Decisión de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Aragua, de 6 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO

DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Maracay, 06 de Noviembre de 2008

198° y 149°

VISTOS

ASUNTO: DP11-R-2008-000328

PARTE ACTORA: Ciudadana I.J.B.A., venezolana, mayor de edad, cédula de identidad V-10.455.712 y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: NESTLE DE VENEZUELA, S.A.; sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de Junio de 1957, bajo el N° 23, Tomo 22-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogada Y.M., Inpreabogado N° 68.276.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado J.A.O.A., Inpreabogado N° 67.254.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN.

I

DE LAS ACTAS DEL PROCESO

En el procedimiento que por enfermedad ocupacional sigue la ciudadana I.J.B.A. contra NESTLÉ DE VENEZUELA, S.A., ambas partes plenamente identificadas, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó sentencia definitiva en fecha 25/09/2008, mediante la cual declaró SIN LUGAR LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN ALEGADA COMO DEFENSA DE FONDO Y PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA INTERPUESTA.

Contra la anterior sentencia ambas partes ejercieron Recursos de Apelación, y una vez recibido el expediente se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia de Apelación a que se contrae el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que tuvo lugar en fecha 23/10/2008, oportunidad en la cual, constituido el Tribunal, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora y los Apoderados Judiciales de ambas partes, quedando sus argumentaciones reproducidas en material audiovisual, conforme lo prevé el artículo 166 eiusdem. Conforme al segundo aparte del artículo 165 eiusdem, fue diferido el pronunciamiento del fallo oral.

Analizados la sentencia recurrida y las actas procesales, conforme a los fundamentos de la parte apelante, este Tribunal de Alzada declaró en Acta del 30 de Octubre de 2008: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora y SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte accionada, lo cual se motiva de seguidas, estando dentro de la oportunidad de Ley:

II

FUNDAMENTO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

PARTE ACTORA

Señaló la Apoderada Judicial de la demandante apelante:

La presente Apelación se fundamenta en tres puntos: el primero relacionado con que la trabajadora presenta una incapacidad total y permanente, es de vital importancia resaltar que la trabajadora fue operada y luego fue reintegrada a su mismo puesto de trabajo lo que ocasiona el síndrome carpiano, que a su vez le trajo patologías a nivel de la cervical. La sentencia de juicio no declara procedente la secuela, a pesar de establecer en el folio 224 de la misma que la enfermedad es de origen ocupacional y que se le ocasiona un daño, no acuerda la secuela que es la consecuencia directa de la enfermedad ocupacional, por lo que no otorga la indemnización del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la Juez no otorga la indemnización solicitada. El segundo punto se refiere al lucro cesante, toda vez que la Juez niega este concepto debido a que la trabajadora se negó realizarse la fisioterapia, motivado a haber acudido en varias oportunidades sin que el médico de la empresa realizara la terapia. De lo que se produce una conducta dolosa o culposa que origina la procedencia del lucro porque determina la existencia del nexo de causalidad que se exige para la procedencia del lucro demandado. El tercer punto se refiere al Daño Moral, el cual fue disminuido en la sentencia del monto señalado en la demanda, por la capacidad económica, es de observar el grado de incapacidad de la trabajadora determinado en el 67%, sin que pueda incorporarse al trabajo porque mermó su condición física y mental, al punto de no poder cagar a su hija ya que no puede hacer peso. Es todo.

PARTE DEMANDADA

Indicó el Apoderado Judicial de la accionada apelante:

Esta representación establece la fundamentación de este Recurso en tres situaciones que son las razones de esta Apelación: La primera: La Aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente desde Julio del 2005 al presente caso, considera esta representación que no es aplicable a esta demanda por cuanto las patologías que se alegan fueron constatadas antes de la entrada en vigencia de esta Ley, lo cual consta en autos, siendo operada la trabajadora en el año 2004, hechos estos que ocurrieron bajo la vigencia de la Ley derogada, incurre el Tribunal de Juicio en un error que se evidencia de las pruebas en autos. El segundo punto se refiere a que como consecuencia de lo anterior el Tribunal no podía otorgar las indemnizaciones de establecidas en la Ley vigente. Tampoco motiva la sentencia las razones de hecho por las cuales otorga la indemnización, ni los elementos probatorios que fundamentan la misma, sólo se limita a realizar la operación aritmética para condenar este pago a pesar de no haber incurrido la empresa en conducta dolosa o culposa con la demandante, pues en autos se demostró que hubo notificación de riesgos, se cumplió con la entrega de equipos de seguridad personal, inscripción en el Instituto Venezolano de los seguros Sociales, que existía en la empresa Programa de seguridad e Higiene, que se encontraba constituido el Comité de Higiene y Seguridad Laboral, adicionalmente al estado de reposo que ha mantenido la trabajadora, sin embargo, se otorga la indemnización, pese a que en los documentos emitidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (I.N.P.S.A.S.E.L.) se evidencia el cumplimiento de la normativa, siendo imposible cumplir con una normativa no vigente. Consta en el expediente que la empresa en todo momento ha prestado asistencia médica a la trabajadora y asumió las intervenciones quirúrgicas, por lo que el monto que acordó el Tribunal conforme al artículo 130, ordinal 3º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que a nuestro criterio tampoco es aplicable por ser una ley posterior al diagnóstico de la enfermedad. El tercer punto está referido al Daño Moral, al momento de cuantificar se fundamenta en sentencia del año 2002, con respecto a los parámetros de culpabilidad de la empresa se establece que la empresa no tenía constituido Comité de Higiene y Seguridad lo cual no es cierto. Establece que no se cambió de puesto de trabajo a la demandante, cuando existe un Informe que la autoriza a incorporarse, según su grado de capacidad residual a sus labores habituales, sin embargo, la trabajadora se ha mantenido de reposo hasta los actuales momentos, por lo que no es cierto que la empresa se haya negado al cambio. Respecto a estos parámetros debió observarse la conducta de la víctima que en principio se sometió a los exámenes médicos y tratamientos, pero a partir del año 2005, se comunica por escrito a la empresa lo cual consta en autos, que ella no se someterá a la rehabilitación indicada para su patología; es importante destacar, que las patologías de la trabajadora tienen solución quirúrgica y la actora se niega a ello a pesar de que la empresa ofrece asumir todos los costos, este aspecto de la conducta de la víctima no fue tomado en cuenta por la sentencia recurrida, ni los atenuantes antes señalados sobre el hecho ilícito. Tampoco la sentencia señala referencias pecuniarias para estimar el Daño Moral. Por todo lo antes expuesto solicito se declare Con Lugar la Apelación. Es todo.

