Decisión nº WP01-R-2008-000037 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 12 de Marzo de 2008

REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 12 de Marzo de 2008

197° y 148º

JUEZ PONENTE. N.S.

ASUNTO: WP01-R-2008-000037

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer y decidir acerca de los recursos de apelaciones interpuestos por la Dra. I.K.L.P., en su carácter de Defensora Pública Tercera en lo Penal de este Circuito Judicial Penal, en representación de los ciudadanos L.A.M.B. Y ROSWIN J.I.B., en contra de la decisión dictada en fecha 5 de Febrero de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró CON LUGAR la solicitud realizada por el Ministerio Público en cuanto a la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos referidos, por el delito de: DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Especial en materia de Drogas, por cuanto considera que están llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud de la defensa pública, en el sentido de otorgar la l.s.r. de los imputados de autos, este Juzgado de Alzada para decidir, observa:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LA DEFENSA

La recurrente de autos, alegó lo siguiente:

…III DERECHO El presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece…fundamentación en la cual encuadra esta Defensa el presente recurso de apelación, por ser el mismo dirigido a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial de fecha 05 de febrero de 2008. Es el caso Ciudadanas Magistrados de la Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que les corresponda conocer el presente recurso de apelación, que esta defensa se referirá por separado a cada uno de los imputados privados de su libertad a través de la decisión que se recurre, toda vez que los mismos, a pesar de no encontrarse en defensas encontradas, los mismos si se encuentran en situaciones jurídicas diferentes, en este sentido tenemos que: En cuanto al ciudadano LEOBALDO (sic) A.M.B., se aprecia una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, que si bien el presente caso se inicia en virtud de la solicitud de allanamiento realizada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público por ante el juzgado Quinto de Control, quien la expedió, se observa de la misma, iba dirigida a residencia del ciudadano ROSWIN J.I., por lo que la investigación se inicia en contra del mismo, resultando detenidos en el procedimiento no sólo el, sino también el ciudadano LEOBALDO (sic) A.M.B., el cual si bien es cierto se encontraba dentro de la residencia donde presuntamente se incauta una sustancia que hasta este momento no sabemos si efectivamente es droga y el peso de la misma, no es menos cierto que dicho ciudadano sólo se encontraba en tal inmueble en virtud de las vacaciones de carnavales, ya que su residencia se encuentra ubicada en la calle real de los Dos Cerritos, Callejón Villa Olga, El Jabillo, Parroquia C.S., laborando dicho ciudadano en la Asoc. Cooperativa Mantenimiento Vogar, R.L, ubicada Los Rosales, Caracas, por otro lado, en autos no existe ningún elemento capaz de relacionar a este ciudadano con la distribución de dicha sustancia, hecho este que fue imputado en contra del mismo por la representación fiscal, resultando la misma a toda luces un acto arbitrario, ilegal e inconstitucional realizado por los funcionarios policiales y avalado no solo por la fiscal, sino también por el Triubunal (sic), al decretarse la medida privativa de libertad en contra de este ciudadano que