Decisión nº PJ0152006000093 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 12 de Mayo de 2006

En fecha 20 de abril de 1.998, comenzó a laborar para la empresa demandada, ocupando el cargo de capataz de patio, cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a viernes, en un horario comprendido entre las 7 de la mañana hasta las 5 y 30 de la tarde, con los descansos legales correspondientes.

Que en el año 2003, laboró de lunes a viernes como capataz de patio, y los domingos como vigilante en un horario comprendido entre las 7 de la mañana hasta las 6 de la tarde, devengando como último salario normal el cual se compagina con el salario básico, la cantidad de 10 mil bolívares diarios y 70 mil bolívares semanales y como salario integral la cantidad de 11 mil 666 bolívares.

En fecha 13 de enero de 2004, fue despedido injustificadamente, estando amparado por inamovilidad laboral por Decreto Presidencial, recibiendo únicamente pagos parciales de lo correspondiente a sus prestaciones sociales.

Con fundamento en los anteriores hechos, reclama el pago de los conceptos de:

Preaviso (artículos 104 y 125 LOT), antigüedad (artículo 108 LOT), antigüedad adicional (artículo 125 LOT), vacaciones vencidas y no disfrutadas (artículo 219 LOT), bono vacacional vencido (artículo 223 LOT), vacaciones fraccionadas, horas extras y salarios caídos, conceptos que alcanzan a la cantidad de 19 millones 718 mil 200 bolívares, a los cuales se le debe deducir la cantidad de 4 millones 321 mil 393 bolívares con 57 céntimos, suma de dinero que ya ha sido cancelada al trabajador, adeudándole una diferencia de 15 millones 396 mil 806 bolívares con 43 céntimos.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Negó la jornada y el horario de trabajo efectuado por el actor, igualmente negó que en el año 2003 laborara de lunes a viernes como capataz de patio y los domingos como vigilante en un horario comprendido entre las 7 de la mañana hasta las 6 de la tarde.

Negó que la relación de trabajo hubiera finalizado en fecha 13 de enero de 2004, ya que desde el día 31 de diciembre de 2002 el actor se retiró de la empresa y por lo tanto ya no prestaba servicios a la misma, por lo que niega la relación de trabajo del año 2003 hasta el 13 de enero de 2004.

Negó que el actor haya sido despedido injustificadamente por cuanto le fueron cancelados sus conceptos labores de acuerdo a lo establecido en la legislación laboral venezolana.

Negó que el actor utilice el salario base para la prestación de sus servicios por la cantidad de 10 mil bolívares diarios y 70 mil bolívares semanales, por cuanto ese fue su último salario cancelado y en el supuesto negado que la empresa adeudare algún concepto por prestaciones sociales, el respectivo cálculo debe hacerse de acuerdo a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, por períodos, calculando las mismas con el salario correspondiente a cada año de servicio.

Rechazó el salario normal e integral devengado por el actor.

Negó que el actor haya recibido únicamente pagos parciales de lo correspondiente a sus prestaciones sociales teniendo por tanto un tiempo laboral de 5 años 8 meses y 24 días, hasta el 13 de enero de 2004, puesto que se le fueron cancelando todos los conceptos laborales según consta en planillas de liquidación, y que en total prestó servicios a la empresa por 4 años 8 meses y 11 días.

Negó los años pertenecientes a la antigüedad reclamada, así como también que el demandante disfrutara de un salario de 10 mil bolívares, desde el comienzo de la relación laboral hasta la culminación de la misma, por cuanto dicho salario fue el devengado en el último año de trabajo que fue hasta el 31 de diciembre del 2002, igualmente negó la antigüedad correspondiente a los años: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, y enero de 2004, en virtud de que no le corresponde, todo en razón de que el demandante sólo prestó servicios hasta el 31 de diciembre del 2002.

Finalmente, negó y rechazó todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor en el libelo de demanda, ya que la empresa nada adeuda al actor.

A fecha 06 de marzo de 2006, el Juez de juicio dictó sentencia parcialmente estimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva condenó a la demandada a pagar al actor la cantidad de 7 millones 140 mil 419 bolívares con 62 céntimos.

Habiendo tenido éxito parcial en la instancia la pretensión de la parte demandante, la contraparte ejerce recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia dictada por el a quo, en virtud de que, la motivación de la sentencia se centró en una P.A. que fue consignada por el actor, en copia fotostática, la cual fue impugnada por la parte demandada, siendo que la parte demandante a los fines de ratificar la documental, consignó copia certificada de la misma, alegando la parte demandada que dichas copias certificadas carecen de validez y eficacia por cuanto el número del expediente que aparece en el auto de certificación dictado por el funcionario del Órgano Administrativo del Trabajo no concuerda con la nomenclatura del expediente contentivo de las actuaciones llevadas a cabo por ante la Inspectoría del Trabajo con sede en Cabimas, y que aún cuando el a quo consideró que en dicha acta se reflejan disparidad en cuanto al número de expediente al cual se hizo referencia en el auto de certificación y el asignado al referido asunto, determinó conceptos y años que no corresponden al actor, ratificando finalmente que la relación de trabajo finalizó en fecha 31 de diciembre de 2002 y no el 13 de enero de 2004.

Los fundamentos de la apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandante, manifestando que de la P.A. se evidencia el nombre de las partes que integran el presente asunto, así como la decisión dictada por la autoridad administrativa, en consecuencia solicita se declare sin lugar el recurso de apelación, y se confirme la sentencia.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, teniendo el demandado la carga procesal de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

De lo anterior, encuentra este Tribunal que en la forma como la demandada dio contestación a la demanda, han quedado admitidos lo hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio, y el cargo desempeñado por el actor como capataz de patio, hechos éstos que quedan fuera de la controversia, la cual se limita a determinar la fecha de terminación de la relación de trabajo, el motivo de terminación, el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, el salario básico, normal e integral devengado por el ciudadano J.P. durante los años que prestó servicios a la empresa, a los fines de efectuar el recálculo correspondiente a sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, y finalmente determinar si efectivamente la empresa nada le adeuda al actor, por dichos conceptos, correspondiendo a la demandada la carga de la prueba respecto de estos hechos, por haberlos negado en la contestación.

Igualmente resulta un hecho controvertido la afirmación hecha por el trabajador, de haber laborado para la empresa fuera de su jornada de trabajo, así como también los días domingo de cada semana a partir del año 2003, desempeñando el cargo de vigilante, por lo que se le adeuda el pago de horas extras, correspondiendo la carga de la prueba en relación a estos hechos al demandante.

