Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de Portuguesa, de 14 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

198º y 149º

Expediente Nº 2549.

I

PARTE DENUNCIANTE: JÓVITO DE JESÙS A.Á., venezolano, mayor de edad, titular de las Cédula de Identidad N° V- 5.369.581, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: M.P.E. y E.F.L., abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad N° 3.693.361 y 14.980.207, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 9.857 y 109.628, en ese mismo orden.

ADMINISTRADOR Y COMISARIO DE LA SOCIEDAD MERCANTIL CHROMASISTEM Y ACRÍLICOS PORTUGUESA: Ciudadanos J.F.G.G. y J.G.M.R., titulares de la cédula de identidad números 9.840.025 y 8.661.340, respectivamente.

ABOGADO ASISTENTE DEL CIUDADANO J.F.G.G.: A.A.A., abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 101.176

ABOGADO ASISTENTE DEL CIUDADANO J.G.M.: H.C.L.B., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 101.654.

MOTIVO: DENUNCIA DE IRREGULARIDADES MERCANTILES.

Sentencia: Definitiva Formal.

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal 2º del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que le representan en la presente causa.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

En Alzada obra la presente causa por apelación ejercida en fecha 11/07/2008 por el ciudadano JÓVITO DE JESÙS A.Á., parte solicitante en la presente causa, asistido de abogado, contra la sentencia dictada en fecha 08/07/2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que declaró:

… EL SOBRESEIMIENTO DEL PRESENTE PROCESO, propuesto por…M.P.E.…Apoderado Judicial del Ciudadano JOVITO DE JESÙS ALVARADO, actuando en su carácter de socio de la Sociedad Mercantil CHROMASISTEM Y ACRÍLICOS PORTUGUESA…

III

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

- En fecha 11/04/2008, el ciudadano J.d.J.A.Á., asistido de abogado, denunció ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, presuntas irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte del Presidente y Comisario de la compañía CHROMASYSTEM Y ACRÍLICOS PORTUGUESA, C.A., ciudadanos: J.F.G.G., y J.G.M.R., respectivamente, exponiendo en su escrito el denunciante:

 Que es propietario de una tercera parte del capital social de la sociedad mercantil compañía CHROMASYSTEM Y ACRÍLICOS PORTUGUESA, C.A., representada en cinco mil acciones nominativas totalmente canceladas, por un valor de un mil bolívares antiguos, cada una, conforme reza y consta de la cláusula sexta del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de dicha compañía.

 Que a pesar de la redacción de la cláusula décima de los estatutos sociales de la referida sociedad mercantil, que establece que en forma conjunta o separadamente, la sociedad será administrada por un Presidente y un vicepresidente quienes tendrán las más amplias facultades y ejercerán la suprema dirección de la sociedad, habiéndosele designado en el Acta Constitutiva como Vicepresidente y al socio J.F.G.G., como Presidente, y que este último, de forma omnímoda y unilateral, sin consultar a ninguna persona, en su condición de propietario de dos terceras partes del capital social de la compañía, dirige y conduce todas las actividades y el giro social y económico de la compañía, sin rendir ningún tipo de cuenta sobre su gestión.

 Que a pesar de ser propietario de una tercera parte del capital social y económico de la compañía CHROMASYSTEM Y ACRILICOS PORTUGUESA, C.A., que desconoce totalmente la forma como es manejada la compañía, que ignora completamente a cuanto asciende su capital real.

 Que ha constatado un cúmulo de irregularidades en las que ha incurrido tanto el Presidente de la compañía, ciudadano J.F.G.G., como el comisario de la empresa, Lic. Jhonny Gregorio Martínez Romano, las cuales señaló en su escrito de denuncia.

 Que dada la entidad y peso específico de las irregularidades administrativas que formalmente denuncia, es por lo que de conformidad con el artículo 291 de vigente Código de Comercio venezolano, ocurre para denunciar los hechos que indicara, y que según él, permiten presumir graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes, por parte del Presidente de la compañía, J.F.G.G., y del comisario de la misma Lic. J.G.M.R., y en consecuencia solicita que sean citados dichos ciudadanos para que den respuesta a las graves irregularidades señaladas, y que luego de oídos, el Tribunal con antelación a la convocatoria y reunión de cualquier asamblea, ordene la inspección de libros de la compañía para que se practiquen las auditorías correspondientes a los ejercicios económicos cumplidos por la compañía desde la fecha de su constitución.

En la parte final de su escrito el denunciante solicitó medida cautelar referida a que se practique un inventario judicial de los bienes de la compañía, con la designación de los prácticos o expertos que tenga a bien designar el Tribunal. Al escrito de denuncia de irregularidades, acompañó recaudos insertos del folio 6 al 53.

