Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 18 de Diciembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario,

del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la

Circunscripción Judicial del Estado Carabobo

Valencia, 18 de diciembre de 2006

196º y 147º

Expediente Nº 11766

COMPETENCIA NIÑOS Y ADOLESCENTES

MOTIVO INQUISICIÓN DE PATERNIDAD

PARTE ACTORA J.D.C.J.

APODERADOS DE LA ACTORA: L.B.R., M.B.F., CARTI J.P.N. y M.P.V..

PARTE DEMANDADA: J.L.R.M.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA J.M.S.P.

Se encuentra sometido a la revisión de esta instancia el recurso procesal de apelación ejercido por la parte demandada en contra de la sentencia definitiva de fecha 23 de octubre de 2006 dictada por la Jueza Unipersonal Nº II de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en la ciudad de Puerto Cabello, en la cual se declaró con lugar la demanda intentada por la ciudadana J.D.C.J., a favor de las niñas M.S. y Natascha S.C., en contra del ciudadano J.L.R.M..

Capítulo I

Antecedentes del caso

Comenzó el presente juicio con libelo de demanda presentado el 27 de abril de 2004, por la ciudadana J.D.C.J., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.747.294, asistida por la abogada M.P.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 24.305, ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en la ciudad de Puerto Cabello, siendo admitida por la Juez Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en la ciudad de Puerto Cabello, en fecha 04 de mayo de 2004, ordenando el emplazamiento de la parte demandada, ciudadano J.L.R.M., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 11.349.237 y la notificación de la Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público, especializada en la Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, así como la publicación de un Edicto en un diario de mayor circulación en el país y otro en un diario local, emplazándose a hacerse parte en el presente juicio, a toda aquel que tenga interés directo y manifiesto en el asunto; reglamentándose asimismo las pruebas promovidas por la actora en su libelo de demanda.

En fecha 10 de mayo de 2004, el alguacil del tribunal de primera instancia dejó constancia de la practica de la notificación de la representación fiscal y; el 11 de mayo de 2004, el alguacil de la primera instancia deja expresa constancia de la practica de la citación de la parte demandada.

Por auto del 19 de mayo de 2004, el tribunal de primera instancia deja constancia de la no comparecencia de la parte demandada en el lapso para dar contestación a la demanda.

Mediante diligencia presentada el 31 de mayo de 2004, la parte demandada manifiesta su disposición a practicarse, cuando así lo exija el tribunal, las pruebas de experticia hematológica y la heredo biológica o la prueba de ADN, por ante el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC).

En fechas 05 de agosto y 19 de septiembre de 2005, la parte actora informa al tribunal de la primera instancia sobre la oportunidad fijada por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) para la practica la prueba de ADN al ciudadano J.L.R.M., solicitando en este sentido la notificación del demandado, lo cual fue acordado por el tribunal de primera instancia por auto del 22 de septiembre de 2005.

El 27 de septiembre de 2005, el alguacil del tribunal de primera instancia da cuenta de la práctica de la notificación del demandado.

En fecha 17 de noviembre de 2005, es recibido en el tribunal de primera instancia el informe sobre la experticia practicada por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC).

El 26 de enero de 2006, la parte actora consigna edicto publicado en el diario Noti Tarde en fecha 12 de mayo de 2004.

En fecha 27 de enero de 2006, oportunidad fijada por la primera instancia para que tenga lugar el acto oral de evacuación de pruebas, se dejó constancia de la comparencia de la parte actora y de la no comparencia tanto de la parte demandada como del Ministerio Público, procediéndose a la evacuación de las pruebas promovidas por la parte actora.

Mediante diligencia del 02 de febrero de 2006, la parte actora consigna edicto publicado en el Diario El Nacional en fecha 1º de febrero de 2006.

En fecha 23 de octubre de 2006, el a quo dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar la demanda intentada.

Mediante escrito consignado el 06 de noviembre de 2006, la parte demandada apela de la decisión dictada el 23 de octubre de 2006, siendo oído dicho recurso por auto del 07 de noviembre de 2006.

En fecha 16 de noviembre de 2006, esta alzada da por recibido el presente expediente, fijando la oportunidad para la formalización del recurso de apelación.