III

DEL OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO

El objeto del Recurso de Apelación bajo estudio se circunscribe a la revisión del fallo de Primera Instancia, en tal sentido, corresponde a esta Alzada precisar conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, que el mismo debe estar soportado en la obligación que se le impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, cimentado en el principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y en el principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado. Determina esta Alzada que al constituirse en apelantes ambas partes, corresponde el análisis y decisión de cada uno de sus planteamientos. Y ASÍ SE ESTABLECE.

IV

DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN

Indicó la parte accionante en el LIBELO DE DEMANDA, que comenzó a prestar sus servicios desde el 07-01-2002 bajo el cargo de ESTUCHADORA, cuya función era de ubicar el producto que va a ser sometido a evaluación, mantiene el control para la rotación del producto según su tipo, selecciona el producto por unidades, retirando cualquier cuerpo extraño que pueda existir, posteriormente solicita el paletizaje del mismo, notifica las anormalidades detectadas en el área, lleva el control, recibo los bloques de la banda transportadora y los apilona en grupos de 6 introduciendo en grupos de 6 en bolsas plásticas y luego en cajas de cartón producto de esas funciones debe realizar movimientos repetitivos de brazos y cuello, realiza movimientos sentada, realiza movimientos de manos, brazos, piernas y flexión de troncos mayor de 45 grados cuando se realiza sin bipedestación ello me conlleva a llevar pesos entre 20 y 45 kilogramos de manera repetitiva estas funciones al realzarlas sin ningún tipo de protección ergonómica proveída por la empresa coadyuvaron a la aparición de trastornos osteomusculares y de lesiones en las manos, lo que le ocasionó un Atropamiento leve del nervio mediano derecho en el túnel del Carpio, radiculopatías C5 Y C6, derechas crónicas activas leves. Dorsalgia de Arnold derecha, hernia discal paracentral derecha C5 y C6, anillo Fibroso prominente a nivel C3 y C4 degenerado todo ello en una patología de ORIGEN OCUPACIONAL, denominada DISCOPATIA CERVICAL Y SINDROME DEL TUNEL DEL CARPO BILATERAL, lo que le ocasionó una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.

Demanda el pago de la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; la indemnización por Daño Material de conformidad con lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil y por consiguiente el lucro cesante y el daño emergente; así como el Daño Moral, costas y costos del proceso. Estima la demanda en Bs. 387.102.002,31.

En la oportunidad de CONTESTACIÓN A LA DEMANDA la accionada opone como defensa de fondo LA PRESCRIPCIÓN de la acción, indicando que la demanda fue interpuesta transcurrido el lapso legal establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Niega, rechaza y contradice:

1. - que su representada hubiese incumplido con las normas de seguridad y s.l., que hubiere incumplido las obligaciones impuestas por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por cuanto la misma entró en vigencia a partir del 26 de Julio del 2005, las cuales no son aplicables al caso en juzgamiento, la misma es trabajadora activa de la empresa quien se encuentra recibiendo oportunamente sus beneficios laborales tanto legales o convencionales que le corresponden como trabajadora de la misma.

2. - que la enfermedad se haya generado por el negado incumplimiento por parte de su representada de las normas de higiene y seguridad, en virtud de que las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo entró en vigencia a partir del 26 de Julio del 2005, lo único que se evidencia es que la misma es trabajadora activa de la empresa.