solo tuvo la mala fortuna de llegar de vacaciones a la residencias de quienes fueron sus vecinos de Maiquetía. Y en cuanto al ciudadano ROSWIN J.I., si bien se expidió una orden de allanamiento para la residencia donde habita dicho ciudadano, y en una de las habitaciones de la misma presuntamente se incautan varias porciones de una sustancia que según el Ministerio Público podría ser droga, no es menos cierto que, en primer lugar, no sabe hasta este momento si efectivamente es droga, el tipo y peso de la misma, pues no existe experticia química, segundo a dicho ciudadano no le fue incautada ninguna evidencia de interés criminalístico, ni presuntamente droga, y en tercer lugar, no se señala en el acta de allanamiento que persona o personas de las que según los funcionarios localizan la presunta droga, siendo que en dicha residencia se encontraban alrededor de quince personas entre hombre y mujeres, residencias o no de dicho inmueble. Igualmente, importante es resaltar que se requiere para la demostración de tal ilícito, que… vendan la doga, y en autos no existe ningún elemento distinto a la presunta incautación de la sustancia, que hasta este momento no sabemos si efectivamente es droga, ya que no existe ningún testigos que señale que mis defendidos se dediquen a la venta o distribución de sustancia estupefaciente o psicotrópica alguna. Por tales motivos, considero que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos LEOBALDO (sic) M.B. Y ROSWIN IZAGUIRRE BLANCO, ya que requiere el ordinal primero de dicho artículo, que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, siendo que no consta en autos la experticia química de la sustancia que señale que la misma sea efectivamente droga y el peso de la misma, por lo que evidentemente no se encuentre satisfecha dicha exigencia, pero en caso de no compartir este criterio Ciudadanas magistrados, considero igualmente que en cuanto a la exigencia prevista en el ordinal segundo de la mencionada norma jurídica, requiere el legislador elementos de convicción para estimar que mis defendidos sean autores o participes en el hecho punible atribuido por la representante fiscal, siendo que si bien es cierto se desprende del acta policial cursante al folio 2 del expediente, los funcionarios aprehensores practican el allanamiento en la residencia del ciudadano ROSWIN IZAGUIRRE BLANCO, no es menos cierto que no existe ningún otro elemento que indique que el mismo se dedique a la venta o distribución de dicha sustancia y menos aún el ciudadano LEOBALDO (sic) M.B., por lo que considero que dicho requisito tampoco se encuentra satisfecho en el presente caso, siendo procedente en derecho acordarles la inmediata libertad a los ciudadanos LEOBALDO (sic) M.B. Y ROSWIN IZAGUIRRE BLANCO, y así lo solicito expresamente. Por último y sólo en caso de que se considere que en contra del ciudadano ROSWIN IZAGUIRRE BLANCO si se encuentra llenos los extremos exigidos en el artículo 250, ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, alegó a su favor los principios fundamentales del sistema acusatorio, como los establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal en los artículo 8, 9 y 243; relativos a la presunción de inocencia, juzgamiento en libertad y la no existencia del peligro de fuga establecido en el artículo 251 ejudem, pues el mismo tiene arraigo en el país, por lo que es procedente acordarle al mismo cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas a la libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal….