- Por auto de fecha 16/04/2008, el a quo admitió la denuncia de irregularidades mercantiles, ordenando el emplazamiento los ciudadanos J.F.G.G. y J.G.M.R., en su condición de Presidente y Comisario de la Compañía CHROMASYSTEM Y ACRILICOS PORTUGUESA, C.A., a los fines de que expusieran todo lo concerniente a la solicitud (folio 54).

- Por diligencia de fecha 08/05/2008, el coapoderado actor M.P.E. solicitó al Tribunal se pronuncie sobre la medida cautelar innominada solicitada en el libelo (folio 58).

- Por auto de fecha 15-05-2008, el Tribunal declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de inventario judicial (folio 59 y 60).

- Consta al folio 62, boleta de citación firmada por el ciudadano J.F.G., en fecha 21/05/2008.

- Consta al folio 63, del presente expediente, la diligencia del Alguacil del Tribunal a quo mediante la cual consigna la boleta de citación que le fuera entregada para citar al ciudadano J.G.M., señalando que se dirigió a la empresa y el Presidente de la empresa le informó que no sabia del paradero de dicho ciudadano desde hace mucho tiempo.

- En fecha 06/06/2008, el ciudadano J.G.M.R., asistido de abogado, se dio por citado en la presente causa (folio 74).

- Mediante escrito de fecha 11/06/2008, el codemandado J.G.M.R., asistido de abogado, dio contestación a la denuncia por irregularidades (folio 75 y 76), exponiendo que rechaza, niega y contradice totalmente lo expuesto por la parte solicitante en su escrito, tanto en los hechos como en cuanto al derecho se refiere, por cuanto nunca ha sido comisario de la empresa CHROMASYSTEM Y ACRILICOS PORTUGUESA, C.A, que no suscribió declaraciones de impuesto sobre la renta, que no ha suscrito aceptación alguna de tal designación, ni mucho menos elaborado informe alguno, que no suscribió declaraciones de impuesto sobre la renta alguna. Que en consecuencia no tiene acceso a los estados financieros de la compañía. Que desconoce el contenido y firma de los documentos que rielan bajo los folios 11 y 12.

No obstante, prosiguió el codemandado señalando en su escrito, que la figura del comisario no tiene nada que ver con la administración del negocio, por lo que, según él, la parte denunciante está en pleno desconocimiento de los deberes del comisario; y en la parte final de su escrito solicitó, sea declarada sin lugar la acción intentada.

- Por diligencia de fecha 12/06/2008, compareció ante el Tribunal de la causa, el codemandado J.F.G.G., asistido de abogado, negando, rechazando y contradiciendo los hechos alegados por el actor de irregularidades mercantiles, por cuanto según él, no existen elementos suficientes para determinar las mismas. Asimismo opuso la falta de cualidad del actor para realizar la presente solicitud, alegando que el accionante es el administrador de la sociedad mercantil CHROMASYSTEM Y ACRILICOS PORTUGUESA, C.A., al igual que su persona y la responsabilidad es solidaria, y que ello se evidencia del Acta Constitutiva consignada por el accionante (folio 77).

- Por escrito presentado en fecha 12/06/2008, ante el a quo, el ciudadano J.F.G.G., asistido de abogado, opuso la falta de cualidad del solicitante para proponer la presente denuncia, alegando que es miembro de la junta directiva y funge como vicepresidente de la empresa CHROMASYSTEM Y ACRÍLICOS PORTUGUESA, C.A., siendo igualmente administrador de la misma. Asimismo expuso, que el denunciante trata de sorprender al Tribunal en su buena fe, por cuanto señala que aunque en los estatutos sociales de la compañía el forma parte de la Junta Directiva, es el denunciado quien en forma omnímoda y unilateral, y sin consultarle a su persona ejerce todos los actos; eximiéndose de responsabilidad (folio 78 al 83). A dicho escrito acompañó recaudos insertos del folio 84 al 102.

- En fecha 19/07/2008, el coapoderado judicial del denunciante, solicitó al Tribunal, que a través de una auditoria ordene la inspección de los libros de la compañía, señalando los motivos de su solicitud (folio 103).

- Por decisión de fecha 08/07/2008, el a quo declaró:

… EL SOBRESEIMIENTO DEL PRESENTE PROCESO, propuesto por…M.P.E.…Apoderado Judicial del Ciudadano JOVITO DE JESÙS ALVARADO, actuando en su carácter de socio de la Sociedad Mercantil CHROMASISTEM Y ACRÍLICOS PORTUGUESA…

(folio 104 al 110).