El 23 de noviembre de 2006, tuvo lugar el acto de formalización del recurso, dejando constancia esta alzada de la comparecencia de la representación del demandado, así como la incomparecencia de la parte actora, procediendo la representación del demandado a realizar su exposición oral, fijándose en esa oportunidad el lapso para dictar sentencia.

Seguidamente procede esta alzada a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones.

Capítulo II

Alegatos de las partes

Alegatos de la parte actora:

La parte actora en su libelo de demanda alega que es la legítima madre de las niñas M.S. y NATASCHA S.C.J., gemelas, nacidas el 06 de septiembre de 2003, en el Hospital “Dr. Adolfo Prince Lara” de ese Municipio, según partidas de nacimiento que se encuentran asentadas en la Oficina Subalterna del Registro Civil de la Parroquia “J.J.F.”, Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, en fecha 18 de noviembre de 2003, con los Nros. 1.621 y 1.622.

Señala que las niñas fueron concebidas como consecuencia de la relación amorosa, inequívoca y notoria que mantuvo con el ciudadano J.L.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.349.237, de profesión militar en servicio activo adscrito a la Armada de la República Bolivariana de Venezuela con el grado de Teniente de Navío, durante aproximadamente 18 meses y que compartían con tal carácter entre familiares, amigos y compañeros de trabajo, quienes conocían de la relación, la cual no ocultaban en ningún momento y durante la cual dice fue fiel y respetuosa.

Que al enterarse el ciudadano J.L.R.M., de su embarazo comenzó a dar muestras de disgusto y rechazo hacía ella, manifestándole incluso que no deseaba que se supiera que las niñas eran de él; que no la apoyó en ningún momento, incluso antes de que las niñas nacieran él le preguntó si estaba segura de que las niñas eran de él, lo cual constituyó una gran ofensa hacía su honorabilidad y dignidad de mujer, por cuanto alega que desde que comenzaron sus relaciones amorosas con el demandado, se mantuvo fiel a él y a sus principios.

Que al nacer las niñas, le preguntó al demandado cuando las iba a reconocer y él respondió que debían quedarse como estaban, y allí le informó que había realizado unos depósitos en la cuenta de ahorros de la actora en la entidad bancaria Banesco, en los meses de agosto de 2003, septiembre de 2003 y octubre de 2003, por las cantidades de Bs. 30.000,00; Bs. 48.000,00 y Bs. 30.000,00, respectivamente, las cuales, según sus decir, iban destinados a sufragar parte de sus gastos en los últimos días de su embarazo y los primeros días de nacidas de sus hijas, montos éstos por demás insuficientes para cubrir parte de los gastos que generan las niñas pero que evidencian según decir de la actora que el ciudadano J.L.R.M., había comenzado a dar indicios de sumir su paternidad.

Sostiene que muchos han sido los requerimientos hechos por ella hacía el demandado para que reconozca a sus hijas, cuestión ésta que moral, constitucional y legalmente les corresponde, por cuanto todo niño tiene derecho a ser reconocido por sus padres y a gozar de todos los beneficios, pregorrativas y derechos que surjan como consecuencia de la filiación, cuestión ésta que ha eludido el demandado en toda forma.

Que en virtud de la injustificada e inexplicable contumacia del ciudadano J.L.R.M., en reconocer a sus hijas, derecho éste que moral y constitucionalmente le corresponde, la obliga a inquirir legalmente el vinculo paterno filial, por lo que demanda, como en efecto lo hace, al ciudadano J.L.R.M., para que convenga o en su defecto sea condenado a ello por el tribunal, una vez establecida la filiación con los medios idóneos y las probanzas que ofrece, que las niñas M.S. y Natascha Stephany son su hijas y, que en consecuencia las niñas gocen de todos los derechos derivados del parentesco con su padre.

Señala que de conformidad con lo previsto en el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pasa a indicar los medios probatorios que utilizará a los fines de demostrar la filiación de sus hijas con el demandado.

Fundamenta su pretensión en lo previsto en los artículos 56, 76 segundo parágrafo y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los artículos 210, 211, 213, 226 y 227 del Código Civil de Venezuela y los artículos 4, 7, 8 y 25 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Finalmente solicita que la demanda sea admitida, tramitada conforme al procedimiento legal correspondiente y declarada con lugar en la definitiva, con todos los pronunciamientos a que haya lugar.