CAPITILO II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LOS RECURRENTE

La Dra. M.D.A.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contestó el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los ciudadanos RASWIL IZAGUIRRE BLANCO Y L.A.M.B., en los siguientes términos:

…DEL DERECHO. Analizado como ha (sic) sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación a favor de sus defendidos, esta Representación Fiscal, considera que la orden de allanamiento solicitada por el Ministerio Público y expedida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado vargas, además de cumplir con los requisitos exigidos por nuestro legislador en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, se puede leer de su contenido entre otros particulares, lo siguiente:…De lo antes expuesto se puede apreciar que aún cuando en la orden de allanamiento se hace mención de que en dicho lugar reside presuntamente el ciudadanos en mención no es menos cierto que de la misma se desprende…y vista las circunstancias de la incautación de la sustancia presuntamente ilícita, se puede inferir que el ciudadano LEOBALDO (sic) M.B., tenía conocimiento de la existencia de la misma en el inmueble. Ciudadanos honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerá de la presente incidencia, ciertamente se solicitó una orden de allanamiento para ser practicada en un inmueble ubicado en la dirección antes descrita, por cuanto se tenía conocimiento a través de labores de investigación realizada por funcionarios adscritos a la policía del Estado Vargas, sobre la presunta venta, distribución, ocultamiento de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas así como objetos producto del canje de dichas sustancias, lugar donde presuntamente reside el ciudadano ROSWIN IZAGUIERRE BLANCO, no obstante no es menos cierto que el momento de la practica del procedimiento policial en el inmueble objeto de la visita domiciliaria se encontraba presente el ciudadano LEOBALDO (sic) M.B. y en cuyo interior se dio el hallazgo de la presunta sustancia ilícita, la cual cabe destacar, fue localizada en un cubículo que funge como dormitorio, sobre una cama y en el piso, es decir, a simple vista, por lo que es evidente que el prenombrado ciudadano, encontrándose en dicho lugar, tenía, como ya se señalo, conocimiento de la existencia de la sustancia presuntamente ilícita. En este orden de ideas, sorprende la defensa a esta representación del Ministerio Público, cuando señala en su escrito recursivo que el ciudadano LEOBALDO (sic) M.B., se encontraba en dicha residencia en virtud de vacaciones por los días de carnaval y que el inmueble se hallaban alrededor de quince personas, por cuanto se puede observar de la audiencia de presentación para oír a los imputados, que los mismos decidieron acogerse al precepto constitucional que los exime de declarar, por lo que no entiende esta representación Fiscal la fuente de tal afirmación por parte de la periódica, no obstante es en el transcurso de la investigación que se recabaran todos los elementos de convicción que sirva tanto para inculpar o exculpar a los imputados de autos. Así las cosas, esgrime la defensa que no consta experticia alguna mediante la cual se pueda determinar que la sustancia contenida en los envoltorios incautados en el inmueble, corresponda a droga en virtud de que no existe experticia alguna. Sobre este particular es conveniente señalar que del contenido de los artículos 115 y 116 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se desprende que las sustancias presuntamente ilícitas incautadas en procedimiento policiales serán identificadas provisionalmente, mediante las máximas de experticia de los funcionarios de los órganos de policial (sic) de investigaciones penales o del Fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias, y a tal efecto se levantara acta donde deberá dejarse constancia de los particulares exigidos por el legislador en los mencionados artículos (cantidad, peso, clase, consistencia, tipo de envoltura, entre otros), lo cual efectivamente se realizó en el caso de marras y que hace presumir fundadamente que nos encontramos ante la presencia de una presunta sustancia ilícita, toda vez que por las máximas experiencias, sana critica, lógica y los conocimiento científicos, hacen presumir que envoltorios tipo cebollitas, elaborados en papel aluminio y contentivos de una sustancia de color beige, de olor fuerte y penetrante, se corresponde a una sustancia prohibida por la Ley. Finalizada (sic) la periódica que en el supuesto negado de que se encuentren acreditados los dos primeros ordinales del artículo 250 del texto adjetivo penal en contra del ciudadano ROSWIL IZAGUIRRE BLANCO, sólo procederían medidas cautelares sustitutivas de libertad, ello en razón a lo relativo a la Afirmación de Libertad, estado o libertad en interpretación restrictiva…nos encontramos ante la presencia de un delito de lesa humanidad…y por disposición expresa de rango constitucional en su artículo 29, no es susceptible de beneficio alguno de los previstos en la norma sustantiva penal, así como tampoco el otorgamiento de una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 ejusdem…De esta manera, se ha pronunciado el tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 3421, de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente…De lo anteriormente expuesto considera esta representación del Ministerio Público, que la decisión del Juzgado Quinto de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que al examinar las actuaciones que conforman el presente asunto se puede evidenciar que estamos ante la presencia de un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser de reciente data, que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes en la comisión del delito atribuido por esta Representación del ministerio Público, elementos éstos que se desprende del acta policiales suscrita por los funcionarios actuantes del allanamiento, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la realización del procedimiento y de las evidencias incautadas que constituyen objetos de interés criminalísticos, acta de entrevistas tomadas a los testigos preságiales del procedimiento policial, acta de aseguramiento e identificación de sustancia incautada, la cual fue levantada conforme a las previsiones o exigencias del legislador en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde se indica la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trata, por lo que existe pluralidad de elementos de convicción para sustentar la pretensión del Ministerio Público…

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de la Causa, en su fallo motivo de la siguiente manera:

