Decisión nº 07 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 7 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 07 de enero de 2007

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL: NJ01-P-2002-000113

ASUNTO: NP01-R-2006-000116

Mediante auto dictado en fecha 10 de Agosto de 2006, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, declaró Sin Lugar las excepciones opuestas por los ciudadanos: Abg. R.T., en su carácter de Defensor Privado del imputado J.R.S.G.; imputado L.P.G., asistido por su defensor privado, Abg. H.G.E.; y, Abg. A.C., en su carácter de Defensor Privado de la imputada I. delC.G.R.; excepciones esas planteadas en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NJ01-P-2002-000113, seguido contra los imputados: I.D.C.G.D.D., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO CONTINUADO; L.J. PANTE GUZMAN; por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO; J.R.S.G., por la presunta comisión del delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUADA; previstos y sancionados en los artículos 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con el Artículo 99 y 84 del Código Penal; en perjuicio de la empresa “FERROMINERA ORINOCO, C.A.”.

Contra esa decisión interpusieron Recursos de Apelación, en fecha 20 de Septiembre de 2006, los Ciudadanos que a continuación se mencionan: a) Abg. A.C.A., inscrito de la I.P.S.A. bajo el Nº 14.519, en su carácter de Defensor privado de la imputada I.D.C.G.R.; b) Abg. R.T. Lozada, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 36.232, actuando en su condición de Defensor privado del imputado J.R.S.G.; siendo contestados dichos recursos por las apoderadas judiciales de la víctima de autos.

Remitidas como fueron las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13/11/2006, se designó sistemáticamente como ponente a la Juez Superior I.D.M., ponencia esta que fue reasignada al Juez M.E.P., por haber sido designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, como Juez Temporal de esta Corte de Apelaciones, en virtud del permiso que le fue otorgado a la prenombrada Jueza, quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

En fecha 29/01/2007, se recibió en esta Alzada, el asunto signado con el Nº. NP01-R-2006-000191c contentivo de recurso de apelación presentado por el Abg. R.T. Lozada, una vez admitidas las impugnaciones del primer asunto y revisados cada uno de los legajos contentivos de los procesos, antes señalados por cuanto se observó que tienen relación los mismos con el asunto principal NJ01-P-2002-000113, se procedió a acumularlos por auto de fecha 30 de febrero del corriente año, para así resolverlos en una sola sentencia y como una única causa, aplicándose por analogía el contenido del Artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que esta Corte de Apelaciones, procede a emitir el pronunciamiento correspondientes a la resolución de los recursos propuestos, todo lo cual se plasma de la manera que a continuación se señala:

PROCEDENCIA

1.1. En fecha 20/09/2006, la Defensa de la ciudadana I.D.C.G.R. interpuso recurso de apelación en actas del asunto principal Nº. NJ01-P-2002-000113, el cual riela a los folios del 01 al 09, de la primera pieza de la presente incidencia en apelación, de cuyo texto se lee, entre otros particulares, lo siguiente:

…tuve a bien peticionar y oponer la excepción de previo y especial pronunciamiento de extinción de la acción penal por prescripción de conformidad con lo previsto en los artículos 28 ordinal 5ª del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 29 y 48 ordinal 8ª ejusdem y 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del patrimonio Público y como consecuencia de dicho pedimento el sobreseimiento de la causa…El Juzgado Primero…entre la fecha en que se formuló dicha petición y la fecha en que estuvo lugar la celebración de la audiencia oral, ha debido y no lo hizo, convocar a todas las partes para su celebración sin embargo por auto expreso de fecha 26 de julio de 2.006 el tribunal dicta un auto en el cual convoca a las partes –sin necesidad de convocatoria previa- a una Audiencia Oral para el día 07-08-2006….obviando la notificación no solamente a la victima y a la Fiscalía del Ministerio Público, si no también a mi defendida I.D.C.G.R. y a mi persona como defensor….habida cuenta que en la decisión dictada y esta oportunidad recurrida el Juez indica -que a su juicio- existen una serie de actos interruptivos de la prescripción alegada lo cual podría sufrir efectos jurídicos a las partes no convocadas a la Audiencia Especial…por disposición del artículo 110 ultima parte de Código Penal….Al omitirse por parte del Juzgado…la convocatoria de las partes, en este procedimiento penal…se infringió en perjuicio de mi defendida de auto los Derechos Constitucionales de igualdad entre las partes, el debido proceso, previsto en los artículos 21ª y 49ª de la Constitución…en relación con los artículos 1ª, 12ª y 29ª del Código Orgánico Procesal Penal…PIDO se anule la decisión dictada en fecha 10 de Agosto de 2006 por el Juzgado Primero…de Control…y se reponga la causa al estado en que el Tribunal…convoque a las partes en este procedimiento….y ante el supuesto negado que la Corte de Apelaciones..desestime el anterior pedimento…fundamento además, el presente recurso de apelación en lo siguiente….En el Capitulo IX bajo el Titulo: CONSIDERACIONES DE ESTE TRIBUNAL PARA DECIDIR LAS EXCEPCIONES DE PRESCRIPCION ORDINARIA OPUESTAS POR LOS IMPUTADOS…..De la decisión…podemos concluir…Que en la aplicación de los principios de retroactividad…en el presente caso penal resulta aplicable para la fecha de la comisión del hecho, el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público con prelación a la Ley Orgánica contra la Corrupción, así como resulta aplicable la Constitución de la República de Venezuela (G.O. Extraordinario de fecha 23 de enero de 1.961) en cuanto la prescripción de la acción penal para delitos contra la patrimonio público….Pero es que además, siendo otra consecuencia de la naturaleza de la prescripción la obligatoriedad de aplicar el principio de retroactividad de la ley penal mas favorable, no podrá aplicarse retroactivamente ni la norma que regule la prescripción si ello supone una agravación de la situación del reo respecto a la que tenia según las normas vigentes en el momento de la comisión del delito ni la sentencias posteriores a la comisión de los hechos que regulen la prescripción y establezcan actos interruptivos de la prescripción…..PIDO se declare Con Lugar el presente recurso…se anule la decisión dictada… y se declare Con Lugar la excepción de previo y especial pronunciamiento de extinción de la acción penal por prescripción, opuesta por mi persona….de conformidad con lo previsto en los artículos 28 ordinal 5ª del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 29 y 48 ordinal 8ª ejusdem y 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público…

(Sic) (De la Corte la Cursiva).

1.2. A través de escrito fechado 20/09/2006, la Defensa del imputado J.R.S.G., presentó recurso de apelación en contra de la decisión dictada el 10/08/2006, el cual consta a los folios del 78 al 90, de la primera pieza del presente asunto en apelación, de cuyo contenido se lee:

“…APELO de la decisión dictada por este Tribunal, en fecha 10 de Agosto de 2006, mediante la cual DECLARA SIN LUGAR la excepción opuesta por esta Defensa, prevista en el numeral quinto del artìculo 28 del Código Orgánico Procesal Penal…Esta Defensa interpuso EXCEPCION ante este Tribunal, por considerar que existe un obstáculo para el ejercicio de la acción penal…Tal pedimento fue resuelto por éste Tribunal, en los siguientes términos….De lo que podemos observar las siguientes incongruencias, e indebida aplicación de normas de orden procedimental Alega la recurrida que no puede ser contado el lapso de prescripción ORDINARIA, pues existieron actos que interrumpieron la misma y en consecuencia debe operar el lapso de PRESCRIPCION ESPECIAL. Sobre tal aspecto es menester destacar, que los actos INTERRUPTORIOS de prescripción previstos en el artículo 110 del Código Penal, no encuentran cabida en nuestro actual ordenamiento adjetivo penal, pues los mismos eran aplicables al ya derogado Código de Enjuiciamiento….LOS ACTOS QUE INTERRUMPEN LA PRESCIPCION SON LOS ACTOS JURISDICCIONALES, es decir, si el artículo 110 del Código Sustantivo establece que el Auto de Detención interrumpen la prescripción debe ser traducido que dicho acto hoy día equivale al AUTO DE PASE A JUICIO, mediante el cual se admitió una acusación previamente presentada ya que AMBOS PROVENIENTE DE UN TRIBUNAL, Y SON LOS ACTOS QUE PROVIENEN DE LOS TRIBUNALES LOS QUE PUEDEN INTERRUMPIR LA PRESCRIPCION…En el caso que nos ocupa, es evidente por demás que el Ministerio Público no ha sido diligente, pues durante MAS DE CINCO (05) AÑOS no ha hecho otra cosa que tomar escasas diez entrevistas, y trato con una simple citación “interrumpir” un lapso que se encontraba prescrito; por lo que mal pudiera avalarse la actuación del Ministerio Público y primársele con un nuevo lapso que la norma no le concede ni la justicia le otorga, habiendo precluido el IUS PUNIENDI del Estado por razones solo atribuible a la Vindicta Pública….solicito con todo respeto…revoque la decisión dictada por éste Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control, en fecha 10 de Agosto de 2006 y en consecuencia..declare CON LUGAR la excepción opuesta contenida en el artículo 28, numeral 5ª en conexión con el artículo 48 ordinal 8ª ….En consecuencia pido se produzca los efectos de la misma, que no es otro que el decreto de Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 3ª del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sic) (Cursiva de este Juzgador).

1.3. Mediante escrito presentado en fecha 26/09/2005, el Ciudadano L.P.G., en su condición de imputado y debidamente asistido en este acto por el Abg. H.G.E., interpuso recurso de apelación, el cual riela a los folios del 95 al 108, de la primera pieza del presente asunto, texto ése del cual se evidencia entre otros particulares, lo siguiente:

…Como punto previo al asunto debatido, nos permitimos hacerle al Tribunal de Alzada las siguientes observaciones: En la decisión recurrida de fecha 14-08-2006 el Tribunal sostuvo lo siguiente….a dicha audiencia no compareció el ciudadano imputado L.P.G., ni su abogado…observando el tribunal que no hubo un interés de su parte para presentar alegatos orales…..ocurre que en las Boletas de Notificación de fecha 12-07-2006, libradas a L.P.G. y a H.G.E...las cuales se acompañan a este escrito, se lee lo siguiente: ……Ahora bien, dispone el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal…….Es evidente que el artículo 29 invocado, plantea dos situaciones que el Juez de la recurrida no tomó en consideraciones…sostenemos que el juez...violó esos principios establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución..porque no notificó a las partes de la oportunidad en que se iba a celebra la audiencia…estando el acto procesal denunciado viciado de nulidad absoluta, lo procedente es decretar la nulidad de la decisión dictada en fecha 10-08-2006…En su oportunidad opusimos por ante este Tribunal la excepción prevista en el numeral 4., literal c, del artículo 28 ejusdem, por considerar que no había incurrido en el ilícito contra la cosa pública que se me imputaba por no tener la carácter de funcionario público…por lo tanto había atipicidad, lo que hace procedente decretar el sobreseimiento….Y para apoyar nuestro alegato, citamos la sentencia Nª 1303, de fecha 20-06-2005, dictada por la Sala Constitucional….Pero, el Juez de la recurrida, sobre el asunto planteado, expresó lo siguiente….Resulta evidente que el Juez….no determinó en forma precisa si a acción de firmar unos cheques, por delegación de junta Directiva constituye un acto volitivo de carácter intencional con propósito de apropiarse, en beneficio propio o de otros, de bienes del patrimonio de una empresa del estado…no estableció de manera precisa que la acción de firmar unos cheques, fue con la intención (acto doloso) deliberada y consiente de causarle un daño patrimonial a la empresa C.V.G…En su oportunidad, igualmente opusimos por ante este Tribunal, a tenor de lo pautado citado artículo 328, numeral 1., del Código Orgánico Procesal Penal, la excepción prevista en el numeral 5 del artículo 28, ejusdem por estar extinguida la acción penal correspondiente al hecho ilícito investigado…En su oportunidad, le solicitamos al Juez….que en el presente caso, aplicara dicho control constitucional sobre la base de la discriminación que hace dicho artículo 102 entre funcionario o empleado público y el ciudadano común,al establecer que el lapso de prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función mientras que con relación al ciudadano común, la prescripción se computará desde el primer acto configurativo del ilícito contra la cosa pública por ser esos delitos de ejecución instantánea, lo cual contraviene el dispositivo previsto en el artículo 21, numeral 1. de la Constitución….Ratificamos por ante esta Alzada…Que se declare la nulidad de la decisión impugnada…Caso contrario, que revoque la decisión impugnada y declare con lugar las excepciones opuestas y decrete el sobreseimiento de la causa a tenor de l previsto en el numeral 4. del artículo 33, ejusdem….