   Sostiene que la actora alega que según el estudio Electromiografía de fecha 15 de Abril del 2005 (folio 3) se constató atropamiento leve del nervio mediano derecho en el túnel del carpo; radiculopatías C5 y C6 derechas crónicas leves; según la actora según el estudio de Resonancia Magnética de fecha 13 de Mayo del 2005 (folio 3) se constata la hernia discal paracentral derecha C5-C6 anillo fibroso prominente a nivel C3 y C4 fue intervenida quirúrgicamente del síndrome del túnel del carpo y enfermedades de Quervain izquierdo enfermedades estas que la actora las califica como ocupacionales la cual es aplicable a la norma establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo vigente desde el 1986 al 26 de Julio del 2005 con la establecida en la Ley Orgánica del Trabajo no siendo aplicable al presente caso la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo vigente desde el 1986 al 26 de Julio del 2005 y la Ley Orgánica del Trabajo, por no tener la misma, principios constitucionales de carácter retroactivo, es por lo que opone y alega en este acto la Prescripción de la Acción interpuesta por la parte actora, además alega que la demandada no acompaña en la demanda ni en el escrito de promoción de pruebas informe alguno emanado del INPSASEL, por lo que mal puede establecer que ha incumplido la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y en la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto en ningún momento su representada ha incumplido normas de higiene, seguridad y salud en el trabajo, por lo que no es cierto lo señalado por la demandante.-

3. - la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y la indemnización señalada en el penúltimo párrafo del mencionado artículo 130.

4. - que existiere Hecho Ilícito alguno, Daño Moral, que se le deba pagar la cantidad de Bs. 387.102.002,31, niega, rechaza y contradice los hechos de hecho y de derecho señalados por la actora, que hubiese Daño Moral o Material, que se deba indemnizar al demandante, que haya ocurrido Hecho Ilícito alguno, que su representado hubiese actuado de manera negligente, que su representada deba cancelar costas y costos del presente proceso.

   V

   DE LA SENTENCIA RECURRIDA

   La Juez de la causa declaró SIN LUGAR la defensa de fondo opuesta, estableciendo:

   (...)Tomando en consideración que la supuesta enfermedad profesional se constató el 24 de Julio de 2004 al practicarse una operación del síndrome del túnel del carpo y enfermedad de Quervain Izquierdo, al aplicar el lapso de prescripción ampliado en la nueva LOPCYMAT de fecha 26 de Julio de 2005, es decir de cinco años se constata que la demanda se interpuso el 27 de Septiembre de 2007 y notificándose a la demandada el 18 de Octubre de 2007, habían transcurrido 3 años, 9 meses con lo cual se evidencia que no había operado el lapso de prescripción.- ASI SE DECIDE (…)

   Asimismo, consideró procedentes:

1. - La indemnización contenida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la cantidad de Bf. 68.794.895,83

2. - Daño Moral: por la cantidad de Bf. 30.000,00

   Y negó la procedencia del Lucro Cesante demandado: declarando así PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada.

   VI

   PUNTO PREVIO:

   DE LA DEFENSA DE FONDO OPUESTA: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

   Evidencia esta Alzada que el Apoderado Judicial de la parte accionada y apelante no fundamenta expresamente su Recurso en la procedencia de la declaratoria de prescripción de la acción, elemento que manifestó en la oportunidad de CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. No obstante ello, indica como primer punto de apelación que la Juez incurrió en error al aplicar al caso de marras la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, señalando al efecto que tal normativa no es aplicable, toda vez que las patologías que se alegan fueron constatadas antes de su entrada en vigencia, según consta en autos.

   Asimismo, el primer punto de apelación de la parte actora radica en que la Juez de la causa no otorgó el concepto “secuela”, contenido en el penúltimo párrafo del artículo 130 de la referida Ley.

   En razón de ello, se hace necesario entrar a analizar este elemento:

   Por una parte, dispone el artículo 1.952 del Código Civil que la prescripción es un medio de adquirir un derecho (prescripción adquisitiva o usucapión) o de libertarse de una obligación (prescripción extintiva), por transcurso del tiempo y bajo las demás condiciones que fije la Ley. Igualmente, establece el artículo 1.956 ejusdem que el Juez de la causa no puede suplir de oficio la prescripción no opuesta.

   En efecto, ha sido criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el momento efectivo para alegar dicha defensa de fondo es el acto de contestación a la demanda, a tenor de lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, de lo cual se desprende que la prescripción no extingue la obligación de pleno derecho, sino que es una defensa que debe alegar el deudor en la oportunidad procesal correspondiente, por cuanto es a través de la acción que los ciudadanos o justiciables tienen la facultad de recurrir a los órganos de administración de justicia para pedir la protección de sus derechos e intereses, mediante la interposición de una demanda en donde el accionante tiene la oportunidad de afirmar su interés jurídico frente al demandado y determinar su pretensión, todo ello con la finalidad de obtener una resolución con autoridad de cosa juzgada, y frente a esa pretensión que hace valer el demandante, el demandado puede resistir a ella expresando las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

   De allí que la prescripción constituya una de esas defensas perentorias que puede oponer el demandado, donde por el transcurso del tiempo, el acreedor de una obligación pueda perder la acción que tiene para hacer valer dicha obligación, si no realiza alguna de las actividades expresadas en la Ley para mantener vivo su derecho.

   Al respecto, ha indicado la Sala Social de Nuestro M.T.:

   (...) En tal sentido precisa entonces esta Sala conforme a lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que la prescripción forma parte de una de las defensas de fondo que puede alegar la parte demandada que se pretende beneficiar de ella en la oportunidad preclusiva de la contestación a la demanda, por cuanto es esa la oportunidad procesal que el demandado tiene para oponer las defensas tendientes a enervar la pretensión del actor, las cuales serán objeto del debate probatorio.