Ahora bien, antes de entrar analizar las pruebas promovidas por las partes en el proceso, resulta necesario que este Tribunal se pronuncie acerca de la solicitud hecha por la representación judicial de la parte demandante en la audiencia de juicio, de fecha 24 de febrero de 2006, respecto a que se deje sin efecto el escrito de promoción de pruebas consignado por la demandada, en virtud de que el mismo, no fue efectuado en contra del ciudadano J.P. sino en contra del ciudadano L.G., quien no es parte en el presente proceso.

Al respecto, observa el Tribunal del estudio realizado al referido escrito, que si bien es cierto que el escrito de promoción de prueba consignado por la empresa BM CONSTRUCTORA C.A., se encuentra referido al ciudadano L.G., no es menos cierto, que del contexto del escrito se evidencia que los medios probatorios van dirigidos a surtir efecto en relación al demandante J.P., por lo que debe considerarse que lo que existió fue un error material en la trascripción del escrito por parte de la empresa demandada, en consecuencia, no pueden desestimarse los elementos probatorios traídos al proceso a los fines de fundamentar su defensa, en virtud de ello, este Tribunal desestima lo aducido por la representación judicial de la parte actora y le confiere plena validez al escrito de promoción de pruebas consignadas por la parte demandada en la presente causa. Así se establece.

Aclarado el punto anterior, se procederá a analizar las pruebas que constan en actas, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

En la oportunidad de la promoción de pruebas, la parte demandante por intermedio de sus apoderados judiciales, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Prueba Documental:

   1. Copia simple de expediente administrativo sustanciado por ante la Inspectoría del Trabajo, con sede en Cabimas del Estado Zulia, referente al procedimiento que por solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos intentó el ciudadano J.P. en contra de la sociedad mercantil BM CONSTRUCTORA, C.A., observando este Tribunal que la empresa demandada impugnó su valor probatorio por tratarse de copias fotostáticas simples, sin embargo, la parte demandante promovente, consignó en la audiencia de juicio copias certificadas correspondiente a todas la actuaciones que conforman la instrumental mencionada, todo ello, a los fines de ratificar la documental promovida.

   Ahora bien, la empresa demandada, manifestó que las copias certificadas que fueron consignadas por el actor carecen de validez y eficacia probatoria en virtud de que, el número del expediente que aparece en el auto de certificación dictado por el funcionario del órgano administrativo del trabajo no concuerda con la nomenclatura del expediente contentivo de las supuestas actuaciones llevadas a cabo por ante la Inspectoría del Trabajo con sede en Cabimas del Estado Zulia.

   Dicho lo anterior, se evidencia que una vez que fueron impugnadas las copias simples, el actor trajo al proceso elementos capaces de ratificar y sustentar la validez de las copias impugnadas, consignando las copias certificadas del expediente en tiempo hábil, observando este Tribunal que ciertamente el número que aparece en el auto de certificación es el 008-2004-01-00019 y el número signado al expediente es el 15-04, sin embargo, de la revisión exhaustiva efectuada a las copias certificadas del expediente consignado, se constató que son un traslado fiel y exacto de sus originales, en relación con la calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos que intentó el ciudadano J.P. en contra de la sociedad mercantil BM CONSTRUCTORA C.A., en consecuencia, se desecha la impugnación efectuada por la empresa demandada, otorgándole este Tribunal pleno valor probatorio a la documental promovida por la parte actora, y en especial a la p.a., que es un documento de carácter administrativo, donde se declaró que la demandada no logró demostrar que el actor se haya retirado de la empresa en fecha 31 de diciembre de 2002, así como tampoco su inactividad durante el año 2003, aunado al hecho de que el 22 de enero del 2004, el actor denunció el despido efectuado en fecha 13 de enero de 2004, en consecuencia se declaró con lugar la solicitud de calificación de despido intentada, ordenando el reenganche del trabajador y el pago de los salarios caídos a que hubiere lugar, a razón de 70 mil bolívares semanales, con adecuación a cualquier aumento salarial que haya podido producirse, desde la fecha del despido hasta la de su efectivo reenganche.

2. Prueba de exhibición de recibos de liquidación de pagos correspondientes a los años 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, las cuales fueron acompañadas al escrito de promoción de pruebas y que observa este Tribunal que igualmente la documental fue consignada por la parte demandada, en virtud de ello se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de las mismas, la fecha de ingreso, es decir, el 20 de abril de 1.998, el salario básico devengado por el actor de Bs. 10.000,00 para el período correspondiente al 01 de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2002, y un salario integral de Bs. 11.666,67, así como el pago por concepto de prestaciones sociales por la cantidad de 1 millón 527 mil 475 bolívares con 26 céntimos.

   Copia simple de liquidación de prestaciones sociales, suscrita por el ciudadano J.P., observando el Tribunal que igualmente la documental fue consignada por la parte demandada, en virtud de ello se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, el salario básico devengado por el actor de Bs. 10.000,00, en el período correspondiente al 01 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001, y un salario integral de Bs. 11.666,67, así como el pago por concepto de prestaciones por la cantidad de 1 millón197 mil 000 bolívares con 02 céntimos.

   Copia simple de liquidación de prestaciones sociales, suscrita por el ciudadano J.P., observando el Tribunal que igualmente la documental fue consignada por la parte demandada, en virtud de ello se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, el salario básico devengado por el actor de Bs. 8.214,29 en el período correspondiente al 01 de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2000, y un salario integral de Bs. 9.226,20, así como el pago por concepto de prestaciones sociales por la cantidad de 912 mil 252 bolívares con 48 céntimos.

   Copia Simple de liquidación de prestaciones sociales, suscrita por el ciudadano J.P., observando el Tribunal que igualmente la documental fue consignada por la parte demandada, en virtud de ello se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, el salario básico devengado por el actor de Bs. 6.666,66 en el período correspondiente al 01 de enero de 1.999 hasta el 31 de diciembre de 1.999, y un salario integral de Bs. 7.777,77, así como el pago por concepto de prestaciones sociales por la cantidad de 684 mil 665 bolívares con 81 céntimos.

   Copia Simple de liquidación de prestaciones sociales, suscrita por el ciudadano J.P., observando el Tribunal que igualmente la documental fue consignada por la parte demandada, en virtud de ello se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, el salario básico devengado por el actor de Bs. 5.714,28 en el período correspondiente al 20 de abril de 1.998 hasta el 31 de diciembre de 1.998, y un salario integral de Bs. 6.666,66 así como el pago por concepto de prestaciones sociales por la cantidad de 577 mil 751 bolívares con 80 céntimos.