(Sic) (Cursiva de la Corte).

1.4 En fecha 13/10/2006, las Abogadas M.R.D. y E.A.P., en su carácter de Apoderadas Judiciales de la Siciedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco C.A, presentaron escritos mediante el cual dan contestación a los recursos de apelación interpuestos por los abogados A.C., R.T. y H.G.E., escritos estos que rielan a los folios del 141 al 169, de la primera pieza del presente asunto en apelación:

1.4.1 Contestación al Recurso presentado por la defensa de la ciudadana I.G.R. que riela a los folios del 142 al 149.

“Sic …El hoy recurrente pretende argumentar que la sentencia N° 1.118 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25 de junio, que realizó una interpretación del artículo 110 del Código Penal y adaptó los actos interruptivos de la prescripción ordinaria a la normativa del COPP, no es aplicable al caso de marras y en su lugar agruye la aplicación de sendas sentencias de la Sala de Casación Penal de fechas 10 de diciembre de 2003 y 02 de noviembre de 2004, sosteniendo que estas últimas interpretan el Código Penal de 1964 (G.O. Nro 5.494), para con ello pretender una declaratoria de la prescripción ordinaria de la acción penal. Sobre los actos interruptivos de la prescripción ordinaria es necesario advertir que a raiz de la entrada en vigencia del COPP en julio de 1999 se abrogaron algunos de los actos interruptivos previstos en el Código Penal de 1964, a saber, el auto de detención y el de citación para rendir indagatoria (auto de sometimiento a juicio). Ante tal situación, a todas luces problemática y genradora de inseguridad jurídica, la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25/06/01, dictó la sentencia N° 1.118, pronunciándose….Así solo pues, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no solo estableció que la citación del imputado o su declaración como tal, y los actos que le siguen, son actos interruptivos de la prescripción ordinaria sino que “…mientras un proceso se encuentra activo, la prescripción se ve sucesivamente interrumpida…” por lo qué durante la fase de investigación tienen naturaleza interruptiva, entre otros, la orden de inspección, registro o allanamiento; la citación y declaración del imputado; la orden de privación judicial de libertad o una medida cautelar sustitutiva, la revisión de tales medidas, etc…Por otra parte, es absolutamente falso lo expuesto por el apelante en el sentido de que el a quo pretende aplicar retroactivamente el artículo 110 de la Reforma Parcial del Código Penal del 16 de marzo de 2005 que estableció los actos interruptivos de la prescripción ordinaria, pues tal y como quedó expuesto suficientemente en la motivación de la recurrida, los hechos objeto del presente procedimiento ocurrieron durante la vigencia del Código Penal de 1964, cuyo artículo 110 fue interpretado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la citada sentencia 1.118…En el caso bajo estudio, la ciudadana I.G.R. ocupo el cargo de jefa del Departamento de cuentas por pagar, adscrito a la Gerencia de Administración de FERROMINERA, hasta el 11 de mayo de 2000 y el Ministerio Público dio inicio a la investigación penal en fecha 04/10/99. Desde el inicio de la investigación penal y hasta el presente se han llevado a cabo una serie de actuaciones que han interrumpido sucesivamente el lapso de la prescripción ordinaria comenzando a correr de nuevo, íntegramente, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional referida ut supra y la disposición del artículo 110 del CP. A continuación un breve recuento de los actos interruptivos mas evidentes, tal y como también quedaron establecidos en la recurrida…Mas recientemente, también han interrumpido el curso de la prescripción ordinaria, la sentencia de la Corte de Apelaciones de fecha 14 de agosto de 2006 que declaró la ausencia de prescripción en el presente caso, y el auto hoy confutado de fecha 10 de agosto de 2006. De esta manera, el lapso de cinco (5) años para que se verifique la prescripción ordinaria de la acción penal en el caso que nos ocupa, a la presente fecha no ha transcurrido íntegramente, puesto que se ha venido interrumpiendo sucesivamente a través de los actos procesales antes enunciados…En virtud de los razonamientos de hecho expuestos precedentemente, solicitamos a la Honorable Corte de Apelaciones que declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la ciudadana I.G.R., y consecuencialmente la ausencia de la prescripción ordinaria de la acción penal en el presente caso…” (Cursiva de esta Alzada)

1.4.2 Contestación al Recurso presentado por el Ciudadano L.P.G., que riela a los folios del 151 al 163.

“Sic… la Defensa del ciudadano L.P.G. opone la excepción contenida en el numeral 4 literal c del COPP, relativa a que los hechos objeto del proceso no revisten carácter penal. Pretende arribar a tal conclusión en primer lugar, aponiéndose a su condición de funcionario público al servicio de FERROMINERA, para el momento que ocurrieron los hechos, y posteriormente, negando la configuración dolosa de su conducta como elemento de la parte subjetiva del tipo penal de peculado propio, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (Vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos)…Ahora bien, en el caso que nos ocupa, FERROMINERA, tal y como consta en la investigación penal, pertenece al Estado Venezolano, quien efectuó la totalidad de los aportes de la misma, y ejerce su propiedad a través del Instituto Autónomo Corporación Venezolana de Guayana, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 10 del Decretó 580, publicado en la Gaceta Oficial N° 30.577, de fecha 16/12/1.974, y el artículo 8 de su Documento Constitutivo Estatutario, de manera que sus Directores y Administradores ostenta la condición de funcionarios público de conformidad con lo previsto en el artículo 2 numeral 2 de la derogada LOSPP (el cual guarda correspondencia con el artículo 3 numeral 2 de la LCC)…El ciudadano L.P.G., prestó servicios en FERROMINERA desde el 09 de agosto de 1984 hasta el 10 de noviembre de 1999 habiendo desempeñado el cargo de gerente de Administración para el momento en que ocurrieron los hechos. En virtud de tal cargo le fue autorizada firma tipo “A” según Resolución del Comité Ejecutivo N° 25/93, de 17 de diciembre de 1993, lo cual facultaba para firmar cheques por un monto igual o superior a UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00)…Por otra parte, el hoy recurrente insiste en que no tuvo intensión (sic) de causar perjuicio al patrimonio público puesto que su función era, únicamente firmar cheques, sin que en su criterio, tuviera las atribuciones de ejercer el control previo de los pagos ni la revisión de los soportes de los cheques, lo cual correspondía al Departamento de Cuentas por Pagar. A este respecto, es necesario destacar que L.P.G., en su condición de Gerente de Administración y de conformidad con el Manual de Descripción de cargo elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos de FERROMINERA, tenia como principal función la administración del sistema de control de costos, presupuesto, pagos y activos fijos de FERROMINERA, mediante la planificación, organización y control de las unidades a su cargo, estando obligado a garantizar la aplicación de la normativa y acuerdos establecidos sobre los pagos de FERROMINERA a los clientes. Así mismo, el Departamento de Cuentas por Pagar está adscrito a la Gerencia de Administración, siendo el ciudadano L.P.G. el superior inmediato, quedando suficientemente acreditado en la investigación penal que todos los cheques indebidamente cobrados fueron procesados en el Departamento de Cuentas por Pagar y que las muestras examinadas durante la presente investigación, es precisamente la copia de la orden de compra que se remite al Departamento de Cuentas por Pagar (copia 2ª), la que aparece adulterada tanto en lo que respecta a la casilla correspondiente al nombre del proveedor, como a la cantidad de material. El ciudadano L.J. PANTE GUZMAN autorizó con su firma cuarenta y cinco (45) cheques que tienen beneficiarios a MATERIALES ELECTRICOS C.A., INC 3002, C.A. INVERSIONES CANAGUA, C.A, J.R.S.G., SUMETAL, C.A., REVAL, C.A., REPRESENTACIONES E IMPORTACIONES CAMEL, C.A. Y SUMAELECTRIC, C.A quienes no aparecen en el registro de proveedores de FERROMINERA, ni guardan relación con ninguno de sus proveedores de manera que las referidas empresas no suministraron material alguno, ni ningún otro servicio a FERROMINERA. Así pues, L.J. PANTE GUZMAN firmó voluntariamente una serie de cheques con conocimiento de la responsabilidad que implica ser firma autorizada tipo “A” de FERROMINERA, disponiendo de cantidades de dinero propiedad de ésta y cuya administración y custodia le fueron encomendadas en razón de su cargo a sabiendas de que los soportes de los pagos presentaban evidentes irregularidades en las facturas…Por último el ciudadano L.P.G., en su escrito recursivo insiste en la declaratoria de la prescripción, puesto que en su criterio han operado tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria. A los efectos de computar el lapso de prescripción de la acción penal es insoslayable determinar los hechos objetos del proceso, la fecha en que ocurrieron los mismos y la calificación jurídica que se les atribuye, ta y como lo hizo el a quo. En este sentido, a lo largo del presente procedimiento, el Ministerio Público ha acreditado suficientemente en autos que el ciudadano L.P.G., en su condición de Gerente de Administración de FERROMINERA, tenía firma tipo “A” lo cual lo facultaba para firmar cheques por un monto igual o superior a UN MILLON DE BOLIVARES (Bs.1.000.000,00) En uso de la misma firmó cuarenta y cinco (45) cheques en diversas fechas comprendidas entre el 19 de marzo de 1996 al 20 de septiembre de 1999, a sabiendas que los soportes de dichos cheques(facturas y ordenes de compra) presentaban evidentes irregularidades…Los hechos expuestos…han conducido al Ministerio Público a imputarle la comisión del delito peculado propio, previsto y sancionado en el artículo 58 de la LOSPP (vigente para la época) en elación con el artículo 99 del CP. De esta manera, la participación delictiva que le atribuye el Ministerio Público comprende el periodo entre el 19 de marzo de 1996 al 20 de septiembre de 1999, es decir, la actividad delictiva se llevó a cabo íntegramente bajo imperio de la derogada LOSPP. A este respecto, el artículo 102 de la derogada LOSPP establecía…Como es fácil advertir el legislador le daba un tratamiento común a las prescripciones de la acción penal, civil y administrativa. Además, no se limitó a establecer un lapso especial de cinco (5) años para todas ellas, sino que reguló desde cuando debe computarse el mismo, diferenciado la participación en el hecho de sujetos que tuvieran o no la condición de funcionario público. En tal sentido, el plazo ordinario de prescripción para los funcionarios públicos debía iniciarse desde la fecha de terminación en el cargo o función, lo cual fue aceptado en forma pacifica por la Doctrina de la Sala de Casación Penal…(Sentencia Nº 873 del 17/12/01, Ponente Dr. A.A.F.) En el caso de marras, el ciudadano L.J. PANTE GUZMAN, prestó servicios en FERROMINERA desde el 09 de agosto de 1984 hasta el 10 de noviembre de 1999 habiendo desempeñado el cargo de Gerente de Administración para el momento en que ocurrieron los hechos, por lo cual, el lapso de prescripción ordinaria de cinco (5) años que contemplaba la derogada LOSPP comenzó a correr según la regla especial contenida en el artículo 102, es decir desde que el ciudadano en cuestión cesó en el desempeño del cargo de Gerente de Administración de FERROMINERA, lo cual ocurrió en fecha 10 de noviembre de 1999. A partir de esta última fecha, es necesario verifica si ha transcurrido íntegramente el lapso de prescripción de cinco (5) años, o si por el contrario éste se ha interrumpido, operando el reinicio del mismo durante el presente proceso a partir de los actos interruptivos. En cuanto a la interrupción de la prescripción, ésta se genera por la verificación de un determinado acto procesal, que al materializarse causa la extinción del plazo que venía transcurriendo…dando lugar al reinicio de un nuevo plazo que aportaría similares beneficios porque sería de las mismas características del que venía corriendo y quedó suprimido (nuevo plazo de prescripción ordinaria) Sobre los actos interruptivos es necesarios que advertir de la entrada en vigencia del CPP en julio de 1999 se abrogaron algunos de los actos interruptivos previstos en el Código Penal de 1964, a saber el auto de detención y el de citación para rendir indagatoria (auto de sometimiento a juicio)…Mas recientemente, también han interrumpido el curo de la prescripción ordinaria, la sentencia de la Corte de Apelaciones de fecha 14 de agosto de 2006 que declaró la ausencia de prescripción en el presente caso, así como el auto hoy confutado de fecha 10 de agosto de 2006…Por último, en lo que se refiere a la prescripción judicial o extraordinaria alegada por el apelante, dicho lapso comprende el tiempo de la prescripción ordinaria aplicable mas la mitad (vid. primer aparte del artículo 110 del CP) Dicha institución no es objeto de interrupción puesto que su naturaleza es la fijación de tiempo de duración definitivo del proceso, de manera que aún cuando la prescripción ordinaria pueda reiniciarse varias veces durante el proceso a partir de los actos interruptivos, no así la judicial, que solo se plantea una sola vez de manera absoluta y fatal, y para cuya procedencia el proceso penal debe haberse prolongado sin culpa del reo…a la presente fecha, tampoco ha transcurrido íntegramente el lapso de prescripción judicial, por lo cual la apelación que nos ocupa en este aspecto también debe ser declarada SIN LUGAR…En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos…solicitamos…que declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano L.P.G.…” (Cursiva de esta Corte)

1.4.3 Contestación al Recurso presentado por el la Defensa del Ciudadano J.R.S.G., que riela a los folios del 165 al 169.