   En este mismo sentido, el artículo 1.957 del Código Civil dispone que la renuncia tácita de la prescripción puede resultar de todo ello incompatible con la voluntad del deudor de hacerla valer, por lo que se debe concluir que siendo la contestación de la demanda la oportunidad legal para oponer la prescripción, el hecho que el deudor demandado no lo haga en dicha ocasión, se debe considerar que éste renunció a la misma (...)

   . Sentencia N° 0003 del 03 de Febrero de 2005, caso: C.A. Campos vs Alcaldía del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, Ponente: Magistrado Dr. O.M.D..

   En este orden de ideas, indican los artículos 62 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Artículo 62: La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad

   .

   Artículo 64: La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

   a) Por la introducción de una demanda judicial aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes (...)

   .

   Constata esta Alzada que la parte demandada opuso la defensa de prescripción en la oportunidad de la contestación de la demanda, el 02 de Abril de 2008 (folios 88 al 93), aduciendo al respecto que transcurrió el lapso establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomándose en cuenta las fechas en que fueron diagnosticadas las patologías alegadas (15 de abril 2005 y 13 de mayo 2005).

   Estima esta Alzada relevante señalar, que tal y como lo precisan la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, una enfermedad profesional es un estado patológico, por una parte, contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y por la otra, originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas, entre otras. Es por ello que para que una demanda por enfermedad profesional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, no como una relación de causalidad, sino como la producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez a la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues ha sido esa la intención del Legislador.

   La Juez de la recurrida, una vez analizadas las actas procesales, consideró la improcedencia de la defensa de fondo opuesta. Siendo ello así, corresponde a esta Alzada verificar si efectivamente puede considerarse no prescrita la acción incoada, pues el cómputo del término de prescripción es suficientemente preciso y fácil de determinar tratándose de accidentes de trabajo, por consistir éstos en hechos súbitos y, por lo general, nítidamente determinados, por lo cual su registro en una fecha exacta puede hacerse casi siempre. Las enfermedades, por el contrario, tienen frecuentemente un desarrollo gradual y no es fácil precisar su iniciación. Y así lo ha dejado establecido en reiterada y pacífica jurisprudencia la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual acoge esta Juzgadora, en virtud de lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Constata esta Juzgadora, de la revisión de las actas procesales, que efectivamente, el 15 de abril de 2005 fue diagnosticada la enfermedad de la demandante: ATROPAMIENTO LEVE DEL NERVIO MEDIANO DERECHO EN EL TÚNEL DEL CARPO, RADICULOPATIAS C5 Y C6, DERECHAS CRÓNICAS ACTIVAS LEVES; y el 13 de Mayo de 2005: HERNIA DISCAL PARACENTRAL DERECHA C5-C6, ANILLO FIBROSO PROMINENTE A NIVEL C3 Y C4. Ahora bien, aplica este Tribunal de Alzada al caso bajo estudio, al igual que se constata efectuó la Juez de la recurrida, sentencia de fecha 30 de Junio de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: Á.E.M. contra General Motors Venezolana C.A., a través de la cual dejó establecido Nuestro M.T. la preeminencia del derecho intertemporal, entendiendo por tal aquel que se propone determinar qué norma jurídica, entre dos o más vigentes sucesivamente, debe aplicarse a una relación de la vida real. Ello, toda vez que el 26 de julio de 2005 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.236, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que en su artículo 2, establece el carácter de orden público de las disposiciones en ella contenidas, en concordancia con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social; y a diferencia de la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cual no tenía disposición expresa alguna que regulara la institución de la prescripción de la acción, como el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo; la vigente Ley prevé en su artículo 9 el lapso de prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, determinándose que las acciones en estos casos prescriben a los cinco (5) años contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, o la certificación del origen ocupacional del accidente o enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último.

   En este orden de ideas, indica la sentencia referida:

   (…) cabe destacar que el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicado por la recurrida al caso de autos, regula la prescripción de la acción para reclamar lo relacionado con las indemnizaciones derivadas de infortunios laborales (…) en sujeción a un lapso bienal, es decir de dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad; lapso que al entrar en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (26 de julio de 2005) fue ampliado a cinco años y modificado el momento a partir del cual se inicia el cómputo del mismo (…)

   (…) Observa la Sala que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (26 de julio de 2005), en el Título IX, relacionado con las disposiciones transitorias, derogatorias y finales, no estipula norma alguna que derogue expresamente el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, que al igual que el artículo 9 de la señalada Ley, regula lo concerniente a la prescripción de la acción derivada de infortunios laborales, por lo que le corresponde a esta Sala, indagar si la referida norma se encuentra derogada o no y en caso afirmativo, si ella es susceptible de producir efectos en el orden jurídico (…)

   (…) visto que tanto el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo como el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (…) tienen igual ámbito de aplicación, con base al principio universalmente admitido “lex posterior derogat priori”, esta Sala concluye señalando que el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, fue tácitamente derogado (…)

   (…) Ahora bien, la entrada en vigor de una nueva ley, trae consigo lo que la doctrina ha denominado “colisión de leyes en el tiempo (…) por lo que le corresponde a esta Sala, como garante de los principios, garantías y derechos constitucionales, específicamente a la tutela judicial efectiva, recurrir al derecho intertemporal para determinar cuál de las normas sobre prescripción de la acción de infortunios laborales (la anterior o la posterior) debe aplicarse al caso de autos (…)