3. - Promovió prueba de informe a los fines de que el Tribunal oficiara al Inspector Jefe del Trabajo con sede en Cabimas, para que informe sobre los particulares allí solicitados, la cual fue inadmitida por el Tribunal de Juicio en fecha 09 de enero de 2006, por considerar que la prueba de informe no es sustitutiva de la prueba documental, y la parte pudo traer copia certificada de lo solicitado, observando este Juzgador que la parte promovente no ejerció ningún recurso en contra de la negativa por parte del Tribunal en admitir dicha prueba.

   Asimismo, solicitó al Tribunal oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a fin de que informe si durante los años 1.997, 1.998, 1.999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, la empresa demandada, realizaba los pagos correspondiente a las cotizaciones de ley, a nombre del ciudadano J.P., y en caso afirmativo que informe al Tribunal el inicio y culminación de esos pagos.

   Ahora bien, observa el Tribunal que en fecha 26 de enero de 2006, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, informó al Tribunal lo siguiente: “Me dirijo a Ud. a objeto de informarle que el Ciudadano J.R.P., titular de la Cédula de Identidad N° 743.374, fue afiliado al I.V.S.S por la Empresa BM CONSTRUCTORA, C.A., en la semana 17 del año 99 hasta la semana 26/99…”. Este Tribunal desecha la información aportada en virtud de que, los hechos manifestados no coadyuvan a dirimir la presente controversia.

4. - Evacuó la testimonial de los ciudadanos:

   J.M.V., quien manifestó conocer a ambas partes dentro del proceso, por cuanto prestó servicios personales para la empresa demandada, aproximadamente durante los años 1.998 y 1.999, manifestando que el ciudadano J.P. efectuaba distintas actividades durante la prestación de sus servicios, y que el mismo laboraba una jornada ordinaria de trabajo legal, es decir, de ocho horas diarias, asimismo, manifestó el testigo que sólo prestó servicios en la empresa durante tres o cuatro meses, y que supo que el ciudadano J.P., seguía prestando servicios para la misma porque lo veía laborando cuando pasaba todos los días por la sede de la empresa.

   F.M.C., quien manifestó que conoce sobre los hechos interrogados por las partes, únicamente por haber visto al ciudadano J.P. ir a la empresa cuando la testigo se dirigía hacia el colegio de sus hijos.

   Este Juzgador no valora las testimoniales evacuadas por cuanto el primero, J.M., manifestó que conocía al actor, porque prestó servicios dentro de la empresa demandada, sin embargo, únicamente laboró durante 3 o 4 meses para la misma, por lo que no puede tener conocimiento sobre los hechos ocurridos si no estuvo presente; en cuanto a la segunda testigo, F.M., manifestó conocer sobre los hechos interrogados únicamente porque veía al ciudadano J.P. ir a la empresa cuando se dirigía hacia el colegio de sus hijos, en consecuencia, nada aportan en cuanto a la determinación de los hechos controvertidos dentro de la presente causa.

   De su parte la representación judicial de la parte demandada promovió los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada.

2. - Prueba Documental:

   1. Copia Simple de liquidación de prestaciones sociales, suscrita por el ciudadano J.P., observando el Tribunal que igualmente la documental fue consignada por la parte demandante, en virtud de ello se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, el salario básico devengado por el actor de Bs. 5.714,28 en el período correspondiente al 20 de abril de 1.998 hasta el 31 de diciembre de 1.998, y un salario integral de Bs. 6.666,66 así como el pago por concepto de prestaciones sociales por la cantidad de 577 mil 751 bolívares con 80 céntimos.

   2. Copia Simple de liquidación de prestaciones sociales, suscrita por el ciudadano J.P., observando el Tribunal que igualmente la documental fue consignada por la parte demandante, en virtud de ello se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, el salario básico devengado por el actor de Bs. 6.666,66 en el período correspondiente al 01 de enero de 1.999 hasta el 31 de diciembre de 1.999, y un salario integral de Bs. 7.777,77, así como el pago por concepto de prestaciones sociales por la cantidad de 684 mil 665 bolívares con 81 céntimos.

   3. Copia Simple de liquidación de prestaciones sociales, suscrita por el ciudadano J.P., observando el Tribunal que igualmente la documental fue consignada por la parte demandante, en virtud de ello se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, el salario básico devengado por el actor de Bs. 8.214,29 en el período correspondiente al 01 de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2000, y un salario integral de Bs. 9.226,20, así como el pago por concepto de prestaciones sociales por la cantidad de 912 mil 252 bolívares con 48 céntimos.

   4. Copia Simple de liquidación de prestaciones sociales, suscrita por el ciudadano J.P., observando el Tribunal que igualmente la documental fue consignada por la parte demandante, en virtud de ello se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, el salario básico devengado por el actor de Bs. 10.000,00, en el período correspondiente al 01 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001, y un salario integral de Bs. 11.666,67, así como el pago por concepto de prestaciones por la cantidad de 1 millón197 mil 000 bolívares con 02 céntimos.

   5. Copia Simple de liquidación de prestaciones sociales, suscrita por el ciudadano J.P., observando el Tribunal que igualmente la documental fue consignada por la parte demandante, en virtud de ello se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, la fecha de ingreso, es decir, el 20 de abril de 1.998, el salario básico devengado por el actor de Bs. 10.000,00 para el período correspondiente al 01 de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2002, y un salario integral de Bs. 11.666,67, así como el pago por concepto de prestaciones sociales por la cantidad de 1 millón 527 mil 475 bolívares con 26 céntimos.

3. - Promovió y evacuó la testimonial de los ciudadanos:

   H.A., quien manifestó que el ciudadano J.P. dejó de prestar sus servicios a la empresa demandada en el mes de diciembre de 2002, como consecuencia de la paralización de las actividades de la Industria Petrolera; manifestando asimismo, que el testigo trabajó para la empresa demandada hasta el año 2002.

   J.P., quien declaró conocer al ciudadano J.P. ya que el testigo trabajó para la empresa demandada, manifestando que el actor dejó de prestar sus servicios personales a la empresa demandada en el mes de diciembre de 2002, ya que la empresa BM. CONSTRUCTORA C.A., cerró sus puertas por el conocido paro petrolero, afirmando que con posterioridad a dichos acontecimientos se dirigió en varias oportunidades hasta la sede de la empresa en busca de trabajo, y que nunca pudo encontrar nada como consecuencia del cierre de la misma.