Sic… En el caso de marras, la recurrida estableció que la continuidad del delito imputado al ciudadano J.R.S.G. cesó el 29 de abril de 1999, no obstante desde el inicio de la investigación penal y hasta el presente se han llevado a cabo una serie de actuaciones (por parte del Ministerio Público y por el órgano jurisdiccional) que han interrumpido sucesivamente el lapso de la prescripción ordinaria comenzando a correr de nuevo, íntegramente, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional referida ut supra que interpretó la disposición del artículo 110 del Código Penal. Específicamente la recurrida menciona como actos interruptivos de la prescripción ordinaria, los siguientes: la declaración como imputado del ciudadano J.R.S.G. de fecha 16/12/99 (folio 1522 al 1524, pieza VI), previa designación de defensor privado el 14/12/99, posteriormente en fecha 19/08/00, previa solicitud del Ministerio Público del 16/08/00, el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, acordó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano J.R.S.G., así como medida de prohibición de enajenar y grabar bienes… y recientemente en fecha 20/03/06 el Ministerio Público libró nueva boleta de citación como imputado al ciudadano J.R.S.G., lo cual configura un nuevo acto interruptivo de la prescripción de la acción penal…Es necesario resaltar que aún cuando las dos acusaciones presentadas hasta la presente fecha han sido desestimadas y declarada su nulidad absoluta por defectos de forma, dejando a salvo, expresamente, la posibilidad para el Ministerio Público de presentar un nuevo acto conclusivo, las sendas audiencias preliminares que han decretados tales nulidades no han perdido vigencia y mantienen el vigor toda su naturaleza interruptiva de la prescripción ordinaria, como en efecto ha ocurrido. Mas recientemente, también han interrumpido el curo de la prescripción ordinaria, la sentencia de la Corte de Apelaciones de fecha 14 de agosto de 2006 que declaró sin lugar la solicitud de prescripción en el presente caso interpuesta por el mismo J.R.S. (sic) GAMBOA, así como el auto hoy confutado de fecha 10 de agosto de 2006…En virtud de los razonamientos de hecho y derecho expuesto…solicitamos…que declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano J.R.S.G., y consecuentemente, la ausencia de la prescripción ordinaria de la acción penal en el presente caso…

(Cursiva de esta Alzada)

-II-

DE LA RECURRIDA

En fecha 10 de Agosto de 2006, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Decretó Sin Lugar las excepciones opuestas por la defensa de los acusados J.R.S.G., I.G.R. y L.P.G., presentada en el asunto principal Nº NJ01-P-2002-000113; decisión ésa que riela en copia certificada a los folios del 22 al 69 de la primera pieza del asunto en apelación, de cuyo texto se lee:

“Sic… “…CONSIDERACIONES DE ESTE TRIBUNAL PARA DECIDIR LAS EXCEPCIONES DE PRESCRIPCION ORDINARIA OPUESTAS POR LOS IMPUTADOS J.R.S., L.P.G. YE IVIONNE G.R..

Ahora bien, una vez comprobado como ha sido el delito de COMPLICE NECESARIO DE PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículos 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del patrimonio Público, en relación con los artículos 84 último aparte y 99 del Código Penal que se le imputa al ciudadano J.R.S.G. y de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con el artículo 99 del Código penal que se le atribuye a los imputados L.P.G. y I.G.R., y dados los fundamentos de la petición de los excepcionantes, debe el juzgador proceder a determinar si la acción penal por el delito que se les atribuye se encuentra prescrita, y para ello es preciso revisar la normativa penal vigente para la fecha que, en las actuaciones aparece que ocurrieron los hechos, en cumplimiento del principio de la retrocactividad de la ley penal en cuanto favorezca al reo, contenido en e artículo 2 del Código Penal y el principio de la Extraactividad previsto en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso resulta no ser otra que, la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, pues dicha ley hoy derogada por la Ley Contra la Corrupción, y vigente para la fecha de la comisión del hecho, no contemplaba la insprescriptibilidad de la acción penal por los delitos contra e Patrimonio Público, como tampoco estaba previsto en la Constitución derogada del año 1.961, también vigente para la fecha de los hechos.

El Artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público establece lo siguiente:

Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente Ley, prescribirán por cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función y si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada

.

En el caso de los imputados L.P.G. Y I.G.R., se puede apreciar de las actuaciones que estos eran empleados de la empresa Ferrominera Orinoco el Primero con el cargo de Gerente de Administración quien presto sus servicios en dicho cargo desde el día 09—08—1984 hasta el día 10-02-2000 y la imputada I.G.R. como jefe del Departamento de Cuentas por pagar desde el día 05-06-1979 hasta el 11-05-2000, luego por aplicación del artículo 102 de la ley Orgánica de de Salvaguarda del Patrimonio Público el lapso de la prescripción de cinco (5) que prevee dicha ley en relación a los mismos se computan a partir del momento del cese en sus cargos.

En el caso del imputado J.R.S.G., se puede apreciar de las actas de la investigación, que éste no era funcionario público para el momento de los hechos, sino que está señalado en dichas actuaciones como la persona que en su carácter de representante de las Compañías MATERIALES ELECTRICO E INVERSIONES CANAGUA S.A., y así como también a titulo personal recibió cheques de la empresa FERROMINERA ORINOCO, sin que esas cantidades se le haya adeudado, es decir, tiene la condición de tercero ajeno a la institución donde bajo una supuesta relación de prestación de servicio a la empresa víctima con la alteración de facturas y ordenes de pago, se le canceló una cantidad de dinero mediante la emisión de cheques, sin que conste haber sido adeudado, por cuya razón se le imputa el delito de COMPLICE NECESARIO DE PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUADA, y en ese sentido, por no ser funcionario público, por la interpretación de la norma jurídica arriba transcrita, se colige que, para establecer la prescripción de la acción penal se debe tomar como base las normas previstas en el Código Penal relativa al momento que comienza a correr la prescripción de la acción para los delitos continuados, como es el caso del delito que se le imputada al ciudadano J.R.S., siendo que, para dichos delitos la prescripción de la acción penal comienza a correr a partir del momento de la consumación, tal como lo establece el legislador en el artículo 109 del Código Penal.

De las actas de la investigación se constata que los hechos punibles que se e atribuyen al imputado J.R.S. comenzaron el 08-10-96 al 29-04-99 de recibir cheques de la empresa FERRMINERA ORINOCO C.A. a titulo personal y como accionista de las empresas , MATERIALES ELETRICOS C.A. e INVERSIONES CANAGUA C.A.-siendo esta última fecha en la que cesa la continuidad del acto presuntamente cometido por su personan razón por la cual considera el Abogado Defensor que desde esa última fecha que supuestamente recibió cheque, y para la fecha que introduce el escrito de excepción (12-04-2004) la acción se encontraba prescrita por considerar que habían transcurrido más de cinco años a que se contrae el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

A juicio del juez que decide, desde el día 29-04-99 fecha en que aparece que el imputado J.R.S.G. recibe el último pago de Ferrominera Orinoco tal como se dejó constancia en la Experticia Contable practicada en fecha 09-06-2000, por expertos del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, hasta la fecha que el Abogado R.T. introduce el escrito oponiendo la excepción de extinción de la acción penal (12-04-2004) conforme a lo previsto en el artículo 28 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y la fecha que el imputado L.P.G. cesó en sus funciones (10-02-2000) y la imputada I.G.R. cesó en sus funciones (11-05-2000) como consta a los folios 2810 y 2808 de la pieza 10 hasta la presente fecha transcurrió obviamente un lapso de tiempo mayor de cinco años contados respectivamente de la cesación del cargo para los referidos empleados y del recibo de cheques por parte de J.R.S., como consta en el Informe Pericial Contable de fecha 09-06-2000, elaborado por expertos del departamento de experticias Contables Región Nor-Oriental del extinto Cuerpo Técnico de policía Judicial inserto a los folios 170 al 182 de cuaderno de anexos, se puede apreciar de las actas de la investigación, que ese lapso de tiempo no transcurrió, ni ha transcurrido, sin que haya habido actividad por parte de Ministerio Público encargado del ejercicio de la acción penal, pues, antes de transcurrir los cinco años a que se contrae el artículo 102 de la Ley Orgánica, el Ministerio Público dio inicio a la investigación en fecha 18-05-2000 como se puede apreciar de las actuaciones, y ordenó practicar todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento del mismo, llevándose a cabo una serie de actividad investigativa que, evidentemente han interrumpido y de manera sucesiva el lapso de la prescripción y que ha hecho posible que comience a correr nuevamente de manera íntegra, como por ejemplo con la citación del imputado J.R.S. y su declaración como tal realizada en fecha 16-12-99 como consta al folio 1522 al 1524 pieza VI, estando provisto de su defensor privado para ese momento Abogado Soto Gruber Humberto, y en fecha 17-08-2000, tuvo lugar la audiencia de imputación ante el Tribunal de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado B.E.T.P.O., donde encontrándose asistido por su Defensor Privado H.S.G., la Fiscalía Tercera del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, le imputó la comisión del delito de COMPLICE NECESARIO DE PECULADO DOLOSO EN GRADO DECONTINUIDAD, como consta en los folios 36 al 44 de la primera pieza, donde en virtud de esas diligencias se interrumpió la prescripción y comenzó a correr de nuevo, luego, en fecha 19-08-00, a solicitud de la precitada Fiscalía el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado B. extensiónT.P.O., decretó Medida de privación Judicial Preventiva de libertad contra el imputado J.R.S.G., por la presunta comisión del delito de COMPLICE NECESARIO DE PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUADA, tal como se evidencia de los folios 98 al 102 de la pieza I, cuya actuación jurisdiccional evidentemente que interrumpió nuevamente la prescripción de la acción penal, y así, en fecha 08-09-2000, el Ministerio Público presentó acusación entre otros contra el referido imputado por ante el Juzgado 01 de Control del Circuito Judicial Penal del Estado B.E.P.O., como consta a los folios 309 al 326 de la pieza dos de las actuaciones, que no obstante haber sido desestimada por este tribunal en fecha –29-07-2003 por defecto en su promoción, constituye un acto de persecución penal en un proceso en pleno desarrollo, que aunada a la constante actividad desplegada por el Ministerio Público, con su interposición ha dado muestras de mantenerlo vivo, como así ha sido el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sostenido en decisión de fecha 25-06-2001 donde sentenció: “...es criterio de esta Sala que, mientras un proceso se encuentre activo, la prescripción se ve sucesivamente interrumpida, ... la prescripción puede interrumpirse, comenzando de nuevo a correr el término de la prescripción extintiva desde el acto interrumpido...”, lo cual comparte plenamente este Tribunal de Control por ser una decisión emanada del máximoT. de la República y en Sala Constitucional. (Sent. N° 1118. Ponente Magistrado Dr. J.E.C.R.).