   (…) Conteste con lo antes expuesto, aceptar en el presente caso, aplicar de forma inmediata el lapso complementario de la norma sobre prescripción de las acciones de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo y/o enfermedad profesional, previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), conllevaría a regirse por las consecuencias futuras de un supuesto nacido bajo la norma anterior a su vigencia, pero aún no consolidado (…)

   (…) Es decir, no se trata de la reapertura de un lapso de prescripción que hubiera transcurrido íntegramente antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa, sino de la aplicación inmediata de una norma a una situación que, aunque derivada de un supuesto generado bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún no había concretado sus efectos jurídicos (…)

   (…) Con base a lo expuesto, concluye esta Sala que la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al caso de autos, resulta totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley (…)

   Destacados del Tribunal.-

   Es así que con fundamento en la citada sentencia, este Tribunal de Alzada delimita que en el caso de autos las enfermedades de presunto origen profesional se constataron en fechas 15 de abril de 2005 y 13 de mayo de 2005, respectivamente, y toda vez que el lapso previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo no se había consumado al entrar en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (26 de julio de 2005), el efecto, por cuanto se regula la ampliación del lapso referido, es la aplicación del mismo, y no se trata de la reapertura ni de la continuidad del lapso, se trata de la aplicación del nuevo lapso a aquel que se encuentre computándose para la oportunidad de la entrada en vigencia de una nueva norma que regule el aspecto tratado, situación distinta a la que se presenta si el lapso de dos años ya se hubiere consumado al entrar en vigencia la nueva ley. En el caso bajo análisis, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 27 de septiembre de 2007 y notificándose a la demandada el 18 de octubre de 2007, habían transcurrido dos (02) años y seis (06) meses, lo cual evidencia que no operó el lapso de prescripción; y además, que si es aplicable a la presente causa la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Y ASI SE DECIDE.

   Una vez determinado lo anterior, corresponde a este Tribunal entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso y que tenga relación con los restantes puntos de apelación:

   VII

   DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

   PARTE ACTORA.

   DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA

   Se aplica en la solución del caso bajo análisis, en atención a que una vez constan en autos las pruebas, dejan de pertenecer a la parte promovente para tener como única finalidad la solución de la controversia. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   INFORMES

   - Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (I.N.P.S.A.S.E.L): Conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue requerida información sobre la totalidad del expediente médico, así como el expediente donde reposan las actuaciones relativas a la inspección realizada a la empresa NESTLÉ VENEZUELA S.A., con los resultados del incumplimiento de la misma en materia de Seguridad e Higiene Laboral, debidamente certificado, correspondiente a la actora.

   Riela a los folios ciento cincuenta al ciento ochenta (150 al 180) del expediente, copia fotostática certificada de historia médica de la trabajadora signada con el N° 0334-05, suscrita la respectiva certificación por la Directora de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los Estados Aragua, Guárico y Apure, Psicólogo R.Z..

   Se constata que la misma fue aperturada el 25/08/2006 por presentar la trabajadora dolor en cuello y manos, diagnosticándose: hernia discal; síndrome tunel/carpo bilateral y neuralgia; indicándose que presenta pérdida de la fuerza muscular de ambas manos.

   Asimismo, se acompaña CERTIFICACIÓN a través de Oficio N° C0032-06, de fecha 25 de agosto de 2006, suscrita por la Médico Ocupacional O.M., de la referida Dirección Estadal, en la que se establece: DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL. Conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se confiere valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   PARTE DEMANDADA

   INVOCA EL MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS. Ha sido reiterado el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en considerar que no es un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está obligado a aplicarlo de oficio siempre, sin necesidad de alegación de las partes. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   DOCUMENTALES

1. - Registro de Asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), (Forma 14-02), marcado “1”: Se constata el cumplimiento de la obligación patronal. Se confiere valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.

2. - Forma de Advertencia de Riesgo en el Trabajo, marcada “2”: Se constata membrete de la empresa; fecha de emisión: 03 de Enero de 2002; para el cargo: operario de producción. Suscrita por la trabajadora. Se confiere valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.

3. - Análisis de Seguridad por Puestos de Trabajo, marcado “3”: Fechado 03 de Enero de 2002; área: confites; cargo: operador fin de línea; suscrito por la trabajadora. Se confiere valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.

4. - Manual de Procedimientos de Seguridad, marcado “3-A”: Se confiere valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose el cumplimiento de la obligación legal por parte de la empresa accionada. Y ASI SE DECIDE.

   INFORMES

   Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua, Guárico y Apure, Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales: Riela a los folios ciento dieciséis al ciento cuarenta y ocho (116 al 148) del expediente, información remitida por el referido Organismo, indicándose:

1. - Que en fecha 25 de agosto de 2006 se apertura Historia Médica a la trabajadora.

2. - Que el 15 de marzo de 2006 fue aperturado Expediente Administrativo N° AGA0786-06, que reposa en los archivos de la Coordinación Regional de Inspección de la Dirección Estadal de Salud.

3. - Que ante la Unidad Técnico Administrativa (Sala de Registro) de esa Dirección, se encuentra inscrito y debidamente registrado Comité de Seguridad y S.L. bajo el N° ARA-04-D-1549-000389, de fecha 10 de Mayo de 2007.