   Respecto de las declaraciones de ambos testigos, este Juzgador no le otorga valor probatorio a las mismas, ya que en primer lugar el ciudadano H.A. no puede ofrecer plena convicción respecto de los hechos que se produjeron con posterioridad a la fecha en la que dejó de prestar sus servicios a la empresa, esto es después del año 2002, en consecuencia, no aporta elementos que puedan dirimir la presente controversia, y en segundo lugar en cuanto al testimonio del ciudadano J.P., si bien es cierto que manifestó hechos experimentados por él mismo, no es menos cierto, que el mismo no ofrece plena convicción a este Juzgador, con respecto al cierre de la empresa debido al llamado paro petrolero, así como también que el testigo no haya encontrado más trabajo dentro de la empresa demandada, por tal hecho, en consecuencia, no aporta elementos que coadyuven a resolver los hechos controvertidos dentro del proceso.

   Ahora bien, observa este Tribunal, que el Juez de juicio hizo uso de la declaración de parte en relación al demandante J.R.P., de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de aclarar los puntos controvertidos en la presente causa, quien manifestó haber prestado servicios laborales para la empresa demandada desde el año 1.998 hasta el año 2003, específicamente hasta el 27-12-2003, cuando la empresa no lo quiso seguir empleando, ya que no había más trabajo como consecuencia del paro petrolero; así mismo al ser repreguntado, sobre las funciones o actividades que ejecutaba durante el tiempo que duró su relación de trabajo, manifestó que inicialmente desempeñó el cargo de capataz de patio, luego como depositario y luego como vigilante, pero que dichas funciones no eran ejecutadas todas al mismo tiempo, sino en forma alternativa, desempeñando una jornada de trabajo de 07:00 am hasta las 05:00 pm, de lunes a viernes de cada semana y que en el año 2003 lo pusieron en la puerta de la empresa ha efectuar guardias dominicales como vigilante desde las 07:00 am hasta las 06:00 pm, igualmente en cuanto a los salarios devengados durante la relación de trabajo, manifestó que se inició con un salario básico de 50 mil bolívares semanales y culminó con un salario básico de 70 mil bolívares durante el año 2003, asimismo, declaró que los días domingos no le eran remuneradas de modo alguno.

4. - Promovió prueba de inspección judicial en la sede de la empresa BM CONSTRUCTORA C.A., a los fines de constatar nóminas de trabajo de los años 2003 y 2004, la cual fue inadmitida por el Tribunal de Juicio en fecha 09 de enero de 2006, observando este Juzgador que la parte promovente no ejerció ningún recurso en contra de la negativa del Tribunal de admitir dicha prueba.

5. - Promovió prueba de informe a los fines de que el Tribunal se sirva oficiar al Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios S.R., Cabimas y S.B., para que informe sobre los particulares allí solicitados, la cual fue igualmente inadmitida por el Tribunal de Juicio.

   Delimitada la carga probatoria y valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

   En virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, los hechos controvertidos se encuentran limitados a determinar la fecha de terminación de la relación laboral que existió entre ambas partes dentro del proceso, esto es, si fue el 13 de enero de 2004, como lo alegó el actor, o el 31 de diciembre de 2002, como lo alegó la demandada, así como el motivo real de la terminación de la misma, esto es, si el trabajador se retiró de la empresa o si fue despedido injustificadamente, igualmente determinar el salario básico, normal e integral devengado por el ciudadano J.P. durante los años que prestó servicios a la empresa demandada, a los fines de efectuar el recálculo correspondiente a sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, para determinar si efectivamente la empresa nada le adeuda al actor, en virtud de que la demandada manifestó que le canceló al ciudadano J.P. durante toda la relación de trabajo, los montos correspondientes a sus prestaciones sociales.

   Ahora bien, corresponde a la parte demandante demostrar el reclamo de 4.170 horas extras en virtud, de que laboró para la empresa fuera de su jornada de trabajo, así como también los días domingo de cada semana a partir del año 2003, desempeñando el cargo de vigilante.

   Observa el Tribunal que del análisis efectuado a las actas procesales, se desprende que el actor en su escrito libelar alega que la relación de trabajo que lo unió con la sociedad mercantil BM CONSTRUCTORA C.A., culminó en fecha 13 de enero de 2004, por el contrario, la parte demandada, alegó en su escrito de contestación que la misma finalizó en fecha 31 de diciembre del 2002, por retiro del trabajador, asimismo, en la declaración de parte efectuada por el ciudadano J.P., manifestó que culminó en fecha 27 de diciembre del 2003, sin embargo, correspondía a la demandada, la carga de la prueba de demostrar este hecho, evidenciándose del examen exhaustivo efectuado a las actas procesales que la demandada no logró desvirtuar la fecha alegada por el actor en el escrito de demanda, por lo que queda desvirtuada la fecha de terminación alegada por la empresa, es decir, el 31 de diciembre de 2002.

   Ahora bien, existe una discrepancia entre la fecha de terminación alegada por el actor en la demanda, es decir, el 13 de enero de 2004, fecha ésta que igualmente se evidencia del expediente administrativo llevado a cabo por ante la Inspectoría del Trabajo con sede en Cabimas, y la fecha que alegó el actor en la declaración de parte ante el Juez de juicio, esto es, el 27 de diciembre del 2003, sin embargo, observa el Tribunal, que ambas fechas difieren sólo en 17 días.

   De lo anterior tenemos que, uno de los principios de aplicación de la norma más favorable o principio de favor, se encuentran previstos en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 8 del Reglamento derogado, para lo cual en el caso de plantearse dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada aquella que más favorezca al trabajador. En consecuencia, este Tribunal considera tomar como fecha real de terminación de la relación de trabajo que unió al ciudadano J.P. con la sociedad mercantil BM CONSTRUCTORA C.A., el 13 de enero de 2004, por ser ésta fecha la más favorable para el trabajador.

   Así pues, observa este Juzgador que la relación de trabajo del ciudadano J.P. se corresponde a un tiempo efectivamente laborado de cinco (5) años, ocho (8) meses y veinticuatro (24) días, contados desde el 20 de abril de 1.998 al 13 de enero de 2004. Así se establece.