La precitada Sala en la referida decisión entre otras cosas dijo lo siguiente:

...es criterio de esta Sala que, mientras un proceso se encuentra activo, la prescripción se ve sucesivamente interrumpida, a menos que se de el supuesto del artículo 110 del Código Penal, que no es el de una prescripción...la prescripción puede interrumpirse, comenzando de nuevo a correr el término de la prescripción extintiva desde el acto interruptivo...mientras dure el proceso existe un acto continuo y sucesivo de interrupción de la prescripción sobre la acción o los derechos que allí se ventilan...La Sala ha querido mencionar los conceptos anteriores, ya que el Código Penal en su artículo 108 contempla la prescripción de la acción penal. Comienzan a correr estos lapsos de prescripción desde el día de la perpetración de os hechos punibles; en las infracciones intentadas o procesadas, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución; y, para las infracciones continuadas o permanentes desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho…

En el caso bajo examen, la prescripción de la acción penal por el delito que se le atribuye a los imputados J.R.S. GOMBOA, L.P.G. Y I.G.R., se ha venido interrumpiendo sucesivamente y de manera constante, sin que haya transcurrido nuevamente después de una interrupción cinco años para considerar que se encuentra prescrita, pues el Ministerio Público, como se dijo anteriormente, antes del vencimiento de los cinco años dio inicio a la investigación, en fecha 18-05-2000, ordenó practicar las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, en fecha 26-09-2000 se le tomó declaración a la imputada I.G.R. en el extinto Cuerpo Técnico de Policías judicial del Estado Bolívar en Ciudad Guayana estando asistida por el defensor Abogado J.M.; en la primera pieza de las actuaciones del folio 24 al 29 cursa el escrito de fecha 17-08-2000, de la fiscalía Tercera Segundo Circuito del Estado Bolívar dirigido al juez Primero de Control del Estado Bolívar solicitando Medida Privativa de Libertad en otros contra los imputados excepcionantes; a los folios folio 36 al 44 primera pieza, cursa acto de imputación de fecha 17-08-2000 de los imputados J.R.S. asistido por el defensor privado H.S.G., llevado a cabo en el tribunal Primero de control del Estado Bolívar, donde la fiscalía le imputó el delito de COMPLISE DE PECULADO DOLOSO EN GRADO DE CONTINUIDAD; L.P.G., estando asistida por el Defensor Privado e I.G.R. estando asistida por el Abogado P.M.C., cursa al folio 98 al 102 de la primera pieza la decisión del tribunal Primero de Control del Estado Bolívar de fecha 19-08-2000, mediante el cual le decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad al imputado J.R.S. Y MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a los imputados L.P.G. e I.G.R., en fecha 08-09-2000 y 31- 01-2001 la fiscalía tercera del Estado Bolívar presentó acusaciones contra los referidos imputados, no obstante que fueron desestimadas en fecha 29-07-2003 por la jueza de este tribunal para ese entonces, la fiscalía prosiguiendo la investigación a lo que quedó facultado conforme a lo previsto en el artículo 20 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal a través de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en fecha 17-02-2005 a los ciudadanos R.E. ROJAS MATAFELICIA, M.C. DE RAUSEO, S.H.L.M., TEODOO A.G.S., MARBELYS ELENA CEDEÑO GARCIA, N.D.C. DELGADO PLASENCIA, YOLYS M.R.G., GUERRERO ESCALANTE W.J., R.A. DASILVA VELASQUEZ, G.G.J.J., tal como consta a los folios 2.812 al 2847 de las actuaciones de la décima pieza, identificados en las actas de entrevistas como empleados de la empresa FERROMINERA ORINOCO C.A., siendo estas las diligencias de investigación que se practicaron después de haberse desestimado la acusación fiscal, para luego el día 14-03-2005 presentar a Fiscalía Segunda y Cuarta del Ministerio Público del Estado Monagas, y este acto decisivo de la fiscalía de fecha 17-02-2005, interrumpió una vez más la prescripción ordinaria, y comenzó a correr de nuevo, y presentó nueva acusación el día 14-03-2005, la cual si bien fue desestimada por este tribunal por defecto en su promoción y ejercicio por violación del debido proceso y el derecho a la defensa, se le concedió una vez más la facultad al Ministerio Público para continuar la persecución penal a tenor de lo dispuesto en el artículo 20 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal, estando la causa principal actualmente en fase de investigación donde el Ministerio Público ha acordado la citación de los imputados para ser oídos y todos estos actos han interrumpido la prescripción, relevante el acto procesal de investigación realizado por la fiscalía Segunda del ministerio Público el día 17-02-2002, al proceder a tomar declaraciones como testigos a empleados de la empresa FERROMINERA ORINOCO, C.A. pues como fecha indiscutible hizo posible que la acción penal se mantuviera viva y comenzara de nuevo a correr el lapso de cinco años de la prescripción ordinaria.

Cabe destacar que el Ministerio Público acordó citar a los imputados en la presente causa y solicitó su comparecencia ante este tribunal para un acto de imputación el cual fijó este tribunal para el día 17-07-2006 ordenándose notificar a las partes y librándose las boletas respectivas; al cual comparecieron los imputados J.R.S.G., L.P.G. Y I.G.R., y en ese acto en presencia de los referidos imputados y otros la fiscalía acordó llevar a cabo el acto en sede fiscal, por lo que a juicio del juez que decide, toda esta actividad del Ministerio Público tiene como finalidad impulsar el proceso, y cada uno de dichos actos llevados a cabo por la Fiscalía que interviene en este causa, son interruptivos y de manera sucesiva de la prescripción de la acción penal, es decir que un acto interrumpe el tiempo transcurrido después del anterior, y como se puede constatar no existe entre una actuación del Ministerio y otra en la presente causa, un lapso que haya llegado a exceder a cinco años para considerar que ha operado la prescripción de la acción penal, en consecuencia se debe declarar SIN LUGAR las excepciones de prescripción ordinaria opuesta por el Abogado R.T. en su carácter de defensor Privado del imputado J.R.S., el imputado L.P.G. asistido por su defensor Abogado H.G.E. y el Abogado A.C. en su carácter de Defensor de la imputada I.G.R..

El criterio de la Sala Constitucional se mantiene vigente, y aceptada pues en fecha 10-10-2005, en la sentencia N°2948 -bajo la Ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., se hizo mención al criterio sostenido en la decisión de fecha 25-06-2001, (caso R.A. ), cuando dijo:

..Observa la sala que, la Sala N° 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas hizo una correcta interpretación del artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento. En efecto, si bien el término de la prescripción que señala el artículo 108.4 ejusdem resultó interrumpido, de acuerdo con el referido artículo, y con la interpretación que del mismo ha hecho esta Sala (vid. Sentencia n° 1118 de 25-06-01, exp. 00-2205. Caso R.A.V.N.), no puede oponerse la extinción de la acción penal, de acuerdo con la parte final del segundo párrafo del mismo artículo 110, por cuanto para que el lapso de dicha extinción pueda alegarse, tiene que haber transcurrido por causas no imputables al procesado..

Como se podrá apreciar, él criterio de la Sala Constitucional, en cuanto a que mientras dure el proceso y se mantenga vivo, existe un acto continuo y sucesivo de interrupción de la prescripción, se ha mantenido, pues aún cuando la decisión anterior se refirió a la prescripción judicial, cuando sentenció que la Sala 07 de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas hizo una correcta interpretación del artículo 110 del Código Penal, vigente para el momento, entonces no es un criterio aislado y reconocido, y se ha mantenido y ello lo comparte el juez que decide máxime en el presente caso emblemático, donde los imputados residen en otra jurisdicción, que fue radicada en este estado, después que, ante la jurisdicción del Estado Bolívar se presentaron diversas incidencias, tales como inhibiciones, recusaciones que fueron declaradas sin lugar como consta en las actuaciones y donde el estado Venezolano a través del Ministerio Público no ha dejado de instar este proceso, antes de que transcurran cinco años consecutivos sin actividad procesal..

Ahora bien, las partes excepcionantes han alegado en fundamento de la prescripción ordinaria, que ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Pena, que lo que interrumpe la prescripción es la admisión de la acusación fiscal; este tribunal no puede dejar pasar por alto que en sentencia de fecha 10-12-2003, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia bajo la ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdono se estableció el criterio de que es a partir de la admisión de la acusación fiscal o del particular en los casos de acción privada, cuando debe considerarse la presencia de actos interruptivos de la prescripción.

Sin embargo a juicio del juez que decide, la decisión de la sala Constitucional no ha sido abandonada, por el contrario, como se dijo anteriormente en sentencia resiente de fecha 10-10-05 N° 2948 y bajo la ponencia del Magistrado P.R.H., aún cuando la misma se refiere a la prescripción judicial, hace mención a la sentencia dictada por la misma Sala Constitucional de fecha 25-06-2001 mediante la cual se acordó que, mientras dure el proceso, existe un acto continuo y sucesivo de interrupción de la prescripción, por lo que a juicio del juez que decide, el lapso de prescripción contenido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en la presente causa, hasta la presente fecha ha sido objeto de actos interruptivos del mismo de manera sucesiva por medio de la actividad desplegada por la fiscalía que lo ha mantenido vivo.

X

Razonamientos del Tribunal para decidir la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4° literal “C” opuesto por el imputado L.P.G., relativa a que el hecho no reviste carácter penal.

En relación a que el hecho no reviste carácter penal alegado por el imputado L.P.G., asistido por su Defensor Privado Abogado H.G.E., como fundamento del mismo esgrime que, siendo C.V.G: FERROMINERA ORINOCO C.A., una Sociedad Mercantil de carácter público por tener el Estado Venezolano la mayoría de las acciones suscritas...., los sujetos activos señalados en la norma punitiva son los administradores y directores que designen con tal carácter , la Asamblea de accionistas de la firma mercantil, como máxima autoridad del ente, a tenor de los dispuesto en los artículos 213 y 242 del Código de Comercio y los artículos 10, 18 y 19 del Documento Constitutivo...que luego, de acuerdo con el documento constitutivo y estatutos sociales de dicha compañía esta es administrada por una Junta Directiva integrada por Directores Principales y Suplentes, designados por la Asamblea de accionistas convocadas para tal fin; y que ese carácter mientras se desempeñó dentro de la firma, lo tuvo, que ciertamente fue designado por la Junta Directiva para desempeñar el cargo de Gerente de Administración cuyas funcionan se encuentran especificadas en el Manual de organización por el que se maneja la compañía, y dentro de las mismas no figura ninguna que se refiere a administrar los bienes de la sociedad, como está establecido en el capitulo III de dicho manual...que también es cierto que la Junta Directiva aprobó autorizarlo para firmar los cheques por un monto determinado, que luego de que fueran sometidos a un control previo por parte del Departamento de Cuentas por Pagar; y que esta función delegada, en ningún caso puede considerarse como un acto de administración propiamente dicho y tal como es entendido tradicionalmente...y que es tan cierto que desempeñarse en ese cargo no era considerado como un cargo administrativo de los previstos en la ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, y que el hecho que, en la nueva Ley Contra la Corrupción establece en forma precisa y clara que la persona que movilice fondo mediante la emisión de cheques es considerada como director y administrador y, que por lo tanto, funcionario o empleado público, ...que en síntesis que el delito de peculado no le puede ser imputado por considerar que no tenía el carácter de funcionario público, referido en la norma punitiva como condición objetiva de punibilidad, y que ese carácter de funcionario o empleado público, únicamente la tiene los miembros de la Junta Directiva de la firma C.V,G. Ferrominera Orinoco C.A, y que por lo tanto a no integrar el cuadro directivo de la firma carecía de esa condición de funcionario o empleado público, limitándose su actuación a firmar los cheques ya elaborados por el Departamento de Cuentas por Pagar que le eran enviados para tal efecto, por expresa disposición de la Junta Directiva y sin tener el Gerente de Administración ningún control previo de los soportes de pago...que por lo tanto que estando plenamente demostrada lo atípico de su conducta en los hechos enjuiciados, los mismos, no pueden configurar la comisión del delito de peculado que le fuera imputado y que lo procedente es declarar con lugar la excepción opuesta y decretar el sobreseimiento de la causa por no revestir carácter penal los hechos procesados a tenor de lo previsto en el artículo 318 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el artículo 29 ejusdem...que de igual manera no se le puede culpar como agente activo en la perpetración del delito de peculado por el que se le investiga y pretende imputarle el Fiscal del Ministerio Público, por haber ausencia de intención de causar el resultado que se dice perjudicial al patrimonio público y que por lo tanto no concurren todos los elementos que integran el tipo delictual incriminado, es decir al estar ausente la culpabilidad como elemento integrante del tipo delictual investigado, se produce la atipicidad y sobre la ausencia de dolo o culpa de su parte cuando firmó los cheques.

Pues bien, los fundamentos esbozados por el imputado L.P.G., en cuanto a que el hecho que se le atribuye no reviste carácter penal, por considerar que no es funcionario público, representa a juicio del juez que decide una distorsión de los supuestos que puedan conllevar a la determinación de un hecho punible, que es posible a través de la sub subsunción de la conducta o acción humana en el supuesto de la norma jurídica penal sustantiva que tipifica ese hecho como delictivo, en otras palabras, que se quiera pretender que no hay delito, porque a quien se le atribuye no tiene la condición de funcionario público, es confundir la situación fáctica, con una cualidad ajena al hecho mismo, pues la comisión del hecho punible y su comprobación es independiente del sujeto que lo perpetra. Sin embargo es de reconocer que la condición de funcionario público es una condición objetiva de punibilidad para establecer el delito de peculado doloso, pero, se repite, el hecho de que una persona no sea funcionario público y por su acción u omisión se causa un daño al patrimonio público no le quita al hecho el carácter de punible; la cuestión radica en el encuadramiento del hecho en el precepto de la norma penal sustantiva, así, la conducta del sujeto y su situación o relación frente al sujeto pasivo.