- Por diligencia de fecha 11-07-2008, el apoderado judicial de la parte solicitante, apeló de la sentencia dictada en fecha 08-07-2008 (folio 111).

- Por auto de fecha 16/07/2008, el Tribunal de la causa oyó la apelación interpuesta en ambos efectos, y en consecuencia ordenó remitir la causa a este Juzgado Superior (folio 113).

- En fecha 01/08/2008, este Tribunal Superior recibió el expediente, y ordenó darle entrada y el curso de Ley correspondiente (folio 117).

- En fecha 16/09/2008, presentó escrito de informes el apoderado judicial de la parte solicitante (folio 124 y 125).

- El día 01/10/2008, el ciudadano J.F.G.G., asistido de abogado presentó escrito de informes ante esta Alzada (folio 126 al 133).

- En fecha 01/10/2008, el apoderado judicial de la parte solicitante presentó escrito de informes, de igual contenido al que presentara en fecha 16/09/2008 (folio 134 y 135).

- En fecha 15/12/2008, este Tribunal Superior difirió el pronunciamiento de la sentencia que ha de recaer en la presente causa, para el décimo sexto (16º) día siguiente (folio 136).

PUNTO PREVIO:

DE LA DECISIÓN DICTADA POR EL A QUO.

De la revisión de las actas procesales observa quien juzga, que la presente causa se inicia por solicitud presentada por el ciudadano JÓVITO DE JESÙS A.Á., quien luego de alegar que es propietario de la tercera parte del capital social de la Sociedad Mercantil CHROMASYSTEM Y ACRÍLICOS PORTUGUESA, C.A., procede a denunciar lo que él considera, graves irregularidades administrativas en el cumplimiento de los deberes por parte del Presidente de la compañía, J.F.G.G., y del Comisario de la misma, J.G.M.R., de conformidad con el artículo 291 del Código de Comercio, y pide que luego de oídos el Presidente y el Comisario, comprobada la urgencia del caso, y con antelación a la convocatoria y reunión de cualquier Asamblea ordene la Inspección de los libros de la compañía.

Citados los ciudadanos J.F.G.G. y J.G.M.R., en el carácter antes señalado, en la oportunidad legal formularon sus alegatos, procediendo el a quo a dictar la decisión ahora apelada, en la cual declaró “… EL SOBRESEIMIENTO DEL PRESENTE PROCESO, propuesto por … M.P.E. … Apoderado Judicial del Ciudadano JOVITO DE JESÙS ALVARADO, actuando en su carácter de socio de la Sociedad Mercantil CHROMASISTEM Y ACRÍLICOS PORTUGUESA…”, al considerar que “…las personas actuantes, se invocan defensas de fondo que sólo pueden ser decididas en juicio contradictorio, con la debida citación de las partes y con todas las garantías del debido proceso, lo cual obviamente, no se puede cumplir en un procedimiento de jurisdicción voluntaria…que en el presente asunto existe un verdadero conflicto ínter subjetivo de intereses, el cual sólo puede ser dilucidado en procedimiento contencioso y que de conformidad con el artículo 901 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente procedimiento de jurisdicción voluntaria por remisión expresa de los artículos 1097, 1109, y 1119 del Código de Comercio declara EL SOBRESEIMIENTO DEL PRESENTE PROCESO, a fin de que los interesados propongan las demandas que consideren pertinentes ante los Tribunales correspondientes, conforme al principio del derecho del Juez natural de rango constitucional…”.

Ahora bien, tal como arriba se dejó expuesto, el solicitante fundamenta su petición en el artículo 291 del Código de Comercio, que establece:

Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden

De cuyo contenido se evidencia que el legislador al crear esta norma lo que persigue, es salvaguardar los derechos de los socios minoritarios, esto es, que si el Juez determinare que existen fundados indicios para considerar verdaderas las denuncias realizadas acordará la convocatoria inmediata de la Asamblea Extraordinaria, en la cual se discutirá y determinará si verdaderamente existen o no las irregularidades administrativas que han sido denunciadas; pero si el Juez considera que no hay ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará, terminando el procedimiento; pero el Juez en ningún caso tiene potestad para pronunciarse sobre si existen o no verdaderamente, tales irregularidades.

De todo lo antes lo expuesto, concluimos que el Juez, a quien se le presente una denuncia, de conformidad con el articulo 291 del Código de Comercio, esto es, por graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, examinará la solicitud y los recaudos presentados y si considera que es urgente proveer antes que se reúna la Asamblea, luego de oídos los administradores y comisarios, y ordenada la inspección de los libros de la compañía (si lo considera procedente), dictará su decisión que se limitará a una de las siguientes hipótesis: primero, si no consigue ningún indicio de la verdad de las denuncias, declarará terminado el procedimiento; pero, segundo, si consigue que hay graves indicios de la verdad de los hechos denunciados, acordará la convocación inmediata de la Asamblea.