   Al haberse dilucidado el punto controvertido en cuanto a la fecha de culminación de la relación de trabajo y el tiempo efectivamente laborado por el actor, pasa esta Alzada a determinar el motivo que generó la terminación de la relación de trabajo, en virtud de que la sociedad mercantil BM CONSTRUCTORA C.A., admitió la relación laboral que la uniera con el trabajador manifestando que la misma finalizó por que el trabajador se retiró de la empresa, hecho éste que no quedó demostrado, toda vez que era carga de la demandada probar tal circunstancia, y de las pruebas promovidas y evacuadas por la misma, no conllevaron al pleno convencimiento que el ciudadano J.P., se haya retirado de la empresa en fecha 31 de diciembre del 2002, por el contrario, se evidenció por medio del expediente administrativo, documental a la cual le fue otorgado pleno valor probatorio, que en fecha 22 de enero de 2004, el actor acudió por ante la Inspectoría del Trabajo en Cabimas, y denunció el despido del cual fue objeto por parte de la empresa demandada en fecha 13 de enero de 2004, solicitud que fue declarada con lugar, en consecuencia, se establece que la terminación de la relación laboral en el presente caso resultó del despido injustificado efectuado por la empresa al trabajador.

   Así pues, al haber quedado igualmente determinado que el ciudadano J.P. fue despedido sin justa causa, se debe determinar el salario básico devengado por el actor, observando el Tribunal que la demandada admitió en su escrito de contestación que el último salario que devengó fue por la cantidad de 10 mil bolívares diarios, para un pago semanal de 70 mil bolívares, negando que este sea el salario base para el cálculo del concepto de antigüedad de acuerdo a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la misma debe hacerse por períodos, calculándose con base al salario correspondiente a cada año de servicio, tomando en cuenta que la demandada alegó que el actor devengaba un salario variable en cada año laborado.

   En referencia a lo anterior, observa este tribunal que resulta contraria a derecho la pretensión de la parte actora de calcular la prestación de antigüedad y la antigüedad adicional, previstas en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, con el último salario devengado por el demandante, puesto que de conformidad con los artículos 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, se hace imprescindible que el solicitante señale en su libelo de demanda, los montos de los diferentes salarios devengados por él a lo largo de su relación laboral después de la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, lo cual no ocurrió en el caso sub iudice, donde el demandante se limitó a especificar el último salario integral devengado por él de 11 mil 660 bolívares.

   Observa el Tribunal que de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, la prestación de antigüedad, se liquidará mensualmente, y el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108, será el devengado en el mes correspondiente; estableciendo el artículo 146 que los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.

   Ahora bien, quedó evidenciado de actas, específicamente de las documentales consignadas por ambas partes en el proceso, señaladas como “liquidación, cálculo de prestaciones sociales”, la cuales quedaron firme como pruebas, que efectivamente el ciudadano J.P. devengó diferentes salarios básicos durante el tiempo laborado, tal como lo alegó la demandada, de la siguiente manera:

   Período Salario Básico

   Desde el 20.04.98 al 31.12.98 Bs. 5.714,28

   Desde el 01.01.99 al 31.12.99 Bs. 6.666,66

   Desde el 01.01.00 al 31.12.00 Bs. 8.214,29

   Desde el 01.01.01 al 31.12.01 Bs. 10.000,00

   Desde el 01.01.02 al 31.12.02 Bs. 10.000,00

   Observa el Tribunal que no se evidencia de las actas procesales, el salario devengado para los años 2003 y 2004, por lo que se tomará como base de cálculo el salario básico correspondiente al último año, es decir, 10 mil bolívares, cantidad ésta que fue alegada por el actor en el escrito de demanda.

   Ahora bien, dichos salarios básicos deben ser tomados como base para el cálculo para la prestación de antigüedad reclamada, debiendo adicionar la alícuota de utilidades y la alícuota de bono vacacional, correspondientes a cada período, para formar el salario integral, para lo cual resulta lo siguiente:

   Tiempo de Servicio: Desde el 20.04.1.998 al 13.01.2004

   Tiempo Efectivamente Trabajado: 5 años 8 meses 24 días.

   Primer Corte:

   Período correspondiente desde el 20 de abril de 1.998 al 31 de diciembre de 1.998:

   Salario básico diario: 5.714,28 (Folio 147)

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Salario normal: Bs. 5.714,28

   Alícuota de utilidades: 60 días x Bs. 5.714,28 (salario básico) / 360 días = Bs. 952,38.

   Alícuota de bono vacacional: 7 días x Bs. 5.714,28 (salario básico) / 360 días = Bs. 111,11.

   Total salario integral: Bs. 5.714,28 + Bs. 952,38 + Bs.111,11 = Bs. 6.777,77

   Período correspondiente desde el 20 de diciembre de 1.998 al 19 de abril de 1.999:

   Salario básico diario: Bs. 6.666,66 (Folio 148)

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Salario normal: Bs. 6.666,66

   Alícuota de utilidades: 60 días x Bs. 6.666,66 (salario básico) / 360 días = Bs.1.111,1

   Alícuota de bono vacacional: 7 días x Bs.6.666,66 (salario básico) / 360 días = Bs. 129,62

   Total salario integral: Bs.6.666,66 + Bs.1.111,1 + Bs. 129,62 = Bs.7.907,38

   Antigüedad acumulada: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

   Le corresponde pues, 45 días (5 días computados a partir del tercer mes de servicios ininterrumpidos):

   Período 5 días x cada mes Salario Integral Bs.

   20.04.98 al 20.05.98 - - -

   20.05.98 al 20.06.98 - - -

   20.06.98 al 20.07.98 - - -

   20.07.98 al 19.12.98 5 x 5 25 x 6.777,77 169.444,25

   20.12.98 al 19.04.99 5 x 4 20 x 7.907,38 158.147,60

   Total Prestación de Antigüedad (45 días) 327.591,85

   Segundo Corte:

   Período correspondiente desde el 20 de abril de 1.999 al 19 de diciembre de 1.999:

   Salario básico diario: Bs. 6.666,66 (Folio 148)

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Salario normal: Bs. 6.666,66

   Alícuota de utilidades: 60 días x 6.666,66 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.111,1

   Alícuota de bono vacacional: 8 días x 6.666,66 (salario básico) / 360 días = Bs. 148,148

   Total salario integral: Bs. 6.666,66 + Bs. 1.111,1 + Bs. 148,148 = Bs. 7.925,08

   Período correspondiente desde el 20 de diciembre de 1.999 al 19 de abril de 2.000:

   Salario básico diario: Bs.8.214,29 (Folio 149)

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Salario normal: Bs. 8.214,29

   Alícuota de utilidades: 60 días x Bs. 8.214,29 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.369,04

   Alícuota de bono vacacional: 8 días x Bs.6.666,66 (salario básico) / 360 días = Bs. 182,52

   Total salario integral: Bs. 8.214,29 + Bs. 1.369,04 + Bs. 182,52 = Bs. 9.765,86

   Período 5 días x cada mes Salario Integral Bs.