En este orden de ideas, en la comisión de un delito contra el patrimonio público, pueden converger personas investidas de un cargo público y otras no investidas de tal función, sin embargo causan un daño al erario público, sin que por el hecho de no serlo se pueda considerar que su conducta no es típica, o que el hecho no reviste carácter penal, así las cosas, se parte pues de una hipótesis infundada, cuando se alega que no se comete delito de PECULADO quien no sea funcionario público, cuando es preciso atender a la forma en que participó en el mismo.

Por otra parte y a consideración del que juzga, el planteamiento que hace e imputado L.P.G., para llegar a la conclusión de que no es funcionario público, constituye un asunto de fondo que no le es dable conocer a este tribunal en la resolución de una excepción en fase de investigación, bajo el fundamento de que el hecho no reviste carácter penal por tal circunstancia, sino ante el juez de juicio en debate oral y público, y en este sentido ha señalado la Sala del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1303 del 20 de junio de 2005, bajo la ponencia del Magistrado Dr. F.C.L., lo siguiente:

...con relación al argumento del accionante referente a que el tribunal a-quo también violó la garantía del debido proceso por ordenar el pase a juicio oral sin establecer previamente su cualidad de funcionario público, esta Sala observa que tal señalamiento constituye materia propia de la fase de juicio, toda vez que se trata de un aspecto de fondo que debe ser analizado en la oportunidad del debate. Así, el accionante pretende que en la audiencia preliminar se examine si concurre o no uno de los elementos esenciales del tipo objetivo del delito de peculado propio, como lo es la cualidad de funcionario público del sujeto activo. Debe recordarse que de conformidad con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal penal, en ningún caso se permite que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público...

En consecuencia, concluye sosteniendo el juez que aquí decide que, si en la audiencia Preliminar, de acuerdo al criterio de la Sala Constitucional, - lo cual comparte totalmente este tribunal- no se permite examinar y por supuesto establecer la concurrencia o no de uno de los elementos esenciales del tipo objetivo del delito de peculado doloso, como sería la condición de funcionario público, con mayor razón ello no podría permitirse en fase de investigación, máxime cuando la fase preparatoria en la presente causa hasta la presente fecha no ha concluido, donde el Ministerio Público todavía realiza diligencias de investigación y entre ellas practica la citación de los imputados para que en sede fiscal rindan declaración en acto de imputación conforme a lo previsto en el artículo 130 del Código Orgánico procesal Penal; es importante destacar en este sentido que, el imputado L.P.G. en el escrito de excepción, ha ofrecido pruebas relativas a la constitución de la empresa FERROMINERA ORINOCO C.A. (informe o copia del Registro Mercantil del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, sobre el registro del documento constitutivo y sus reformas de la firma C.V.G.; informe o copia a la Junta Directiva de dicha empresa de lo resuelto en fecha 18-08-1994 por el Cómite Ejecutivo, con relación a las firma de cheques, e informe o copia del manual de organización aprobado por la misma y de los listados de los cheques de las fechas señaladas en su escrito de excepción.), cuyas pruebas que tienen como finalidad establecer quienes la administran y de allí demostrar en consecuencia que no es funcionario público, insiste el que decide que, la constatación de la condición de funcionario público no es materia a dilucidar en esta incidencia de excepciones por ser un asunto de fondo que corresponde a un debate oral y público; en ese sentido, se confirma una vez mas que, a la fiscalía le corresponde en su actividad investigativa traer al proceso no solo los elementos que sirvan para inculpar al imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle como lo establece el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, y aún cuando no sean objeto de análisis para establecer la condición objetiva del delito de peculado propio en este momento procesal, su incorporación al proceso eventualmente podrá servir para la preparación de un juicio oral y público o para la defensa del imputado (artículo 280 C.O.P.P.). Ahora bien, en el trámite de la excepción y con fundamento a lo previsto en el tercer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia oral a que se contrae el referido artículo, a la cual se convocaron a las partes sin necesidad de notificación por expresa disposición de dicha norma, correspondía a las partes presentar alegatos y las pruebas ofrecidas, sin embargo a dicha audiencia no compareció el ciudadano imputado L.P.G., ni su Abogado Defensor Privado, observando el tribunal que no hubo un verdadero interés de su parte para presentar alegatos orales y presentar pruebas, y aún cuando su ausencia no puede entenderse como un desistimiento de la excepción, como lo pretende que así se declare las distinguidas Apoderadas de la empresa C.V.G. Ferrominera Orinoco C.A., lo cual se desestima, debió comparecer a sustentar su pretensión, porque de acuerdo al aparte tercero del artículo 29 en esa audiencia, deben los excepcionantes presentar las pruebas, de manera tal que no puede ser exigido que las mismas sea traídas al proceso por el tribunal, cuando éste es el órgano que decide, y no el que investiga, no obstante este tribunal notificó a la fiscalía Cuarta del Ministerio Público comunicándole lo solicitado por el precitado imputado e instándolo para que como órgano que investiga, recabe dichas pruebas para ser presentadas a la causa..

En ese sentido, como se ha dicho en resolución dictada en fecha 12-07-2006, por este tribunal con ocasión a la solicitud del imputado L.P.G., de informes o copias, que, corresponde al imputado como derecho solicitar al Ministerio Público diligencias de investigación, conforme a lo previsto en los artículos 125 numeral 5° y 305 del Código Orgánico Procesal Penal y no al órgano jurisdiccional, a menos que se trate de la prueba anticipada, no siendo esa la prueba solicitada, le corresponde al Ministerio Público conforme a lo previsto en el artículo 309 ejusdem solicitar o exigir informaciones de cualquier particular o funcionario público, y practicar por si o hacer practicar por funcionarios policiales, cualquier clase de diligencia, sin embargo, el referido imputado presentó su escrito de excepción y se retiró a la espera de las resultas sin el menor interés de comparecer con su Abogado a la audiencia oral a que se contrae el tercer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal, pero si con el marcado interés que este tribunal suspenda la investigación hasta tanto se tramite la excepción que como se dijo igualmente resulta improcedente a tenor del encabezamiento del artículo 29 de la ley penal adjetiva. Por todo las consideraciones expuestas y en consecuencia, se debe declarar Sin Lugar la excepción opuesta por el ciudadano L.P.G. sobre la pretensión de que el hecho no revisten carácter penal. Así Se decide.

XI

Razonamientos del Tribunal para resolver la excepción de Prescripción Judicial opuesta por el imputado L.P.G..

Resulta obligante para este tribunal, precisar que, en cuanto a la prescripción judicial o extraordinaria, ésta transcurre inexorablemente, es decir, no existe acto capaz de lograr que se interrumpa, a menos que sea por culpa del reo, y ello se interpreta de lo dispuesto en el artículo 110 del Código penal cuando señala:

...pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal...

Se colige de la norma penal sustantiva antes transcrita que la prescripción que la doctrina denomina judicial o extraordinaria, no es susceptible de Interrupción alguna, pues una vez que comienza prolongándose por el tiempo de la prescripción ordinaria más la mitad, opera irremediablemente dicha prescripción, de tal forma que, no comparte este tribunal el criterio sustentado por las Abogadas de la empresa Ferrominera Orinoco C.A. cuando señalan, que al igual que la prescripción ordinaria, cada vez que se interrumpa ésta, de igual manera se interrumpe la prescripción judicial o extraordinaria, pues a juicio del juez que decide no resulta así, pues si bien es cierto como lo sustentan las precitadas Abogadas Apoderadas de la víctima que la prescripción ordinaria se interrumpe sucesivamente mientras e proceso se mantenga vivo como así ha ocurrido en la presente causa, y sustentada este criterio por la sala Constitucional en decisión de decisión de fecha 25-06-2001, sin embargo la propia la sala Constitucional ha señalado a propósito de la prescripción judicial en la decisión antes referida que:

...Estamos ante una figura que viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción, que opera ajena a la prescripción, ya que mientras el proceso se ha estado desenvolviendo, la prescripción se ha ido interrumpiendo...

Como se puede apreciar del párrafo transcrito la Sala Constitucional asienta que la prescripción mientras el proceso se ha estado desenvolviendo se ha ido interrumpiendo, mientras que la llamada prescripción judicial, no se trata realmente de una prescripción, y, de transcurrir el lapso de la prescripción mas la mitad de la misma opera a favor del reo si ese tiempo dura no por un hecho imputable al mismo.

Así las cosas, tenemos por una parte que, en relación a la prescripción ordinaria alegada por el imputado L.P.G., no ha operado por los razonamientos, arriba expuestos, y en cuanto a la prescripción judicial que alega dicho imputado, esta debe partir del momento fijado para que comience a correr la prescripción ordinaria, es decir, cinco años desde la fecha en que cesó de sus funciones en el cargo de Gerente de Administración de la Empresa C.V.G. Ferrominera Orinoco C.A., más la mitad del mismo, o sea, 07 años y 06 meses, por aplicación de los artículos 102 de la Ley Orgánica de salvaguarda del patrimonio Público y 110 del Código Penal, cuya lapso se computa sin atender a interrupción alguna por los razonamientos arriba expuesto, entonces tenemos que, de acuerdo a la Constancia de trabajo de fecha 15-11-2004, emanada del jefe de los servicios de personal de la Empresa Ferrominera Orinoco C.A. , remitida mediante oficio de fecha 17-11-2004, a Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Estado Monagas, a su solicitud, por el consultor jurídico L.R.R., como consta a los folios 2806 y 2810 de a pieza 10 de la causa principal, se constata que el imputado L.P.G. prestó sus servicios desde 09-08-1984 hasta el 10-02-2000, en el cargo de Gerente de Administración, en consecuencia, desde la fecha de su egreso, hasta la presente han transcurrido Seis (06) años y seis (06) meses, por lo que a juicio del juez que decide no ha operado la prescripción judicial alegada por el imputado L.P.G., pues para que esta opere debe transcurrir siete (07) años, y seis (06) meses, contados a partir de la fecha de su egreso en la referida empresa lo cual no ha operado por cuanto su egreso, según la constancia de trabajo arriba mencionada ocurrió el día 10-02-2000. Es de acotar que, el imputado L.P.G., a través de una diligencia de fecha 13-05-2003 presentada por su Defensor Privado Abogado H.G.E. consignó ante este tribunal una constancia de trabajo de fecha 07-05-2003, donde aparece que fue expedida por el jefe de sección de servicios al personal Eglys Ortega, de la empresa Ferrominera Orinoco, C.A. y donde aparece según dicha constancia que prestó sus servicios en dicha empresa desde el 09-08-1984 hasta el 10-11-1999, tal como consta al folio 2609 y 2610 de la pieza 09 de la causa principal, cuya constancia no la aprecia este tribunal, por cuanto, siendo consignada por el propio imputado a través de su defensor, no hubo control de esa prueba, y en el proceso penal quien investiga y es parte de buena fe, es el Ministerio Público, quien solicitó a la empresa C.V.G. le remitiera constancia de trabajo del ciudadano L.P.G. y en la remitida a dicho órgano titular de la acción penal aparece que el precitado ciudadano dejó de prestar sus servicios en fecha 10-02-2000, por lo que la fiscalía debería investigar tal circunstancia, en consecuencia en consecuencia, se declara SIN LUGAR la prescripción Judicial alegada por el imputado L.P.G.. Así se decide

En cuanto a la prescripción judicial que mediante escrito presentado en fecha 22-06-2006, alega el Abogado R.T., considera este tribunal que en relación al imputado J.R.S.G., por quien dicho Abogado Defensor a opuesto excepción de prescripción, observa el juez que decide que, partiendo de los supuestos arriba expuestos, y dada su condición de tercero ajeno a la empresa FERROMINERA ORINOCO, C.A. y que en las actas de la investigación aparece que de manera continuada recibió cheques como persona natural y como accionistas de las empresas CANAGUA S.A. y MATERIALES ELECTRICOS, C.A., y según el Informe Pericial Contable inserto al folio 170 al 182 de cuaderno de anexos, recibió el último cheque el día 29-04-99, (folio 176), en aplicación del artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del patrimonio Público hasta la presente fecha han transcurrido siete (7) años, tres (03) meses y once (11) días, en consecuencia, no ha operado el tiempo de la prescripción ordinaria, más la mitad de la misma es decir 07 años y 06 meses, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de prescripción extrajudicial formulada por el Abogado R.T. en su carácter de Defensor Privado del imputado J.R.S.A., en cuanto a que dicho Abogado solicita de este tribunal advertir a las Abogadas Apoderadas de la empresa FERROMINERA ORINOCO que deben ejercer de buena fe, no encuentra el juez que decide en los escritos presentados por las referidas Abogadas la utilización de mecanismos que hagan presumir que actúan de mala fe..