Capítulo III

De la sentencia recurrida

La sentencia objeto de revisión fue dictada el 23 de octubre de 2006 por la Jueza Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en la ciudad de Puerto Cabello, declarando con lugar la demanda intentada, estableciendo:

…CON LUGAR el presente juicio de Inquisición de Paternidad, incoado por la ciudadana J.D.C.J., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-911.747.294, a favor de las niñas M.S. y NATASCHA S.C., en contra del ciudadano J.L.R.M., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-11.349.237. En consecuencia, queda establecida la filiación del ciudadano J.L.R.M., plenamente identificado a los autos, como padre de las niñas M.S. y NATASCHA S.C., quienes tienen la condición de hijas conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Civil. A los efectos del apellido del padre, deberá comunicarse al Jefe de la Oficina Subalterna del Registro Civil de la Parroquia J.J.F., Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, el establecimiento de la filiación, respecto al padre, ciudadano J.L.R.M., mediante presentación de copia certificada de la presente sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Civil. Y así se decide…

Capítulo IV

Formalización del recurso

En el acto de formalización del recurso, la representación de la parte demandada señaló:

De acuerdo a lo consagrado en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, acudo ante esta alzada a los efectos de formalizar el recurso de apelación interpuesto en la presente causa y lo hago de la manera siguiente: En primer término ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito de apelación de la sentencia recurrida, es decir, tanto en los hechos como en el derecho, considera esta parte apelante que dicha sentencia es totalmente contraria a derecho, en efecto, la sentencia recurrida subtitulada en el vuelto del folio 69 (valoración de las pruebas, prueba pericial) y en la parte signada de esta supuesta valoración que expresó: El tribunal por cuanto el mismo no fue tachado ni impugnado por la parte demandada aprecia el anterior medio de prueba y se le concede pleno valor probatorio y será tomado como indicio, conjuntamente con las otras pruebas aportadas en los autos al momento de dictar el dispositivo del fallo en la presente decisión y así se declara… Ciudadano Juez Superior, no existe en la presente causa una pericia que valorar, no existe experticia alguna que se haya practicado en dicho expediente, de igual forma no es cierto que las pericias o experticias sean indiciarias, se le conceda pleno valor probatorio y sea tomado como indicio conjuntamente con las otras pruebas aportadas en los autos, la juzgadora de primera instancia no dice cuales son, incurriendo en el vicio de petición de principios al dar por demostrado lo que precisamente se debe demostrar, por lo cual ciudadana juez de esta alzada la sentencia recurrida se encuentra viciada de nulidad al haber infringido el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 243 ejusdem, en sus ordinales 4° y 5°, es decir, por el vicio de inmotivación y el vicio de incongruencia. Así lo ha afirmado el alto Tribunal en sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 09 de agosto de 2000. De igual forma infringió el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuando expresa que el juez apreciará la prueba de acuerdo a los criterios de la libre convicción razonada y sin sujeción a las normas del derecho común, en todo caso, en su análisis debe expresar los principios de equidad y derecho en los cuales fundamenta su apreciación. La juez fundamenta el derecho para la valoración de la pericia en el artículo 210 del Código Civil y sin embargo le concede valor probatorio a una pericia que no existe en el expediente y del mismo modo le da valor de indicio, del mismo modo la sentencia recurrida incurre en el vicio de falso supuesto, al dar por demostrado un hecho que no aparece en el expediente, por lo cual dicha decisión incurre en el vicio de falso supuesto. Igualmente solicito de esta alzada se pronuncie sobre el fondo del litigio. Es todo

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Capítulo V

Consideraciones para decidir

De la revisión de las actas del expediente se evidencia que el accionado no dio contestación a la demanda, sin embargo, reiteradamente ha sostenido este Juzgado Superior, que en los procedimientos regidos por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescentes no existe confesión ficta, ya que las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, deben ser aplicadas supletoriamente en los procedimientos de niños y Adolescentes, supletoriedad sujeta a que no se oponga a los principios que informan el proceso minoril y, entre los cuales se encuentran la búsqueda de verdad real, y más aún la ausencia de ritualismo procesal que permite que el procedimiento fijado por la ley especial pueda estar en total armonía con las garantías de progenie constitucional, siendo inaplicable el dispositivo legal consagrado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ya que el Juez de Protección de Niños y Adolescentes debe tener siempre en cuenta el interés superior del niño en el momento de tomar resoluciones jurisdiccionales correspondientes.