   20.04.99 al 19.12.99 5 x 8 40 x 7.925,08 317.003,20

   20.12.99 al 19.04.00 5 x 4 20 x 9.765,86 195.317,20

   Total Prestación de Antigüedad (60 días) 2do Corte 512.320,40

   Tercer Corte:

   Período correspondiente desde el 20 de abril de 2.000 al 19 de diciembre de 2.000:

   Salario básico diario: 8.214,29 (Folio 149)

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Salario normal: 8.214,29

   Alícuota de utilidades: 60 días x Bs. 8.214,29 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.369,04

   Alícuota de bono vacacional: 9 días x Bs. 6.666,66 (salario básico) / 360 días = Bs. 205,35

   Total salario integral: Bs. 8.214,29 + Bs. 1.369,04 + Bs. 205,35 = Bs. 9.788,67

   Período correspondiente desde el 20 de diciembre de 2.000 al 19 de abril de 2.001:

   Salario básico diario: Bs. 10.000,00 (Folio 150)

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Salario normal: Bs. 10.000,00

   Alícuota de utilidades: 60 días x Bs. 10.000,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.666,66

   Alícuota de bono vacacional: 9 días x Bs.10.000,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 250,00

   Total salario integral: Bs. 10.000,00 + Bs.1.666,66 + Bs. 250,00 = 11.916,66

   Período 5 días x cada mes Salario Integral Bs.

   20.04.00 al 19.12.00 5 x 8 40 x 9.788,67 391.546,80

   20.12.00 al 19.04.01 5 x 4 20 x 11.916,66 238.333,20

   Total Prestación de Antigüedad (60 días) 3er Corte 629.880,00

   Cuarto Corte:

   Período correspondiente desde el 20 de abril de 2.001 al 19 de abril de 2.002:

   Salario básico diario: Bs.10.000,00 (Folio 150 y 151)

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Salario normal: Bs. 10.000,00

   Alícuota de utilidades: 60 días x Bs.10.000,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.666,66

   Alícuota de bono vacacional: 10 días x Bs.10.000,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 277,77

   Total salario integral: Bs.10.000,00 + Bs.1.666,66 + Bs. 277,77 = Bs.11.944,43

   Período 5 días x cada mes Salario Integral Bs.

   20.04.01 al 19.04.02 5 x 12 60 x 11.944,43 716.665,80

   Total Prestación de Antigüedad (60 días) 4to Corte 716.665,80

   Quinto Corte:

   Período correspondiente desde el 20 de abril de 2.002 al 19 de abril de 2.003:

   Salario básico diario: Bs.10.000,00 (Folio 151)

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Salario normal: Bs.10.000,00

   Alícuota de utilidades: 60 días x Bs.10.000,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.666,66

   Alícuota de bono vacacional: 11 días x Bs.10.000,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 305,55

   Total salario integral: Bs.10.000,00 + Bs.1.666,66 + Bs.305,55 = Bs.11.972,21

   Período 5 días x cada mes Salario Integral Bs.

   20.04.02 al 19.04.03 5 x 12 60 x 11.972,21 718.332,60

   Total Prestación de Antigüedad (60 días) 5to Corte 718.332,60

   Sexto Corte:

   Período correspondiente desde el 20 de abril de 2.003 al 13 de enero de 2.004:

   Salario básico diario: Bs.10.000,00 (Folio 151)

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Salario normal: Bs.10.000,00

   Alícuota de utilidades: 60 días x Bs.10.000,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.666,66

   Alícuota de bono vacacional: 12 días x Bs.10.000,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 333,33

   Total salario integral: Bs.10.000,00 + Bs.1.666,66 + Bs.333,33 = Bs.11.999,99

   Período 5 días x cada mes Salario Integral Bs.

   20.04.03 al 13.01.04 5 x 8 40 x 11.999,99 479.999,60

   Por aplicación del Parágrafo Primero, letra c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual corresponde al trabajador en caso de terminación de la relación laboral, sesenta días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral:

   Días Bs.

   5 x11.999,99 59.999,95

   5 x11.999,99 59.999,95

   5 x11.999,99 59.999,95

   5 x11.999,99 59.999,95

   20 239.999,80

   Total Prestación de Antigüedad (60 días) 6to Corte: Bs.479.999,60 + Bs. 239.999,80 = Bs.719.999,40.

   Antigüedad adicional:

   Días adicionales Períodos Salario Integral Bs.

   2 1.999 - 2.000 11.999,99 23.999,98

   4 2.000 – 2.001 11.999,99 47.999,96

   6 2.001 – 2.002 11.999,99 71.999,94

   8 2.002 – 2.003 11.999,99 95.999,92

   10 2.003 – 2.004 11.999,99 119.999,90

   Total 30 días adicionales 359.999,70

   Total prestación de antigüedad 375 días:…………………………Bs.3.984.789, 00

   Ahora bien, se evidencia de las documentales consignadas por ambas partes en el proceso señaladas como “liquidación de prestación sociales” las cuales corren insertas a los folios 147 al 151, ambos inclusive, que la empresa demandada BM CONSTRUCTORA C.A., canceló al ciudadano J.P., por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de 3 millones 075 mil 667 bolívares con 25 céntimos, en virtud de ello, la empresa demandada le adeuda al actor la cantidad de 909 mil 121 bolívares con 75 céntimos, por concepto de antigüedad y antigüedad adicional.

   Resuelto lo anterior, habiendo ya determinado este Tribunal el último salario normal e integral devengado por el accionante, este se aplicará a los fines de efectuar el cálculo correspondiente a las indemnizaciones correspondientes al trabajador por causa de la terminación de la relación de trabajo.

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Salario normal: Bs. 10.000,00

   Alícuota de utilidades: 60 días (tal como se evidencia de la planilla de liquidación de prestaciones sociales) x Bs.10.000,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 1.666,66

   Alícuota de bono vacacional: 12 días x Bs.10.000,00 (salario básico) / 360 días = Bs. 333,33

   Total salario integral: Bs.10.000,00 + Bs.1.666,66 + Bs.333,33 = Bs. 11.999,99

   Preaviso legal: el ciudadano J.P. reclama de conformidad con los artículos 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 1 millón 200 mil bolívares.