Este tribunal llama la atención y debe ser motivo de reflexión para los representantes del Ministerio Público que actuaron y actúan en este proceso, que en dos oportunidades este tribunal ha desestimado tres acusaciones que han presentado tal como consta en las actuaciones y se ha expuesto en esta decisión ut supra, y las razones por las cuales se han desestimado, fundamentalmente, es por que dichos escritos de acusación han presentado defectos, que atentan con el debido proceso y el derecho a la defensa, de suerte que, el legislador ha previsto la posibilidad de que se le permita a la fiscalía continuar con la investigación conforme lo pautado en e artículo 20 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, como así se ha concedido en la presente causa, pero, un proceso penal no puede mantenerse indefinidamente, y en ese sentido, el que aquí decide les hace un llamado a los representantes del Ministerio Público y los insta a que se le de cumplimiento a lo previsto en e artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal para que sin más dilación se practiquen oportunamente las diligencias de investigación que a bien tengan por cumplir y se presente en consecuencia el acto conclusivo que resulte procedente.

Porque después que este tribunal en fecha 29-07-2003-desestimó las dos primeras acusaciones, el Ministerio Público presentó una nueva acusación el día 14-03-2005, es decir, un año y un año y ocho meses después, la cual fue desestimada nuevamente por este tribunal el día 0-10-2005 y hasta la presente fecha no se ha presentado un nuevo acto conclusivo.

Considera el juez que aquí decide que, está facultado para exigir, que se cumpla el normal desarrollo del proceso, en aras a garantizar una justicia expedita, sin dilaciones indebidas, por ser el órgano que ejerce el control judicial, a tenor de lo dispuesto en e artículo 282 del Código Orgánico Procesal penal, de allí que la fiscalía debe poner su empeño para que se cumpla la realización de la justicia, y este proceso pueda culminar de una vez por todas con arreglo a las disposiciones establecidas en la ley, máxime cuando los intereses que se discuten son los correspondientes al patrimonio del Estado Venezolano.

XII

D E C I S I O N .

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la excepción opuesta por el Abogado R.T. en su carácter de Defensor Privado del imputado J.R.S.G., conforme a lo previsto en el artículo 28 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: SIN LUGAR las excepciones opuestas por el imputado L.P.G. conforme a lo previsto en el artículo 28 numerales 4° literal “c” y 5° del Código Orgánico Procesal Pena, TERCERO. SIN LUGAR la excepción opuesta por el Abogado A.C. en su carácter de defensor privado de la imputada I.G.R., por considerar este Tribunal que los delitos de COMPLICE NECESARIO DE PECULADO DOLOSO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 58 DE LA Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en relación con los artículos 84 último aparte y 99 del Código Penal, que se le atribuye al primero de los nombrados y PECULADO DOLOSO CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en relación con el artículo 99 del Código Penal que se le atribuye a los últimos, igualmente no se encuentra prescrito, en la causa que se le sigue por ante este tribunal donde aparece como víctima la Empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO .C.A. . Así se decide.”. (De este Tribunal Superior la cursiva).

-III-

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DE LOS

RECURSOS DE APELACIÓN.

Luego de un análisis pormenorizado dispensado al contenido de cada uno los recursos de marras, procede esta Alzada a resolver de forma individualizada los planteamientos formulados por los recurrentes; y a tal efecto, lo hace de la forma siguiente:

A.- En lo que concierne al recurso interpuesto por el defensor del imputado J.R.S.G., de su texto se colige que centra sus alegaciones en la declaratoria sin lugar de la excepción opuesta prevista en el numeral 5º del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la extinción de la acción penal, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de esta dependencia judicial, de fecha 10 de Agosto de 2006, por considerar que para ese entonces existía un obstáculo para el ejercicio de la acción penal; aduciendo a tal efecto, que tal pedimento había sido resuelto por dicho tribunal con la indebida aplicación de normas de orden procedimental, porqué según la recurrida no podía ser contado el lapso de prescripción ordinaria, en virtud de la existencia de actos que la habían interrumpido; destacando además que los actos INTERRUPTORIOS de prescripción previstos en el artículo 110 del Código Penal, no encontraban cabida en nuestro actual ordenamiento adjetivo penal, dado que los mismos eran aplicables al derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, y que los actos que interrumpían la prescripción eran los actos jurisdiccionales, y que si el artículo 110 del Código Sustantivo establecía que el Auto de Detención interrumpía la prescripción, ello debía ser traducido que dicho acto hoy día equivalía al AUTO DE PASE A JUICIO, mediante el cual se admitió una acusación previamente presentada, ya que siendo ambos provenientes de un tribunal, eran estos los actos los podían interrumpir la prescripción.

Sobre este último punto a criterio de esta Alzada, el Juez de la recurrida hizo una interpretación tergiversada de la norma in comento, toda vez, que confunde el concepto de interrupción de la prescripción ordinaria con la noción de prescripción judicial o extraordinaria, pues ésta no se interrumpe, y por ello sigue su curso inexorable, de allí que el lapso establecido para la prescripción ordinaria, que sí se interrumpe, sea la base para luego calcular la extraordinaria, tal como lo señala el artículo 110 del Código Penal, cuando establece, el transcurso de la prescripción (refiriéndose a la ordinaria) se interrumpirá por diversos actos, y luego acota: “pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable (la ordinaria), más la mitad del mismo, se declara prescrita la acción penal”. (Vid sentencia Nº 569, de fecha 28-09-2005, de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Marmol de León.).

Ahora bien, en la presente causa tenemos que de manera continuada el imputado J.R.S.G. recibió cheques como persona natural y como accionistas de las empresas CANAGUA S.A. y MATERIALES ELECTRICOS, C.A, ocurriendo el último acto en fecha 29-04-1999, por lo que al no ser funcionario público las norma jurídicas que han de aplicarse para establecer la prescripción de la acción, son las prevista en los artículos 109 y 110 del Código Penal Vigente para la época en que se suscitaron los hechos, en concordancia con lo dispuesto en artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, de allí es de donde surge que la prescripción comienza a contarse desde esa fecha, la cual debe tomarse entonces como punto de partida para el cálculo de la prescripción judicial.

Partiendo de la opinión esbozada, para el 10-08-2006, fecha en la cual fue dictada la decisión recurrida, no había operado el tiempo exigido de la prescripción judicial, esto es, siete (7) año y seis (6) meses, que es el tiempo de la prescripción ordinaria de cinco años, más la mitad, ya que para ese entonces habían pasado siete (7) años, tres (3) meses y (11) once días, tal y como lo dejó determinado el ciudadano juez de la recurridaó; en consecuencia se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abg. R.T., en su carácter de Defensor Privado del imputado J.R.S.G., en fecha 20-09-2006, contra la referida decisión. Así se declara.

Siendo las cosas así, es concluyente que, tanto la prescripción extraordinaria o judicial, como la ordinaria, el tiempo transcurrido debe ser computado, para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración, tal como lo establece el artículo 109 del Código Penal, razón por la cual en el presente caso debió contarse el lapso de los cinco años para la prescripción a partir del 29 de abril de 1999, tiempo en el cual se cometió el último acto punible atribuido al imputado J.R.S.G., ello con el fin de controlar la administración de justicia oportuna, ya que de no ser así, nunca cesaría la persecución penal, lo que constituiría el poder punitivo ilimitado y la ausencia de control de las actuaciones de los organismos encargados, en un tiempo razonable, en virtud que los hechos fueron perpetrados bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en cuya vigencia no se hablaba todavía de la imprescriptibilidad de las acciones para perseguir a los delitos cometido contra el erario público.

Por otra parte, debemos agregar que el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, no fue derogado por el Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del carácter sustantivo del mismo y por ello su referencia en el presente fallo. De igual forma, no se aplica el contenido del artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la imprescriptibilidad de los delitos de salvaguarda del patrimonio público, porque se estaría violentando el debido proceso del imputado, al aplicárseles una norma que les perjudica retroactivamente, contrariamente a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Nacional que establece: “...Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena...”, ya que los hechos de marras ocurrieron mucho antes de entrar en vigencia la nueva carta magna.

Al respecto, y en abono a la opinión precedente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado el criterio sostenido en la sentencia Nº 1118, de fecha 25 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado J.E.C.R., en la cual destacó lo siguiente:

El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción (…) y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial (…) Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción (…) viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa…

. /Cursiva nuestra)

En ese mismo orden de ideas, la Sala Penal en sentencia N° 569, de fecha 28 de septiembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, indicó:

…los recurrentes confunden el concepto de interrupción de la prescripción ordinaria con la noción de prescripción judicial o extraordinaria, pues ésta no se interrumpe, y por ello sigue su curso inexorable, de allí que el lapso establecido para la prescripción ordinaria, que sí se interrumpe, sea la base para luego calcular la extraordinaria, tal como lo señala el artículo 110 del Código Penal, cuando establece, el transcurso de la prescripción (refiriéndose a la ordinaria) se interrumpirá por diversos actos, y luego acota: “pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable (la ordinaria), más la mitad del mismo, se declara prescrita la acción penal (…) El cálculo de la prescripción judicial no puede realizarse desde cada interrupción sino desde la fecha de comisión del delito, establecido como está para controlar la administración de justicia oportuna, ya que de no, nunca cesaría la persecución penal, lo que constituiría el poder punitivo ilimitado y la ausencia de control de las actuaciones de los organismos encargados, en un tiempo razonable.

Por otro lado, comulgando con los criterios antes señalados, es menester destacar que la prescripción de la acción es el impedimento más importante para que el poder punitivo del Estado ejerza la persecución de los responsables de la comisión de los hechos punibles. El fundamento de la prescripción radica en el derecho a un juzgamiento en tiempo razonable.

En opinión de E.Z., este principio de razonabilidad es afectado “cuando el Estado – por cualquier motivo- viola los plazos legales máximos para la persecución punitiva…”

Dichos plazos son establecidos por el legislador patrio en los artículos 108 y 110 del Código Penal. A consideración de Zaffaroni tales plazos no siempre son procesalmente razonables en el caso concreto, “especialmente cuando el encausado ha estado a derecho, es decir, cuando la demora en la sentencia no obedece a su sustracción al proceso o a dilaciones de mala fe o artificiosas (negativas a nombrar defensor, amenazas a los defensores para que no asuman la defensa)”.

El derecho a ser juzgado en un tiempo razonable o sin dilaciones indebidas, se encuentra previsto en el artículo 26 de nuestro Texto Fundamental, al establecer que toda persona tiene derecho a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y que el Estado garantiza una justicia sin dilaciones indebidas.

Tomando en cuenta la citada doctrina, es concluyente que la amenaza penal no puede quedar suspendida ilimitadamente, ya que la prescripción es el instrumento realizador de otro derecho fundamental que es la definición del proceso penal en un tiempo razonable.

Los plazos previstos en el artículo 108 del Código Penal, constituyen el marco máximo de duración del proceso, pero aplicando la opinión del Dr. E.R.Z., en su obra “Derecho Penal, Parte General”. Pág. 899, “la prescripción de la acción debe operar con anticipación si la hipótesis concreta el tiempo excedido el marco de la razonabilidad…”.

Textualmente el profesor Zaffaroni sostiene lo siguientes:

…los plazos de prescripción de la acción penal operan como umbral máximo de perseguibilidad en los supuestos de rebeldía o fuga del imputado, o de interrupción de la prescripción por comisión de otro delito; en los demás casos, la perseguibilidad penal se cancela cuando vencen los términos para la duración de la investigación infructuosa, de la citación a juicio y del plazo para fijar el debate… a contar desde la fecha de comisión del hecho…

. (Cursiva de esta Instancia.).