En el presente caso, observamos que el a quo fundamentándose en los artículos 1.097, 1.109 y 1.119 del Código de Comercio declaró el sobreseimiento del proceso.

Ahora bien disponen estos artículos:

Artículo 1.097 del Código de Comercio:

El procedimiento de los Tribunales ordinarios se observará en lo mercantil, siempre que no haya disposición especial en este Código

Artículo 1.109 del Código de Comercio:

El Tribunal de Primera Instancia sustanciará las causas y ejecutará las sentencias de conformidad con las reglas del Código de Procedimiento Civil y las especiales de este Código

Artículo 1.109 del Código de Comercio:

En todo lo demás en que no hubiere disposición especial en el presente Título, se observarán las disposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil

Del contenido de las anteriores disposiciones se evidencia, que el procedimiento de los Tribunales ordinarios se aplicará en las causas mercantiles cuando en el Código de Comercio no exista una disposición especial, por lo que, si bien es cierto, las denuncias mercantiles a que se contrae el artículo 291 del Código de Comercio, constituyen procedimientos de jurisdicción voluntaria, que son tratadas en el Código de Procedimiento Civil (artículos 895 al 902), y que sabemos que la jurisdicción voluntaria es aquella en la cual no existe controversia entre las partes, y que de conformidad con el artículo 901 del Código de Procedimiento Civil, en los asuntos de jurisdicción voluntaria, tramitada la misma de acuerdo a los artículos antes citados, el Juez dictará la resolución que corresponda sobre la solicitud, pero si advierte que la situación planteada corresponde a la jurisdicción contenciosa, sobreseerá el procedimiento para que los interesados propongan las demandas que consideren pertinentes, esto es, podrán las partes acudir a dilucidar la controversia, en un procedimiento contencioso.

Pero es el caso, que de conformidad con el artículo 1.097 del Código de Comercio, el procedimiento de los Tribunales Civiles, sólo se aplicará cuando en el Código de Comercio, no exista una disposición especial, y por cuanto el artículo 291 del Código de Comercio, que es una disposición especial, en su parte in fine, establece claramente los límites de la decisión que ha de dictar el Juez, a criterio de esta juzgadora no es aplicable la normativa que regula la jurisdicción voluntaria prevista en el Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, considera que erró el Juez de Primera Instancia al ordenar el sobreseimiento de la causa y considerar que los interesados podrán proponer las demandas que consideren pertinente ante los tribunales correspondientes, lo cual constituye una violación al derecho constitucional al debido proceso, motivo por el cual, se hace necesario declarar NULA la sentencia apelada y ordenar que el a quo dicte nueva decisión de conformidad con el artículo 291 del Código de Comercio y al criterio sostenido por esta Alzada en la presente decisión.

Acoge este Tribunal sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 13 de agosto de 2002 con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente 01-1210, la cual fue citada por el solicitante JÓVITO DE JESÙS A.Á., en los informes presentados ante esta Alzada, sostuvo la Sala:

“…Como se puede observar del análisis de la norma que antes fue transcrita, la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias, para cuyo fin, en caso de que a juicio del juez existan o no fundados indicios sobre la veracidad de la denuncias(sic), la providencia judicial definitiva está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el autor L.I.Z., “la actuación del Juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea”, en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario(sic), la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea…”

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación ejercida en fecha 11/07/2008 por el abogado, M.P.E., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JÓVITO DE JESÙS A.Á., parte solicitante en la presente causa, contra la sentencia dictada en fecha 08/07/2008, por el Juzgado de la causa.

SEGUNDO

NULA la sentencia dictada en fecha 08/07/2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que declaró: “… EL SOBRESEIMIENTO DEL PRESENTE PROCESO, propuesto por … M.P.E. … Apoderado Judicial del Ciudadano JOVITO DE JESÙS ALVARADO, actuando en su carácter de socio de la Sociedad Mercantil CHROMASISTEM Y ACRÍLICOS PORTUGUESA…”

TERCERO

Se ordena al quo dictar nueva decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio y al criterio sostenido por este tribunal en la presente decisión.

No hay condenatoria en costas por haber sido declarada con lugar la apelación formulada.

Publíquese y regístrese.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los catorce (14) días del mes de enero de dos mil nueve. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Jueza,

Abg. B.D. de Martínez

La Secretaria,

Abg. A.D.L. de Salcedo

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 9:30 a.m. Conste: (Scria.)

BDdeM/ADL/Glorimar.