   Al respecto, la Sentencia No. C-315 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20/11/2001 R.C.V.. Banco de Venezuela, ratificada también en sentencia de fecha 13/12/2005, señala que:

   …El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra la institución del preaviso, es una norma que se encuentra ubicada dentro del capítulo VI del título I del mencionado texto legislativo, el cual está referido a la terminación de la relación de trabajo. En su encabezamiento, la norma establece que el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas indicadas en la misma, cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado culmine por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos.

   Por su parte en el capitulo VII del mismo título de la Ley Orgánica del Trabajo, y dentro del cual está contemplado el artículo 125, se prevé la estabilidad en el trabajo. Concretamente, el artículo 112 eiusdem establece que los trabajadores permanentes, que no sean de dirección y que tengan más de tres meses al servicio de un patrono, no pueden ser despedidos sin justa causa.

   Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar.

   La idea errada de que el preaviso se le paga a todo trabajador despedido injustificadamente tiene su origen en el hecho de que bajo la vigencia de la derogada Ley del Trabajo, y antes de la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados en 1974, el patrono podía despedir injustificadamente a cualquier trabajador con el mero cumplimiento del aviso previo respectivo, o su pago en caso de omisión; sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados, aparece en la legislación venezolana una nueva categoría de trabajadores que no pueden ser despedidos sin motivos justificados, a esta categoría pertenecen los trabajadores que gozan de estabilidad laboral relativa.

   La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley contra Despidos Injustificados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral

   .

   A su vez, expone el Dr. R.A.G.:

   Como obligación del patrono el preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo en vigor, es únicamente aplicable a los trabajadores privados de estabilidad relativa,...

   (Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. 11ª edición, Caracas, 2000. P 342).

   Mayor claridad al respecto, aportó el reglamentista de la Ley Orgánica del Trabajo, al especificar en el artículo 43 del Reglamento, que quienes disfrutarán del preaviso son los trabajadores “excluidos del régimen de estabilidad en el empleo”.

   Entonces, siendo aplicable el preaviso a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, debe concluir la Sala que la recurrida infringió por falsa aplicación el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo al acordar el pago del preaviso omitido a un trabajador que gozaba de estabilidad…”

   Ahora bien, observa el Tribunal que consta en autos que el trabajador gozaba de estabilidad laboral, al no ser un trabajador de dirección y tener más de 3 meses laborando para la empresa demandada. Por tanto siendo aplicable el preaviso del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo sólo a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado artículo ibidem a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, lo procedente en el presente caso, es el pago de la indemnización por preaviso y despido injustificado según lo dispuesto en el mencionado artículo 125, al haber quedado establecido en los autos que forman el expediente la estabilidad del trabajador y el despido injustificado del mismo, y no como lo reclama el accionante, el pago doble del preaviso de acuerdo a los artículo 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Dicho lo anterior, y de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Así pues, habiendo laborado el actor por un tiempo de 5 años 8 meses y 24 días, le corresponde 150 días a razón de Bs. 11.999,99 (salario integral), la cantidad de 1 millón 799 mil 998 bolívares con 50 céntimos.

   Igualmente le corresponde adicionalmente al trabajador una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley de sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; de conformidad con el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de Bs. 11.999,99 (salario integral), la cantidad de 719 mil 999 bolívares con 40 céntimos.

   Total artículo 125 de la LOT:……………………………………..Bs. 2.519.997,90

   Vacaciones vencidas y no disfrutadas el actor reclama la cantidad de 1 millón 450 mil bolívares.

   De conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.

   Ahora bien, se procederá a realizar un recálculo correspondiente al concepto de vacaciones reclamado por el actor, con base al salario normal devengado durante cada período que laboró para la empresa demandada, de la siguiente manera:

   Período Días Salario Normal Bs.

   Año 1.998 – 1.999 15 6.666,66 99.999,90

   Año 1.999 – 2.000 16 8.214,29 131.428,64

   Año 2.000 – 2.001 17 10.000,00 170.000,00

   Año 2.001 – 2.002 18 10.000,00 180.000,00

   Año 2.002 – 2.003 19 10.000,00 190.000,00

   Total concepto de Vacaciones (84 días) 771.428,54

   Vacaciones Fraccionadas: de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.

   Le corresponde al actor, 8 x 20 / 12 = 13,33 a razón de Bs.10.000,00 (salario normal), la cantidad de 133 mil 300 bolívares por concepto de vacaciones fraccionadas.

   Total concepto de Vacaciones 98,33 días:………………………Bs. 904.728,54

   Ahora bien, se evidencia de las documentales consignadas por ambas partes en el proceso señaladas como “liquidación de prestación sociales” las cuales corren insertas a los folios 147 al 151, ambos inclusive, que la empresa demandada BM CONSTRUCTORA C.A., canceló al ciudadano J.P., por concepto de vacaciones la cantidad de 397 mil 142 bolívares con 80 céntimos, en virtud de ello, la empresa demandada le adeuda al actor la cantidad de 507 mil 585 bolívares con 74 céntimos, por concepto de vacaciones no disfrutadas.

   Bono Vacacional vencido: el actor reclama la cantidad de 130 mil bolívares.

   Ahora bien, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la inicialmente prevista de siete (7) salarios.

   De lo anterior, se procederá a realizar un recálculo correspondiente al concepto de bono vacacional reclamado por el actor, con base al salario básico devengado durante cada período que laboró para la empresa demandada, de la siguiente manera:

   Período Días Salario Básico Bs.

   Año 1.998 – 1.999 7 6.666,66 46.666,62

   Año 1.999 – 2.000 8 8.214,29 65.714,32

   Año 2.000 – 2.001 9 10.000,00 90.000,00

   Año 2.001 – 2.002 10 10.000,00 100.000,00

   Año 2.002 – 2.003 11 10.000,00 110.000,00

   Total concepto de bono vacacional (45 días) 412.380,94

   Bono Vacacional fraccionado: le corresponde la cantidad de 8 x 12 / 12 = 8 días a razón de 10.000,00 (salario básico), la cantidad de 80 mil 000 bolívares.

   Total concepto de bono vacacional vencido 53 días:………….……Bs. 492.380,94

   Ahora bien, se evidencia de las documentales consignadas por ambas partes en el proceso señaladas como “liquidación de prestación sociales” las cuales corren insertas a los folios 147 al 151, ambos inclusive, que la empresa demandada BM CONSTRUCTORA C.A., canceló al ciudadano J.P., por concepto de bono vacacional la cantidad de 206 mil 514 bolívares con 26 céntimos, en virtud de ello, la empresa demandada le adeuda al actor la cantidad de 285 mil 866 bolívares con 68 céntimos, por concepto de bono vacacional vencido.