…Esta juzgadora, oídas las argumentaciones esgrimidas por las partes y analizados todos y cada uno de los elementos de convicción que cursan en la causa, se observa que existen fundados elementos de convicción en contra los ciudadanos. LEONARDO (SIC) A.M.B. Y ROSWIN J.I.B., toda vez, que en fecha 04 del mes y año en curso se constituyó comisión policial, al mando del oficial de primera GOZALEZ DERRISON, a fin de practicar allanamiento en un inmueble ubicado en la parroquia Caruao, sector la Sabana, calle El Tanque detrás de la bodega M.M.V., vivienda de color rosado de un solo nivel de platabanda con puertas y ventanas de hierro de color caoba, Estado vargas, contando para ello con orden de allanamiento signada con el Nº 005.-08 de fecha 30-01-2008, expedida por el Tribunal Quinto de Control de esta misma Circunscripción Judicial haciéndose acompañar para tal diligencia por dos ciudadanos testigos identificados en las actuaciones policiales, una en el sitio antes descrito la comisión policial procedió a tocar de la puerta de la residencia, siendo abierta por una persona quien se identificó como ROSWIN IZAGUIRRE, a quien se le impuso del conocimiento de la presencia de funcionarios y testigos en el lugar, igualmente en dicho inmueble, se encontraba el ciudadano: LEONARDO (sic) A.M.B., acto seguido procedió la comisión a darle lectura a la orden de allanamiento, y a efectuar en presencia de los testigos, el registro del inmueble, encontrando en un cubículo, que funge como dormitorio, específicamente sobre una cama elaborada en metal un envoltorio de papel aluminio, contentivo en su interior de una sustancia de color beige presuntamente ilícita, en el piso de dicha habitación se colectó un envoltorio con similares características al anteriormente descrito, en el interior de un adorno navideño elaborado de material sintético de varios colores, la cantidad de 137.000 en papel moneda de aparente curso legal, en dicha habitación se colectó un bolso de mano de color negro, con una inscripción que se l.B.B.S., contentivo en su interior de una sustancia de color beige presuntamente sustancia ilícita, para un total de 120 envoltorios, así mismo se colecto un reloj de pulsera marca Casio, y otro de color negro con plateado marca finat, y seis teléfonos celulares plenamente identificados en actas, en virtud del hallazgo se procedió a la aprehensión de los ciudadanos LEONARDO (sic) A.M.B. Y ROSWIN J.I.B., tal como consta del acta de visita domiciliaria y acta policial, de fecha 04 de febrero de 2008, suscrita por los funcionarios actuantes GONZALEZ DERRINSON, UGUETO HOWARD, GALEA SOTO Y GRATEROL JESUS…(folios 04,05,06,07,08,y09), con la orden de allanamiento signada bajo el Nº 005-08, con las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos. CENTENO TORREALBA S.V. Y SALAS R.M.E.…(folio 13) con el acta de aseguramiento e identificación de la sustancia incautada, donde se deja constancia el decomiso de la droga incautada 8folio 51), motivo por el cual este Tribunal Quinto de Control, acogió la precalificación jurídica dada por la representación del ministerio Público, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad y la aplicación del procedimiento ordinario, todo de conformidad con los artículo 250, 251,280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal….

CAPITULO IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Órgano Colegiado, pasa de seguidas a resolver la denuncia planteada por la Defensa de los imputados RASWIL IZAGUIRRE BLANCO Y L.A.M.B., en los siguientes términos:

La recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 5 de febrero de 2008, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados RASWIL IZAGUIRRE BLANCO Y L.A.M.B., por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251, 280 Y 373 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, fundamentándose dicho recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal fin, esta Corte, observa, previamente lo siguiente:

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Es de hacer notar, que si bien es cierto, es nuestro sistema acusatorio la libertad es la regla y principio fundamental que tutela en nuestro proceso, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto, que la privación o restricción de la libertad es una medida extraordinaria o de excepción, que solo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso, como lo establece el artículo 243 único aparte ejusdem, el cual reza lo siguiente:

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

Al respecto, la Sentencia N° 2426, de fecha 27 de Noviembre de 2001, exp. 01-0897, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, ha sostenido lo siguiente:

…Rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial…

(subrayado de la Corte)

Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

. (Subrayado de la Sala)

El autor CASAL J.M., en su obra titulada: “Derecho a la libertad”, en cuanto a las medidas de privación judicial preventiva de libertad, señala lo siguiente:

…En el proceso penal estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de derecho Humanos, en c.d.C., se basa en “hechos o afirmaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

De la citada disposición legal, verifica esta Alzada que en el presente caso, el Juez de Instancia en su fallo dictado en fecha 5 de Febrero del 2008, actuó cabalmente ajustado a derecho, en cuanto a lo que se refiere al ciudadano ROSWIN J.I., en virtud que se encuentran acreditados los tres requisitos que contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que está acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la comisión de los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Ilícitas Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ROSWIN J.I., se encuentra incurso en la comisión del delito supra referido; con los siguientes elementos: acta de visita domiciliaria, practicada por los funcionarios GONZALEZ DERRINSON, UGUETO HOWAR, GALEA SOTO, GRATEROL JESUS, adscritos a la División de Procesamiento y Capturas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación, cursante al folio 19 al 22, acta policial suscrita por los funcionarios actuantes mencionados, cursante al folios 23 al 24, orden de allanamiento signada bajo el N º 005-08, insertas a los folios 25 y 26, con las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos CENTENO TORREALBA S.V. Y SALAS R.M.E., cursantes a los folios 27 28 de la incidencia recursiva, con el acta de aseguramiento e identificación de la sustancia incautada, donde se deja constancia el decomiso de la droga incautada (folio 50) . Por otra parte, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el legislador patrio implemento en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual

Del referido artículo, se desprende que el legislador considero necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado; en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, entre ellos fijó la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que fue tomada en consideración a criterio de estas Juzgadoras, por parte de la Juez A-quo, al momento de decretar la medida privativa judicial de libertad en contra del imputado de autos, el delito que le fue atribuido, es: DISTRIBUCIÓN ILÌCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por lo que, se consideran llenos los extremos del artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de DISTRIBUCIÓN ILÌCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es un hecho punible de gran magnitud, por cuanto estamos en presencia de un delito calificado por la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de Lesa Humanidad, siendo que perjudica al género humano.

Ha sostenido la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, lo siguiente:

…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera asilada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…

Finalmente, señala el artículo 253 del Código orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

De lo que se evidencia claramente que el delito atribuido en cuanto al imputado ROSWIN J.I., resultó ser: DISTRIBUCIÓN ILÌCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPIOCAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual contempla una pena superior a la señalada precedentemente, por lo que es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es confirmar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado ROSWIN J.I.B., por el Juzgado Quinto (5º) en Funciones de Control Circunscripcional, en fecha 5 de febrero de 2008, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÒN ILÌCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Especial en materia de Drogas, por cuanto están llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÌ SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto al imputado L.A.M.B., observa esta Corte de Apelaciones que en el presente caso, no existen fundados elementos de convicción que permitan deducir que el ciudadano referido es participe o autor en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Especial en Materia de Droga, ya que la presente causa se inicio en virtud de la solicitud de allanamiento realizada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, quien libró la referida orden a la residencia del ciudadano ROSWIN J.I., evidenciándose que la investigación se inició en contra del mismo, quedando detenido el ciudadano L.A.M.B., al momento de efectuarse el mencionado allanamiento, en virtud de encontrarse en el interior de la vivienda donde se incautó la sustancia ilícita presuntamente droga; advierte esta Alzada, que el ciudadano mencionado anteriormente no reside en la vivienda allanada, sólo se verificó que el mismo se encontraba en tal inmueble al momento de practicarse dicha orden de allanamiento, ya que su residencia se encuentra ubicada en la calle real de Los Dos Cerritos, Callejón Villa Olga, El Jabillo, Parroquia C.S., laborando dicho ciudadano en la Asoc. Cooperativa Mantenimiento Vogar, R.L, ubicada Los Rosales, Caracas, tal y como se evidencia de la carta de residencia y la constancia de trabajo expedida a nombre del ciudadano L.A. Mèndez Bolívar, cursante a los folios 7 y 8 de la incidencia, aunado a ello en la actuación policial, consta que en dicho procedimiento nada se le incautó a este ciudadano, por lo que mal pudo el Fiscal del Ministerio Público imputar su participación en relación a este hecho; en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA L.S.R. al ciudadano L.A.M.B., plenamente identificado en autos, por lo que se Revoca la decisión del A quo, en relación al referido ciudadano, por no estar satisfecho el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÌ SE DECIDE.-

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: Primero: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 5 de febrero de 2008, por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad contra el imputado RASWIN IZAGUIRRE BLANCO, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Especial en materia de Drogasr encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 250 y 25, po 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: REVOCA la decisión dictada por el referido Juzgado Quinto de Control, en la que decretó Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad contra el ciudadano L.A.M.B., y en su lugar decreta L.s.R., en consecuencia se ordena su Inmediata Libertad, por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2º del artículo 250 ejusdem.

Se declara parcialmente CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese, regístrese, déjese copia, remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal y líbrese la correspondiente boleta de excarcelación anexo a oficio al Director del Internado Judicial El Rodeo I.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

OFELIA RONQUILLO PEREZ N.S.

LA SECRETARIA,

ABG. FREYSELA GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ABG. FREYSELA GARCIA

Asunto: WP01-R-2007-000037

RMG/ORP/NS/joi

G