4. - Que reposa en los archivos Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo consignado en fecha 18/05/2006 por la empresa NESTLÉ VENEZUELA, S.A.

   Asimismo, es remitida copia certificada de la totalidad del expediente, constatando quien decide que de la evaluación de puesto de trabajo, que el Técnico en Higiene y Seguridad en el Trabajo C.O., deja constancia que el 17 de mayo de 2006 efectuó la revisión documental en la sede de la accionada, indicando respecto a la demandante de autos que la notificación de riesgos por ella suscrita, de fecha 03 de enero de 2002, es GENERAL. Asimismo, deja establecido que visualizó dos (02) registros de asegurado ante el I.V.S.S., de distintas fechas. También emite como ordenamiento el Higienista Ocupacional F.M., el 17 de Mayo de 2006, elaborar estudio de relación persona-sistema de trabajo-máquina en los diferentes puestos de trabajo, a fin de darse cumplimiento a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; así como instruir y capacitar a los trabajadores, en atención a lo previsto en el artículo 56, numeral 3, eiusdem.

   Las conclusiones del I.N.P.S.A.S.E.L. se refieren a:

   - Criterio Higiénico Epidemiológico, b.- Criterios paraclínico; Clínico, y Legal, indicándose al respecto que la sintomatología padecida por la actora es un estado patológico que se presenta con ocasión del trabajo, por condiciones disergonómicas, durante su jornada laboral, por lo que certifica: “DISCOPATIA CERVICAL Y SINDROME DEL TUNEL DEL CARPO BILATERAL DE ORIGEN OCUPACIONAL, lo que ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.” Conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo se confiere valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   VIII

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Valoradas como han sido las pruebas aportadas, procede esta juzgadora de Alzada a indicar, en primer lugar, que conforme a lo establecido en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (Gaceta Oficial N° 38.236 del 26 de julio de 2005), se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, metereológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

   En este sentido, prevé el artículo 76 del referido texto normativo que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), expedirá Informe que tiene carácter de documento público, luego del proceso de investigación respectivo, a través del cual se califica el origen de la enfermedad ocupacional; y es el Organismo calificado para realizar evaluaciones a los trabajadores y trabajadoras a los que se les diagnostica una enfermedad ocupacional, a fin de la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma.

   En el caso concreto quedó ciertamente demostrado el padecimiento orgánico de la trabajadora, catalogado como enfermedad ocupacional que ocasionó discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

   Es en este sentido en el que se evidencia la responsabilidad del patrono, toda vez que conforme a la disposición constitucional contenida en el artículo 87 de Nuestra Carta Magna:

   Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar (…) Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuadas (…)

   .

   Ahora bien, indica la parte actora apelante que la Juez no otorgó el concepto previsto en el penúltimo párrafo del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que establece:

   ARTÍCULO 130: (…) Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos (…)

   Igualmente, el artículo 71 de la referida Ley indica:

   ARTICULO 71: (…) Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley.

   A criterio de quien decide, es importante destacar, que ciertamente se encuentra plenamente demostrado el HECHO ILÍCITO en que incurrió el patrono, conforme a las documentales emanadas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, requisito sine qua non para la aplicación de las normas contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; toda vez que es clara la obligación del patrono de indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió los riesgos; por lo que el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia; razón por la cual la Juez de la causa ordena a la accionada cancelar a favor de la accionante la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 3, a saber: “EL SALARIO CORRESPONDIENTE A NO MENOS DE TRES (3) AÑOS NI MÁS DE SEIS (6) AÑOS, CONTADOS POR DIAS CONTINUOS, EN CASO DE DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.”

   No obstante ello, en la causa que nos ocupa, con vista del material probatorio analizado, considera esta Juzgadora improcedente la indemnización por SECUELAS, dado que, si bien es cierto existe un grado de incapacidad total y permanente, no cuenta esta Juzgadora con elementos probatorios suficientes que indiquen que se encuentren vulneradas las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica de la trabajadora lesionada. Y ASI SE DECIDE.

   En lo referente al LUCRO CESANTE; indica como segundo aspecto de apelación la parte actora, que la Juez no acordó el concepto.

   Para resolver el punto, esta Juzgadora de Alzada acoge el criterio jurisprudencial contenido en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07 de julio de 2005, con Ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., caso: J.C.C. contra OPERACIONES AL SUR DEL ORINOCO, C.A. (OPCO), que ha sido reiterado, en los siguientes términos:

   (…) en los casos como el de autos, donde la parte demandante reclama al amparo del artículo 1.273 del Código Civil, el concepto de lucro cesante proveniente de un hecho ilícito, el Juez tiene el deber de verificar la ocurrencia del acto antijurídico, a tenor de lo establecido en el artículo 1.185 eiusdem y de expresamente motivar el proceso lógico que lo conduce a estimar o desestimar lo peticionado, so pena de incurrir en la infracción del ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Siendo ello así, al haberse demandado el pago de indemnizaciones derivadas de una enfermedad profesional, por el hecho ilícito del patrono, el sentenciador debe en consecuencia decidir la procedencia de dicha pretensión conforme a la normativa del derecho común.