   Horas extras: el actor reclama 7 millones 800 mil bolívares, correspondientes al pago de 4.170 horas extras laboradas.

   A este respecto, la Sala de Casación Social ha establecido reiteradamente que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria, observando el Tribunal que el actor no aportó al proceso alguna probanza pertinente, a los fines de demostrar la procedencia de las horas extras reclamadas, en consecuencia, deben desecharse las horas extras alegadas por el actor, de la suma del cálculo de los conceptos reclamados a la empresa demandada. Así se establece.

   Salarios caídos: El actor reclamó el cobro de salarios caídos generados en el procedimiento de calificación de despido, la cual fue declarada con lugar por la Inspectoría del Trabajo con sede en Cabimas, en fecha 30 de abril de 2004, ahora bien, en fecha 25 de mayo de 2004, el Jefe de Sala Laboral de la Inspectoría del Trabajo, se trasladó a la sede de la empresa demandada, a los fines de ejecutar el reenganche y el pago correspondiente a los salarios caídos, evidenciándose que la parte demandada se negó a cumplir con la resolución administrativa mencionada, con lo cual, el actor una vez que ejerció la presente acción laboral, en la cual reclama que le sean cancelados los salarios caídos generados en dicho procedimiento, quiere significar que al no haber sido posible ejecutar la p.a., en virtud de que la demandada, se negó a cumplir con lo condenado, el ciudadano J.P., se encuentra en su derecho de demandar sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales a que haya lugar, así como los salarios caídos, por haber sido despedido injustificadamente, dejándose únicamente sin efecto la orden de reenganche, ya que una vez que el actor ha interpuesto la presenta acción laboral, reclamando los conceptos que legalmente le corresponden, quiere decir, que no existe un interés en continuar con la prestación de servicios para la empresa, en consecuencia, se declara la procedencia de los salarios caídos generados en el procedimiento de calificación de despido y reenganche, el cual fue sustanciado ante la Inspectoría del Trabajo con sede en Cabimas, los cuales deben ser computados desde la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, el 13 de enero de 2004 hasta el 18 de octubre de 2004, fecha en la cual se interpuso la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales, de la siguiente manera:

   Meses Días

   Enero 18

   Febrero 28

   Marzo 31

   Abril 30

   Mayo 31

   Junio 30

   Julio 31

   Agosto 31

   Septiembre 30

   Octubre 18

   Total: 278 días

   Ahora bien, deben ser multiplicados los 278 días a razón del último salario básico devengado por el actor de Bs. 10.000,00, lo cual arroja la cantidad de 2 millones 780 mil bolívares, monto éste adeudado al ciudadano J.P., por concepto de salarios caídos.

   Las cantidades antes especificadas alcanzan a favor del demandante a la suma de bolívares 7 millones 002 mil 572 con 07 céntimos, a cuyo pago se condena a la demandada BM CONSTRUCTORA C.A., a favor del ciudadano J.P..

   En lo que respecta al ajuste monetario, que se debe efectuarse al monto recalculado, este Tribunal, considera necesario excluir la cantidad de 2 millones 780 mil bolívares, correspondiente a los salarios caídos generados en el procedimiento de calificación de despido, en virtud de resultar improcedente la indexación, de conformidad con lo dispuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 07 de octubre de 2004 con Ponencia del Magistrado. Dr. O.A.M.D., en consecuencia, el monto a indexar sería sobre la cantidad de 4 millones 222 mil 572 bolívares con 07 céntimos.

   Por cuanto la expresada cantidad de 4 millones 222 mil 572 bolívares con 07 céntimos, no fue cancelada por la empresa demandada en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, se condena a la demandada a pagar al actor los intereses moratorios devengados por dicha cantidad, calculados según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; cálculo que se hará a través de una experticia complementaria del fallo realizado por un único perito designado por el tribunal conforme lo indica el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha en que el fallo quede definitivamente firme.

   Se ordena la corrección monetaria de la cantidad de 4 millones 222 mil 572 bolívares con 07 céntimos, calculada desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la fecha en que el fallo quede definitivamente firme, excluyendo los períodos de tiempo en los cuales la causa se encontrara suspendida por acuerdo de ambas partes o estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, cuyo monto será calculado mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un experto contable, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

   De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el cálculo de intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, por lo que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá ordenar un nuevo cálculo de intereses moratorios y ajuste por inflación, si liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma.

   Ahora bien, una vez determinado el monto total indexado a través de la experticia complementaria del fallo, se adicionará a dicho monto la cantidad de 2 millones 780 mil bolívares, por concepto de salarios caídos, el cual fue excluido por resultar improcedente su indexación, a los fines de que se fije el monto total que en definitiva deberá cancelar la sociedad mercantil BM CONSTRUCTORA C.A., al ciudadano J.P., en la fase de ejecución. Así se establece.

   Se impone en consecuencia, la desestimación del recurso ejercido, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se declarará sin lugar el recurso de apelación propuesto por la parte demandante y parcialmente con lugar la demanda intentada, confirmando el fallo apelado. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Corrado B.C. a nombre y representación de la sociedad mercantil BM CONSTRUCTORA, C.A, contra la sentencia de fecha 06 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales sigue el ciudadano J.P. frente a la sociedad mercantil BM CONSTRUCTORA, C.A. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.P. frente a la sociedad mercantil BM CONSTRUCTORA, C.A, por lo que se condena a la demandada a pagar al ciudadano J.P., la cantidad de 4 millones 222 mil 572 bolívares con 07 céntimos por concepto de diferencia de prestación de antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado, diferencia en vacaciones y bono vacacional, más intereses moratorios y corrección monetaria, así como también la cantidad de 2 millones 780 mil bolívares por concepto de salarios caídos, los cuales deben adicionarse al monto total indexado, en consecuencia, 3) SE CONFIRMA el fallo apelado. 4) SE CONDENA en costas procesales a la demandada de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   Dada en Maracaibo, a doce de mayo de dos mil seis. Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   EL JUEZ

   Miguel A. URÍBE HENRÍQUEZ

   EL SECRETARIO

   Francisco J. PULIDO PIÑEIRO

   Publicada en el mismo día su fecha a las 10:25 horas, quedando registrada bajo el No. PJ0152006000093

   El Secretario,

   F.J.P.P..

   Maracaibo a 12.05.06

   MAUH / FJPP / jmla