Por otra parte se observa que el legislador especial de la materia de niños y adolescentes, no consagra la figura de la confesión ficta, por el contrario, el único de los procedimientos especiales consagrados en dicha ley, que regula el valor que se le debe dar a la falta de contestación de la demanda, es el procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales, consagrado en los artículos 450 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en cuyo artículo 461 se establece:

Orden de Comparencia. Presentada en forma legal la demanda o subsanado los defectos, el juez extenderá orden de comparencia a la otra con copia del libelo de la demanda y otorgará el plazo de cinco días para la conteste. Se prevendrá al demandado que deberá referirse a los hechos uno a uno y manifestará si los reconoce como ciertos o los rechaza, que podrá admitirlos con variantes o rectificaciones, que si en la contestación de la demanda no se refiere a los hechos conforme se establece, el juez podrá tenerlos como ciertos. Además, se le prevendrá el señalamiento de la prueba en que fundamente su oposición, debiendo cumplir los requisitos que se establece para la demanda. El demandado deberá señalar el lugar donde se le remitirán las notificaciones y, si no lo hiciere, se tendrá por notificado después de veinticuatro horas de dictadas las resoluciones.

Parágrafo Primero: En caso de requerirse cartel o edicto, bastará una solo publicación en un diario de circulación nacional o local.

Parágrafo Segundo: En los juicios de divorcio, cuando haya hijos que sean niños o adolescentes, o cuando ambos cónyuges o uno de ellos es adolescente, se realizarán los actos conciliatorios previstos en los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, antes de interponerse las cuestiones previas.

Parágrafo Tercero: De la admisión de la demanda debe notificarse al fiscal del Ministerio Público

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Como se observa, el legislador establece que el juez PODRA TENER POR CIERTOS LOS HECHOS NO RECHAZADOS PORMENORIZADAMENTE por el demandado, lo cual implica que el juzgador en esta especialísima materia, tiene un amplio margen de apreciación de los hechos pues –se repite- lo que priva es el interés del niño, por encima de los ritualismos procedimentales.

La actora promovió copias certificadas de las actas de nacimiento de las niñas M.S. Y NATASCHA STEPHANY, a cuyas copias certificadas del registro civil se les concede pleno valor como documento público, y de conformidad con lo establecido en los artículos 1.360 y 457 del Código Civil, y con las mismas queda evidenciado que las mencionadas niñas nacieron en fecha 06 de septiembre de 2003, a las 12:02 a.m. y 12:00 a.m. respectivamente, por lo que en la actualidad cuentan con tres (3) años de edad, y que son hijas de J.D.C.J., esto es, la demandante en la presente causa.

A los folios 13 y 14, promovió ejemplares fotográficos, sin indicar ni el equipo fotográfico con el que fueron tomadas las impresiones, ni consignar los negativos, ni indicar el laboratorio fotográfico en el que se revelaron, ni promover ningún testigo que permite verificar la autenticidad de dichas fotografías.

Sobre el modo de promover este tipo de medios probatorios, la doctrina patria, representada por el ilustre procesalista Magistrado J.E. Cabrera Romero, ha señalado:

Los medios meramente representativos, sean ellos documentos o se les asigne otra naturaleza, pueden contener en su cuerpo, o ir acompañados de explicaciones escritas sobre sus circunstancias, tales como autoría, fecha de su confección, identificación de las personas, animales, lugares o cosas que en ellos aparecen, etc. Si las explicaciones escritas son auténticas, no hay problema probatorio alguno, y sólo la impugnación activa funcionará contra ellas; pero si estas no lo son, ellas se comportan como documentos escritos (por formar parte de cuerpos adheribles a los autos, que en lo que respecta a la recepción de la escritura, tienen la misma características que el resto del género), que de atribuirse a la contraparte y serles opuestos formalmente, quedarán sujetos a reconocimientos...

Cuando el medio meramente representativo no ilustra sino que se le trae como un medio autónomo, establecida la identidad y credibilidad del mismo, el Juez lo observa para extraer de él cualquier elemento que permita fijar los hechos controvertidos, así las partes no lo hayan señalado con precisión en su promoción. Detalles de las fotos, de los videos, de las películas cinematográficas, no establecidas por las partes, pero que aparecen en el medio, podrán ser valorados por el Juez, ya que es el medio el que reporta la imagen, que es su contenido al proceso; y es esa imagen la que el sentenciador aprecia. Las reproducciones (Art. 502 CPC), así como las fotos, películas, videos y otros medios semejantes que produzcan las partes estarán sujetas a la apreciación judicial, hasta sus detalles.