En ese sentido, trasladando las consideraciones precedentes al caso concreto, no obstante la declaratoria sin lugar del recurso sub examine, por ser la prescripción una causa extintiva de orden público, observa esta Instancia que, desde la fecha 24-04-1999, en que cesó la conducta punible del imputado J.R.S.G., hasta el día de hoy han transcurrido siete (7) años, nueve (9) meses y doce (13) días, siendo evidente el curso de la prescripción extraordinaria, por cuanto superó con creces el lapso de siete años y seis meses, establecido para que opere la prescripción ordinaria en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, cinco (5) años, más la mitad del mismo, como lo establece el artículo 110 del Código Penal vigente, sin que la mora judicial que ha prevalecido en la presente causa haya sido por culpa del aludido imputado, pues, la misma ha ocurrido por el desempeño insuficiente realizado por el Ministerio Público en el adelanto de la investigación, lo cual ha dado lugar a la desestimación de las acusaciones en dos oportunidades; en consecuencia, este Tribunal de Alzada, estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la prescripción de la acción penal y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 318, cardinal 3º y 48, cardinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal, en perfecta concordancia con lo dispuesto en los artículos 108, 109, y 110 del Código Penal, vigente para la época en que ocurrieron los hechos, y lo pautado en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, decreta el sobreseimiento de la causa seguida al imputado J.R.S.G., por la presunta comisión del delito de COMPLICE NECESARIO DOLOSO CONTINUADO. Así se decide.

De otro lado, mediante auto de fecha 30-01-2007, se procedió a acumular a las presentes actuaciones, el escrito recursivo interpuesto por el Abg. R.T. Lozada, en su carácter de defensor del imputado J.R.S.G., contra la decisión dictada en fecha 24-11-2006, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial Penal, observando esta Instancia Superior, que conforme al auto de fecha 25-01-2007, contentivo del cómputo realizado por la Secretaria adscrita a dicho tribunal, el mismo deviene admisible, y así se declara, en virtud de encontrase satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que el impugnante posee legitimación para interponerlo; el recurso de interpuso de forma tempestiva y la decisión que se recurre es impugnable, en razón de haber resuelto una excepción declarándola sin lugar; pero que debido a la declaratoria de la extinción de la acción penal por prescripción, con la cual consecuencialmente se decretó el sobreseimiento de la causa, seguida al prenombrado imputado, y habida cuenta que el fin que se persigue con éste recurso es la extinción de la acción por prescripción y por ende el sobreseimiento de la causa, estiman quienes aquí deciden, que resulta improcedente resolver sobre los puntos planteados en el mismo, así como también respecto a lo plasmado en el escrito interpuesto por las apoderadas judiciales de la empresa FERROMINERA ORINOCO, C.A., víctima en el presente asunto, en el cual dan contestación a dicho recurso, por ser ello inoficioso, al haberse decretado previamente el sobreseimiento por prescripción de la acción penal. Así se decide.

B.- En lo que concierne al escrito recursivo interpuesto por el defensor de la ciudadana I.D.C.G.R., observa esta Instancia que, en primer lugar plantea que el Juez de la recurrida entre la fecha en que se formuló dicha petición y la fecha en que tuvo lugar la celebración de la audiencia oral, ha debido y no lo hizo, convocar a todas las partes para su celebración, sin embargo por auto expreso de fecha 26 de julio de 2.006, dicho tribunal dicta un auto en el cual convoca a las partes, sin necesidad de notificación previa, a una Audiencia Oral para el día 07-08-2006, obviando la notificación no solamente a la victima y a la Fiscalía del Ministerio Público, si no también la de su defendida y la de su personas; por tales razones pide se anule la decisión dictada en fecha 10 de Agosto de 2006 por el Juzgado Primero de Control, y se reponga la causa al estado en que el citado tribunal convoque a las partes en dicho procedimiento, por haber infringido en perjuicio de su defendida los Derechos Constitucionales de igualdad entre las partes, el debido proceso, previsto en los artículos 21 y 49 de la Constitución, en relación con los artículos 1, 12 y 29, del Código Orgánico Procesal Penal.

Partiendo de la opinión esbozada, y luego del estudio dispensado al asunto de marras, resulta necesario transcribir el contenido del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser su aplicación cónsona con lo planteado por el recurrente; a tal efecto, dispone lo siguiente:

…Artículo 29. TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES DURANTE LA FASE PREPARATORIA. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el Juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.

Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

En caso de haberse promovido pruebas, el Juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez resolverá las excepciones de manera razonada.

La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por os mismos motivos.

. (Cursiva nuestra)

De la norma transcrita se infiere, que el legislador en el caso de haberse promovido pruebas, el Juez está obligado a convocar a las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral; ello en razón a que las partes intervinientes se encuentran a derecho; en tal sentido, de las actuaciones bajo examen se observa, que el jurisdicente de la recurrida mediante auto de fecha 26-07-2006, que corre en copia certificada inserto al folio 10, hizo uso irrestricto del mandato impuesto por el legislador en la norma in comento, en virtud de que las partes excepcionantes habían promovido pruebas, por lo tanto, partiendo de esa hipótesis es concluyente que no estaba obligado a notificarlas, siendo así, a criterio de quienes aquí deciden, habiendo actuado el citado órgano judicial apegado a la exigencias a que se contrae el aludido dispositivo legal, resulta obvio que la razón sobre este punto no le asiste al recurrente, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la decisión dictada por el mencionado Tribunal de Control, mediante la cual emitió el indicado pronunciamiento. Así se decide.

En lo que concierne a los fundamentos esgrimidos por el impugnante contra la decisión recurrida, de los mismos se desprende que están dirigidos a atacar la declaratoria sin lugar de la excepción por él puesta referida a la extinción de la acción penal por prescripción.

Del estudio realizado al texto de la recurrida, se colige que la imputada I.D.C.G.R., para el momento en que ocurrieron los hechos se hallaba investida de la cualidad de funcionario publico, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, habiendo cesado en sus funciones en fecha 11-05-2000; considerando el jurisdicente que por los múltiples actos interruptivos de la prescripción devenía nugatoria la excepción él opuesta, y por ende la declaraba sin lugar.

Sobre este aspecto es menester apuntar, que no obstante los variados actos que la recurrida consideró que interrumpían la prescripción, a juicio de esta Corte, ellos iban encaminados a la interrupción de la prescripción ordinaria, dispuesta en el artículo 108 del Código Penal, pero no a impedir que ocurriera la prescripción judicial o extraordinaria reglada en el artículo 110 ejusdem, tomando como cimiento lo estatuido el artículo 102 de Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en virtud que esta acontece inexorablemente, tal y como se ha indicado en las jurisprudencias ut supra citadas, respecto a la resolución del recurso interpuesto por el abogado defensor del imputado J.R.S.G., cuyos criterios son igualmente aplicables este caso concreto, por lo que comparte esta Instancia el criterio sostenido por el Juez de la recurrida respecto a que la prescripción judicial ocurre de manera inexorable, al considerar que no existe acto capaz de lograr que esta se interrumpa, a menos que se a por culpa del reo, dada la interpretación que surge del texto del artículo 110 del citado código sustantivo penal.

A la luz de estas consideraciones, resulta de importante para este Tribunal establecer si para la fecha 10-08-2006, en que fue dictada la decisión recurrida, había operado la prescripción alegada por el recurrente sobre las base de lo previsto los artículos 28 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en los artículo 29 y 48, ordinal 8º ejusdem, y 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

A tal efecto, tenemos que del examen efectuado a las actuaciones de marras, como se ha indicado ut supra, la imputada I.D.C.G.R., cesó en sus funciones que desempeñaba en la empresa FERROMINERA ORINOCO, C.A., en fecha 11-05-2000, por lo que al aplicarse los supuestos del artículo 110 del Código Penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, hasta la fecha en que fue dictada la decisión cuestionada, habían transcurrido para ese entonces seis (6) años, dos (2) meses y veintinueve (29) días, tiempo este insuficiente para cubrir el exigido para que ocurra la prescripción judicial, toda vez, que para que esta suceda debe inexorablemente transcurrir siete (7) años y seis (6) meses, que es el equivalente al tiempo de la prescripción ordinaria más la mitad de esta, esto es, cinco (5) años, más dos (2) años y seis (6) meses; tiempo este que inclusive hasta el día de hoy no ha transcurrido, toda vez, que desde la indicada fecha en que cesó en sus funciones, han transitado seis (6) años, ocho (8) meses y veintiséis (26) días; en consecuencia, siendo las cosas así, es forzoso para esta Corte concluir que la razón no le asiste al recurrente. Así se decide.

C.- En lo que concierne al recurso de apelación interpolado por el imputado L.P.G., asistido por el Abg. H.G.E., de su contenido se evidencia que como punto previo arguye los mismos argumentos sostenidos por el defensor de la imputada I.D.C.G.R., en el sentido que la recurrida no tomó en cuenta las dos consideraciones que plantea el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que a su entender la citada norma prevé una primera situación que se refiere al planteamiento de las excepciones y su correspondientes notificación a las partes, y por otra parte una segunda que se refiere al hecho concreto que, de haberse promovido pruebas, el juez debe convocar a las partes a una audiencia que se celebrará dentro de los ocho días siguiente a la publicación de dicho auto. Pero, en ambos casos, si la resolución no se dicta en el lapso previsto en la ley, significa que las partes no están a derecho y eso hace necesario su notificación, y que con tal decisión el Juez de la recurrida violó el derecho a la defensa y el debido proceso establecidos en los artículos 26 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque no notificó a las partes de la oportunidad en que se iba a celebrar la audiencia a que se refiere la norma in comento, en consecuencia solicita se decrete la nulidad de la decisión dictada en fecha 10-08-2006.

Como puede apreciarse, el recurrente incurre en las mismas imprecisiones esgrimidas por el defensor de la imputada I.D.C.G.R.. Ha sostenido esta Alzada en el presente fallo, conforme a éste argumento, que el legislador consideró que en el caso de haberse promovido pruebas, el Juez está obligado a convocar a las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral; ello en razón a que las partes intervinientes se encuentran a derecho, como muy bien lo ha sostenido el recurrente, que estar a derecho implica la situación de las partes respecto al conocimiento de un proceso ya instaurado; en tal sentido, de las actuaciones de maras se observa, que el jurisdicente de la recurrida mediante auto de fecha 26-07-2006, que corre en copia certificada inserto al folio 10, al hacer uso irrestricto del precepto a que se contrae la norma in comento, precisamente lo hizo tomando en cuenta que las partes excepcionantes se encontraban a derecho, desde el mismo instante en que hicieron valer las respectivas tutelas a través de la excepciones opuestas, con el añadido que habían promovido pruebas, por lo tanto, partiendo de esa hipótesis es concluyente que, dicho órgano judicial no estaba obligado a notificarlas, siendo así, a criterio de quienes aquí deciden, habiendo actuado el citado órgano judicial apegado a la exigencias contenidas en el aludido dispositivo legal, resulta obvio que la razón sobre este punto tampoco le asiste al recurrente; en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la decisión dictada por el mencionado Tribunal de Control, mediante la cual emitió el recalcado pronunciamiento. Así se decide.

Además de lo desarrollado ut supra, el otro punto adversado por el impugnante, es el referido a que la recurrida no determinó en forma precisa si la acción por él desplegada de firmar cheques, por delegación de la Junta Directiva constituía un acto volitivo de carácter intencional con el propósito de apropiarse, en beneficio propio o de otros, de bienes del patrimonio de una empresa del Estado; es decir no precisó que su acción fue con la intención deliberada y consciente de causarle un daño patrimonial a la empresa FERROMINERA ORINOCO, C.A., en beneficio propio o de terceras personas, mediante la apropiación de bienes que integran ese patrimonio; todo lo cual constituye a determinar la conducta del presunto aprovechador de los bienes del patrimonio público, y que al no establecerse esa relación de culpabilidad entre la acción de dicho agente activo de aprovecharse de bienes del acervo público, o permitir que otros se beneficien, existe ausencia de uno de los requisitos que tipifican la acción delictiva prevista y sancionada en el artículo 58 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

En relación a este punto, la recurrida estableció entre otras cosas, …que resultaba una distorsión de los supuestos que podían conllevar a la determinación de un hecho punible, lo cual era posible a través de la subsunción de la conducta o acción humana en el supuesto de la norma jurídica penal sustantiva que tipifica ese hecho como delictivo, o que se quiera pretender que no hay delito porque a quien se le atribuye no tenga la cualidad de funcionario público, ello en su criterio es confundir la situación fáctica con una cualidad ajena al hecho mismo, pues la comisión del hecho punible y su comprobación es independiente del sujeto que lo perpetra; …que sin embargo reconocía que la condición de funcionario público es una condición objetiva de punibilidad para establecer el delito de peculado doloso, pero que el hecho de que una persona no sea funcionario público y por su acción u omisión se causa un daño al patrimonio público, no le quita al hecho el carácter de punible; …que el planteamiento que hacía el aludido imputado para llegar a la conclusión de que no es funcionario público, constituye un asunto de fondo que no era dable conocer a ese tribunal en la resolución de una excepción en la fase de investigación, bajo el fundamento de que el hecho no reviste carácter penal por tal circunstancia, sino que dichos planteamientos debían hacerse ante el juez de juicio en el debate oral, y que en ese sentido había establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005, lo siguiente:

...con relación al argumento del accionante referente a que el tribunal a-quo también violó la garantía del debido proceso por ordenar el pase a juicio oral sin establecer previamente su cualidad de funcionario público, esta Sala observa que tal señalamiento constituye materia propia de la fase de juicio, toda vez que se trata de un aspecto de fondo que debe ser analizado en la oportunidad del debate. Así, el accionante pretende que en la audiencia preliminar se examine si concurre o no uno de los elementos esenciales del tipo objetivo del delito de peculado propio, como lo es la cualidad de funcionario público del sujeto activo. Debe recordarse que de conformidad con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal penal, en ningún caso se permite que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público...