   Sobre tal premisa, esta Sala de Casación Social ha sentado en reiteradas oportunidades la doctrina que a continuación se transcribe:

   Por lo tanto como ya se señaló supra, son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer las acciones por indemnización de daños producto de un infortunio laboral, todo en protección de los intereses del trabajador accidentado, por ello, él podrá demandar la indemnización tanto de los daños materiales como de los morales, ejerciendo conjuntamente las acciones previstas tanto en la Ley Orgánica del Trabajo (responsabilidad objetiva), la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por incumplimiento de la empresa o patrono de las disposiciones ordenadas en dicha Ley, o las provenientes del hecho ilícito del patrono de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil, por cuanto ésta última no está prevista en las leyes especiales, por lo que se aplica supletoriamente la normativa prevista en el Derecho Común.(Omissis)Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste, mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado hoy por esta Sala de Casación Social, el cual a continuación se transcribe:

   ‘Es criterio de esta Sala que de acuerdo a la acción intentada por el Trabajador con base en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, el Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los citados artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al artículo 1.354 del Código Civil, considera esta Corte que el Juzgado Superior sí le dio correcta aplicación

   . (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1987, en el caso I.A.S. contra Manufacturas Orgam, C.A.).’ (Sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000, Sala de Casación Social).

   Pues bien, en cuanto al lucro cesante, es deber de los órganos jurisdiccionales ajustar su decisión conforme a los extremos que exige el derecho común, en materia de hecho ilícito, y en tal sentido resulta necesario verificar dentro de la secuela del juicio que el accidente o enfermedad profesional, según sea el caso, se produzca por intención, negligencia o imprudencia del patrono, una vez demostrado el daño sufrido y la relación de causalidad existente entre ellos.

   Dicho en otras palabras, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena.

   En el caso que nos ocupa, se aprecia que el Juez Superior, en su respectiva decisión, no expresó ningún tipo de razonamiento que le haya servido de base para el establecimiento del hecho ilícito, que trajo como consecuencia la condenatoria por lucro cesante a la empresa accionada, al igual que existe una absoluta prescindencia sobre la justificación de la culpa del patrono, por lo que esta Sala considera que la sentencia impugnada se encuentra viciada de una total inmotivación de derecho que acarrea la infracción del ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (…)

   En este orden de ideas, se verifica que la enfermedad ocupacional de la demandante es consecuencia de la conducta negligente e inobservante de la accionada, por no cumplirse a cabalidad los lineamientos legales en materia de seguridad industrial; por la falta de notificación sobre los riesgos inherentes a la específica labor ejecutada; entre otros elementos como la reincorporación a sus mismas labores; haciéndose procedente por tanto la indemnización demandada a la luz del artículo 1.185 del Código Civil, por la cantidad de BF. 191.822,00, en consideración de la incapacidad total y permanente para el trabajo habitual que padece la accionante, el salario diario devengado (Bf. 27,66), y el promedio de vida útil laboral (estimado en 55 años para un trabajador femenino), a saber: Bf. 27,66 x 19 años (6.935 días) = 191.822,00. Y ASI SE DECIDE.

   Por último, sostiene la actora apelante que el monto otorgado por la Juez A-Quo sobre el demandado DAÑO MORAL, es inferior al peticionado; e indica la parte accionada apelante que en la estimación del concepto la Juez estableció que la empresa no tenía constituido Comité de Higiene y Seguridad lo cual no es cierto; que la trabajadora no fue cambiada de puesto de trabajo, lo cual no es cierto por cuanto se encuentra de reposo; que la Juez debió observar la conducta de la víctima que en principio se sometió a los exámenes médicos y tratamientos, pero a partir del año 2005, se comunica por escrito a la empresa lo cual consta en autos, que ella no se someterá a la rehabilitación indicada para su patología; y no valoró los atenuantes ni señala referencias pecuniarias para estimar el Daño Moral.

   Esta Alzada, en atención a los criterios jurisprudenciales vinculantes, en conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece la procedencia de dicho concepto, toda vez que son claras las consecuencias de la responsabilidad objetiva del patrono que tiene a su cargo un personal que le presta servicios.

   Siendo ello así, dado que quedó establecida que la enfermedad tiene origen ocupacional y generó discapacidad total permanente a la demandante para el trabajo habitual, se pasa a analizar exhaustivamente, para la estimación del mismo, los elementos respectivos de acuerdo al criterio Jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la óptica de una prudente estimación de este concepto, toda vez que la mencionada Sala de Nuestro M.T., ha mantenido un criterio sobre cómo debe ser tarifado el Daño Moral, señalándose en sentencia del 03 de noviembre de 2004, bajo la Ponencia del Magistrado O.M.D., (caso: Germinia S.d.U. y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), lo siguiente:

   (…)En este sentido se considera oportuno señalar que si bien ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala, que la estimación del daño moral lo debe realizar el juez sentenciador a su libre y prudente arbitrio, es decir, obrar discrecionalmente de modo racional y equitativo procurando impartir la más recta justicia, también ha dicho que éste –el juzgador- debe exponer en su decisión el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral y los parámetros que utilizó para cuantificarlo, so pena de incurrir en la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

   Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto(…)

   . (Sentencia N° 722 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 01 de Julio de 2004, Expediente 04-383, caso: J.G.Q.H. vs. Costa Norte Construcciones, C.A. y otra, bajo la Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo).

