2004 = 60 días. + 12 días adicionales.

- 19/06/2004 al 19/06/2005 = 60 días. + 14 días adicionales.

- 19/06/2005 al 19/06/2006 = 60 días. + 16 días adicionales.

- 19/06/2006 al 19/06/2007 = 60 días + 18 días adicionales.

- 19/06/2007 al 06/09/2007 = 10 días

Arrojando un total a favor de la trabajadora actora de 700 días por prestación de antigüedad.

Indemnización por Despido Injustificado

Concepto a cancelarse por el salario integral.

02/03/1991 al 06/09/2007 = 150 días (máximo legal)

Indemnización Sustitutiva del Preaviso

Concepto a cancelarse por el salario integral.

02/03/1991 al 06/09/2007 = 90 días (máximo legal)

Establecido lo anterior se pasa a determinar lo correspondiente a la Diferencia de Utilidades reclamadas de la siguiente forma: Concepto a cancelarse con el salario normal. UTILIDADES AÑO 1998: 120 DÍAS; UTILIDADES AÑO 1999: 120 DÍAS; UTILIDADES AÑO 2000: 120 DÍAS; UTILIDADES AÑO 2001: 120 DÍAS; UTILIDADES AÑO 2002: 120 DÍAS; UTILIDADES AÑO 2003: 120 DÍAS; UTILIDADES AÑO 2004: 120 DÍAS; UTILIDADES AÑO 2005: 120 DÍAS; UTILIDADES AÑO 2006: 120 DÍAS.

Establecido lo anterior se pasa a determinar lo correspondiente a la Diferencia de Vacaciones reclamadas de la siguiente forma: Concepto a cancelarse con el salario normal. VACACIONES (Disfrute-Bono Vacacional): Como quiera que los actores demandan diferencia por este concepto se acuerda su pago en base al salario normal devengado por los trabajadores a la fecha en la cual se causo el derecho (periodo vacacional correspondiente)…VACACIONES 1998: Disfrute 02/03/1997 al 02/03/1998 = 21 días. Bono 02/03/1997 al 02/03/1998 = 13 días; VACACIONES 1999: Disfrute 02/03/1998 al 02/03/1999 = 22 días. Bono 02/03/1998 al 02/03/1999 = 14 días; VACACIONES 2000: Disfrute 02/03/1999 al 02/03/2000 = 23 días. Bono 02/03/1999 al 02/03/2000 = 15 días; VACACIONES 2001: Disfrute 02/03/2000 al 02/03/2001 = 24 días

Bono 02/03/2000 al 02/03/2001 = 16 días; VACACIONES 2002: Disfrute 02/03/2001 al 02/03/2002 = 25 días. Bono 02/03/2001 al 02/03/2002 = 17 días; VACACIONES 2003: Disfrute 02/03/2002 al 02/03/2003 = 26 días. Bono 02/03/2002 al 02/03/2003 = 18 días;

VACACIONES 2004: Disfrute 02/03/2003 al 02/03/2004 = 27 días. Bono 02/03/2003 al 02/03/2004 = 19 días; VACACIONES 2005: Disfrute 02/03/2004 al 02/03/2005 = 28 días. Bono 02/03/2004 al 02/03/2005 = 20 días; VACACIONES 2006: Disfrute

02/03/2005 al 02/03/2006 = 29 días. Bono 02/03/2005 al 02/03/2006 = 21 días…

. Así se decide.

Por último, se condena a la demandada al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación, tal y como lo determina instancia, es decir:

…Finalmente el experto deberá determinar lo correspondiente por Intereses sobre Prestación de Antigüedad causados durante la vigencia del vínculo laboral para lo cual tomara en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera en aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el experto designado deberá determinar y cuantificar los intereses de mora calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Finalmente se acuerda la indexación sobre las cantidades adeudadas la cual será igualmente determinada mediante experticia complementaria calculada desde la fecha de la notificación de la parte demanda (con la única excepción del concepto Prestación de Antigüedad el cual se calculará desde la fecha de terminación de la relación laboral) y hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomándose en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y vacaciones judiciales. Para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

. Así se establece.-

CAPITULO VII

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y SIN LUGAR el ejercido por la parte demandada, ambos ejercidos en contra de la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2009 por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por I.P. y D.H. en contra de la empresa ALIMENTOS HEINZ C.A., en consecuencia, se condena a ésta última al pago de los conceptos indicados en la parte motiva de la presente decisión documental. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas. CUARTO: Se confirma el fallo apelado.

Se ordena librar oficio al Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de participarle las resultas del presente recurso de apelación.

Por último, se ordena librar oficio al departamento de técnicos audiovisuales de este Circuito Judicial del Trabajo a fin de remitirle tres (3)discos compactos contentivos de la audiencia de juicio.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de enero del año dos mil diez (2010).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2009-001116

SALARIO DE EFICACIA ATIPICA