(Cursiva de esta Corte).

En consecuencia, concluyó la recurrida que si en la audiencia preliminar, de acuerdo al criterio sustentado por nuestro M.T., el cual compartió, no se permitía examinar y por supuesto establecer la concurrencia o no de uno de los elementos del delito de peculado doloso, esto es, la cualidad de funcionario público, con mayor razón ello no podía permitirse en la fase de investigación, máxime cuando esta fase en la presente causa no había concluido, dado que el Ministerio Público todavía realiza diligencias de investigación.

El criterio arriba explanado, es acogido íntegramente por quienes aquí deciden, con el agregado que como bien lo ha señalado la recurrida y la doctrina citada, establecer la cualidad de funcionario público y como consecuencia atribuirle el hecho criminal a que se contrae el artículo 58 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, es una cuestión que debe debatirse en el juicio oral y público respectivo, con las pruebas que allí se reproduzcan, y una vez cerrado el debate luego del contradictorio, y de la formulación de las conclusiones de las partes, se concluya a través de la sentencia de mérito, si ciertamente se estuvo en presencia o no de dicha cualidad, y de ser afirmativo, si su conducta encuadra dentro de los presupuestos del tipo penal descrito en la norma in comento; en consecuencia, igualmente la razón sobre este particular no le asiste al recurrente. Así se decide.

Finalmente, en relación al argumento del recurrente de marras referido a la extinción de la acción penal por efecto de la prescripción alegada, en su opinión tiene como punto de partida la consideración que se haga sobre el cargo que se desempeñó en la empresa C.V.G FERROMINERA ORINOCO, C.A., si su ejercicio a los efectos del artículo 2 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, era funcionario o empleado público, por una parte; y por la otra, el control difuso del orden público constitucional que el juez de la causa, conforme al artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hiciere del artículo 102 de la citada Ley, desaplicándolo por inconstitucional, al establecer una discriminación sobre la condición social del funcionario o empleado público y el que no lo es, ya que al establecer que el lapso de prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función, contraviene lo dispuesto en el artículo 21 numeral 1 de la Constitución, por cuanto en relación al ciudadano común, la prescripción comenzará a contarse desde el primer acto configurativo del ilícito contra la cosa pública, por ser estos de ejecución instantánea, y que el Juez de la recurrida al no desaplicar el citado artículo 102, incurrió en el vicio de silencio de pronunciamiento o citra petita, pues debió establecer que el lapso de prescripción comenzaba a contarse desde la firma del primer cheque, esto es, desde el día 19-03-1996, fecha en que firmó el cheque Nº 31500 contra el Banco Provincial, por ser el delito de peculado de ejecución o realización instantánea, y de esa manera habría transcurrido el tiempo requerido para que operara la extinción de la acción penal derivada de la presunta comisión del delito de peculado doloso, previsto y sancionado en el mencionado artículo 58, por efecto de lo dispuesto en el artículo 102, de la Ley en referencia, lo establecido en el artículo 110 del Código Penal promulgado en fecha 30-06-1964, aplicable para el momento en que ocurren los hechos, y que la fecha en que cesó en su cargo fue en la fecha en que renunció, o sea el día 10-11-1999, tal y como se puede evidenciar de la constancia expedida por la firma empleadora y de la copia simple del aviso de retiro que se anexan, y el otorgamiento de una indemnización de preaviso hasta el 10-02-2000, en razón de ello, solicita la revocatoria de la decisión recurrida, se declare la extinción de la acción penal del hecho punible procesado y se decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 33, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo precisado anteriormente, pretende el recurrente en primer lugar zanjar lo que ha sido resuelto en el punto tocante a su condición o no de funcionario público; al respecto reitera esta Alzada que dado la naturaleza de cuestión planteada, ello es materia de fondo que debe ser tratada en el juicio oral y público respectivo, una vez que las pruebas incorporadas al debate sean sometidas al contradictorio, y por el principio de inmediación se pueda dilucidar a través de la sentencia de mérito si efectivamente le embarga tal condición. Así se decide.

En segundo lugar, arguye que la recurrida al no desaplicar la norma con tenida en el artículo 102 de la citada Ley, incurrió en el vicio de silencio de pronunciamiento o citra petita, pues debió establecer que el lapso de prescripción comenzaba a contarse desde la firma del primer cheque, esto es, desde el día 19-03-1996, fecha en que firmó el cheque Nº 31500 contra el Banco Provincial, por ser el delito de peculado de ejecución o realización instantánea, y de esa manera habría transcurrido el tiempo requerido para que operara la extinción de la acción penal derivada de la presunta comisión del delito de peculado doloso, previsto y sancionado en el mencionado artículo 58 de la misma Ley in comento; al respecto esta Instancia observa, que el recurrente con unos argumentos acomodaticios pretende establecer supuestos fácticos que no se encuentran previstos en el texto del artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, toda vez, que aspira que le sean aplicadas situaciones distintas a las que la recurrida determinó de acuerdo a la Constancia de trabajo de fecha 15-11-2004, emanada del jefe de los servicios de personal de la Empresa Ferrominera Orinoco C.A., remitida previa solicitud, mediante oficio de fecha 17-11-2004, a Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Estado Monagas, por el consultor jurídico L.R.R., como se reflejaba de los folios 2806 y 2810, respectivamente de la pieza 10 de la causa principal, y con la cual quedó confirmado que había prestado sus servicios desde 09-08-1984 hasta el 10-02-2000, en el cargo de Gerente de Administración, en consecuencia, estableció que desde la fecha de su egreso, hasta la fecha en fue dictada la decisión de marras, esto es, hasta el 10-08-2006, había transcurrido Seis (06) años y seis (06) meses, por lo que a su juicio no había operado la prescripción judicial alegada por el recurrente, pues, consideró que para que esta operara era necesario que transcurrieran siete (07) años, y seis (06) meses, contados a partir de la fecha de su egreso en la referida empresa; acotando además el jurisdicente que a través de una diligencia de fecha 13-05-2003 presentada por su Defensor Privado Abogado H.G.E., había consignado ante ese tribunal una constancia de trabajo de fecha 07-05-2003, donde aparecía que había sido expedida por el jefe de sección de servicios al personal Eglys Ortega, de la empresa Ferrominera Orinoco, C.A. y donde se infería que prestado sus servicios en dicha empresa desde el 09-08-1984 hasta el 10-11-1999, tal como constaba a los folios 2609 y 2610, respectivamente, de la pieza 09 de la causa principal, cuya constancia no la apreció, debido a que fue consignada por el propio imputado a través de su defensor, no habiendo existido el control de esa prueba; criterio éste que comparten absolutamente quienes aquí deciden, habida cuenta que las pruebas documentales aportadas por el recurrente como soporte de su pretensión, están referidas a las desestimadas por el Juez de la recurrida, en tal sentido se rechazan; con el añadido a que huelgan las mismas consideraciones que han sido desarrolladas respecto a los escritos recursivos que anteceden, en el sentido que la prescripción judicial o extraordinarias según la doctrina dominante, no es susceptible de ser interrumpida, esto es, ocurre inexorablemente, independientemente de los actos que de tracto sucesivos vayan aconteciendo en el ínterin de un proceso, pues, una vez que la prescripción ordinaria emprende su recorrido prologándose en el tiempo, superando el lapso previsto para que opere, más la mitad de esta, insalvablemente debe tenerse como prescrita la acción por supuesto, siempre y cuando dicha mora judicial no sea atribuible al accionar del imputado, y verificado que desde la fecha 10-02-2000, en que el recurrente cesó efectivamente en las funciones que desempeñaba en la mencionada empresa, hasta el día de hoy tampoco ha operado la prescripción judicial, dado que han transcurrido seis (6) años, once (11) meses y veintisiete (27) días, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la extinción de la acción penal por prescripción judicial alegada por el recurrente en el asunto subjudice. Así se decide.

En último lugar, en lo referente a los escritos de contestación a los recursos interpuestos por las Abgs. MARINELLA RENDÓN DELEPIANI y EVELYN AVELLÁN PÉREZ, en su condición de apoderadas judiciales de la empresa FERROMINERA ORINOCO, C.A., víctima en el asunto de marras, a criterio de esta Corte de Apelaciones, se procede sólo a analizar el contenido del escrito atinente al recurso interpuesto por el defensor del imputado J.R.S.G., por cuanto en relación a los otros recursos resulta improcedente su análisis, debido a que lo que se pretendía con éstos, ha sido alcanzado en el presente fallo con las consideraciones que se han desarrollado anteriormente. Así se decide.

Aducen las mencionadas profesionales del derecho acertadamente, que la prescripción se ha venido interrumpiendo con los múltiples actos originados en el curso del presente asunto, pero indiscutiblemente a criterio de esta Alzada, sus apreciaciones está referidas a la prescripción ordinaria, y no a la prescripción judicial o extraordinaria que transcurre inexorablemente como se la señalado insistentemente a lo largo de este fallo. De manera que, aceptar que la prescripción judicial queda interrumpida con los actos por ellas indicados, sería disuadir en su totalidad la doctrina que se ha desarrollado y que sella el punto fundamental sobre la cual reposa esta decisión, considerando que los hechos acaecieron bajo la vigencia de la suprimida Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, de cuyo texto no se evidencia la imprescriptibilidad de los delitos en ella insertados. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En mérito de las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

ADMITIDO el recurso interpuesto por el Abg R.T., en su carácter de Defensor Privado del imputado J.R.S.G., contra la decisión emitida en fecha 24/11/2007, por el citado órgano jurisdiccional, pero declarado improcedente su resolución, en virtud referida declaratoria de la extinción de la acción penal por prescripción judicial y el decreto del sobreseimiento de la causa seguida contra del referido imputado, en el asunto principal signado con el alfanumérico NJ-P2002-000113.

SEGUNDO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. R.T., en su carácter de Defensor Privado del imputado J.R.S.G., contra la decisión dictada en fecha 10-08-2006, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO

La extinción de la acción penal por prescripción judicial, y por consiguiente el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al imputado J.R.S.G., por la presunta comisión del delito de peculado doloso continuado, previsto y sancionado en el artículo 58 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en concordancia con lo pautado en el artículo 84 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 318, ordinal 3º y 48, ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal, en perfecta armonía con lo establecido en los artículos 108, 109 y 110 del citado código sustantivo penal, y 102 de la mencionada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

CUARTO

Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. A.C., en su carácter de defensor Privado de la imputada I. delC.G.R., contra la decisión dictada en fecha 10-08-2006, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, y en consecuencia, se confirma la decisión recurrida.

QUINTO

Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el imputado L.P.G., asistido por su defensor privado, Abg. H.G.E., contra la decisión dictada en fecha 10-08-2006, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, y en consecuencia, se confirma la decisión recurrida.

SEXTO

Improcedente lo alegado por las apoderadas judiciales de la empresa C.V.G FERROMINERA, C.A, en lo que respecta al recurso interpuesto por el Abg. R.T., en su carácter de Defensor Privado del imputado J.R.S.G., contra la decisión emitida en fecha 10-08-2006, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada. Hágase lo conducente. Cúmplase.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, a los 7 días del mes de febrero de 2007. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Juez Superior Presidente,

Abg. L.J.L.J..

El Juez Superior Ponente (T), La Jueza Superior (T),

Abg. M.E.P.. Abg. Milangela M.G..

La Secretaria,

Abg. Elinersy Aguirre Castillo.