   En base a lo anteriormente trascrito, esta sentenciadora establece, en base a los elementos que se desprenden de las actas procesales:

   LA ENTIDAD DEL DAÑO, TANTO FÍSICO COMO PSÍQUICO: Como consecuencia de las labores desempeñadas, surge el padecimiento orgánico de la trabajadora, lo que implicó su discapacidad total y permanente para el trabajo.

   EL GRADO DE CULPABILIDAD DEL ACCIONADO O SU PARTICIPACIÓN EN EL ACCIDENTE O ACTO ILÍCITO QUE CAUSÓ EL DAÑO: Conforme a documentales emanadas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), quedó establecido el incumplimiento parcial de las normas de seguridad industrial; asimismo, no demuestra la accionada que la demandante se encuentre de reposo, por lo que queda firme la aseveración de la demandante respecto a que por negligencia de la empresa fue reintegrada a su mismo puesto de trabajo después de la intervención quirúrgica.

   LA CONDUCTA DE LA VICTIMA: De la revisión del material probatorio, no se concluye culpa de la victima; lo cual era carga probatoria de la accionada.

   GRADO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DE LA RECLAMANTE: Por el cargo desempeñado se deduce un nivel de instrucción básico.

   POSICIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA DEL RECLAMANTE: Se colige que la posición social y económica es precaria.

   CAPACIDAD ECONÓMICA DE LA PARTE ACCIONADA: Se trata de empresa económicamente solvente que realiza actividad mercantil que le permite disponer del capital necesario a los fines de cubrir las indemnizaciones bajo estudio.

   LOS POSIBLES ATENUANTES A FAVOR DEL RESPONSABLE: Quedó demostrada inscripción de la trabajadora ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.); así como el cumplimiento parcial de normas de higiene y seguridad industrial.

   EL TIPO DE RETRIBUCIÓN SATISFACTORIA QUE NECESITARÍA LA VICTIMA PARA OCUPAR UNA SITUACIÓN SIMILAR A LA ANTERIOR DEL ACCIDENTE O ENFERMEDAD: La retribución debe concretarse en una cantidad de dinero.

   REFERENCIAS PECUNIARIAS ESTIMADAS POR EL JUEZ PARA TASAR LA INDEMNIZACIÓN QUE CONSIDERA EQUITATIVA Y JUSTA PARA EL CASO CONCRETO: La trabajadora cuenta con 36 años de edad, restándole algunos años para alcanzar el promedio de vida útil; así como es un hecho notorio, el alto costo de la vida, lo cual se convierte en factor determinante para tasar el Daño Moral en el presente caso.

   Como consecuencia del precedente análisis, debe aplicarse la Garantía Constitucional de Igualdad ante la Ley prevista en el artículo 21, numeral 2, de Nuestra Carta Magna, el cual señala:

   Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: (…) 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva (…)

   .

   Igualmente, debemos ceñirnos en apego al Principio de Equidad y de la prudencia que debe caracterizar al Juez en todos sus actos, de acuerdo a la cual deben medirse las consecuencias de las distintas decisiones, teniendo como norte el fin justicia (darle a cada uno lo suyo), sin desmejorar las condiciones de ninguna de las partes y sin desnaturalizar el verdadero sentido del In Dubio Pro Operario, por cuanto en el presente Recurso se debaten dos bienes jurídicos: por una parte la salud de la reclamante quien requiere una indemnización por el daño sufrido, y por otra parte el patrimonio de la empresa, que no puede resultar afectado por encima de los parámetros establecidos por reiterada Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, esta sentenciadora considera justa para la parte demandante la indemnización determinada por la Juez de la causa por concepto de DAÑO MORAL por la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (BF. 30.000,00). Y ASI SE DECIDE.

   Por los anteriores motivos de hecho y de derecho, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante y SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada. Y ASI SE DECIDE.

   IX

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte actora Ciudadana I.J.B.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, cédula de identidad N° V-10.455.712. SEGUNDO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte demandada NESTLE DE VENEZUELA, S.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de Junio de 1957, bajo el N° 23, Tomo 22-A. TERCERO: SE MODIFICA la Decisión dictada el 25 de Septiembre de 2008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua. CUARTO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, en atención a lo cual deberá la empresa accionada cancelar a la parte demandante:

   - Sanción pecuniaria prevista en el numeral tercero del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS BF. 68.794,89

   - Lucro Cesante: CIENTO NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS VEINTIDÓS BOLIVARES (BF. 191.822,00).

   - Daño Moral = TREINTA MIL BOLIVARES (BF. 30.000,00)

   Para un total condenado de DOSCIENTOS NOVENTA MIL SEISCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BF. 290.616,89).

   No hay condenatoria en costas.

   Remítase el expediente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los fines de la ejecución de la sentencia. En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, la Juez de Ejecución deberá nombrar EXPERTO CONTABLE que conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo calculará la CORRECCIÓN MONETARIA.

   Remítase copia certificada de la sentencia al Juzgado A-Quo. Líbrese Oficios y anéxese lo indicado.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los Seis (06) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   LA JUEZ,

   DRA. A.C.I.H..

   LA SECRETARIA,

   ABOG. LISSELOTT CASTILLO.

   En esta misma fecha se publicó la anterior Decisión, siendo las 2:38 p.m.

   LA SECRETARIA,

   ABOG. LISSELOTT CASTILLO.

   DP11-R-2008-000328

   ACIH/LC/pm.