Como la identidad y credibilidad del medio meramente representativo, la mayoría de las veces se prueban con testigos, el promovente de la prueba debe ser cuidadoso para no convertir a dicho medio en un aditamento del testimonio, caso en que éste será lo que se aprecia. Por ello en anterior ocasión (1986), alertamos sobre el punto, cuando dijimos: “Por lo dicho, un gran número de pruebas libres para adquirir eficacia probatoria, no se bastarían a sí mismas, sino que formarán parte de un concurso de medios que las apoyarán y permitirán al Juez conocer su veracidad y relación cierta con la causa”.

Muchas de estas pruebas requerirán de la ayuda de la prueba testimonial para lograr sus fines, funcionando como un todo inseparable con el testimonio. El medio de prueba libre que se quiere hacer valer, se propone como tal, pero varios de los aspectos relativos a su autenticidad y veracidad se demuestran con testigos, quienes deponen sobre estos hechos y no sobre el fondo del litigio….” (subrayados del tribunal - Cabrera, J.E.. “Control y Contradicción de la Prueba Legal y Libre. Editorial Jurídica Alva S.R.L, Caracas, 1998, Tomo I, p. 41, 304-308, Tomo II p. 121, 140, 143, 146-147).

Igualmente se ha señalado:

...Los audiovisuales son medios probatorios propios, previstos en el artículo 395 del CPC...(Omissis)… El audiovisual como medio capaz de captar hechos trasladados a los efectos probatorios, no escapa a la posibilidad de ser alterado en su forma y contenido.

(Omissis).. Podemos definir la falsedad audiovisual como “la falta de conformidad del audiovisual con la realidad” la cual puede referirse al contenido o a la forma.

No basta que un medio de probatorio pueda trasladar los hechos del mundo exterior a un proceso judicial. Se requiere que el medio de prueba se encuentre en capacidad de incorporar debidamente los hechos al proceso para que los mismos cumplan con su función primordial, lo cual no es otra que demostrar la veracidad o falsedad de los hechos controvertidos. El medio de prueba debe, por si mismo, bastar para que los hechos que trae al juicio (y especialmente la prueba de los hechos) cumplan con la tarea de fijar como ciertos dentro de la mente sentenciadora del juez, su existencia y veracidad.

Para que esta labor de fijación se cumpla se requiere que el medio de prueba contenga en sí dos elementos fundamentales, como son la identidad y la credibilidad del medio, en relación a los hechos del proceso. (Rosich Sacan, Antonio, “revista de derecho probatorio 8, Impugnación por Falsedad del Medio de Prueba Audiovisual”, Editorial Jurídica Alva S.R.L, Caracas, 1997, p. 160, 169, 171, 174,175, 180, 186, 180,190).

En el caso de autos, el promovente de las fotografías ni promovió testigos ni ningún otro mecanismo que permita determinar la autenticidad de la prueba, por lo que no se le concede ningún valor probatorio a dichas fotografías.

Al folio 28 corre agregado el resultado de la prueba de informes promovida, constatándose que la entidad bancaria afirma que el numero de cuenta a que se refiere la prueba, no coincide con el registrado en los archivos, es decir, la prueba nada aporta a los hechos debatidos en la presente causa.

A los folios 32 y 36 corren agregados oficios mediante los cuales el INSTITUTO VENEZOLANO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS (IVIC) informa al tribunal los costos y mecanismos para la evacuación de la prueba de filiación biológica.

Al folio 41 consta que el tribunal de la causa acordó notificar al accionado, que el día 01 de octubre de 2005, a las 11:30 a.m. se efectuaría la prueba de ADN en la sede del INSTITUTO VENEZOLANO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS (IVIC), constando igualmente que el demandado fue debidamente notificado en fecha 27 de septiembre de 2005, a las 10:40 a.m. (folio 44), y a pesar de tratarse de una prueba que el propio demandado manifestó estar dispuesto a practicarse (folio 31), consta al folio 46, que el demandado J.L.R.M. no acudió a la cita para practicarse la prueba, por lo que la mencionada experticia heredo biológica, se practicó solo a la demandante J.C. y sus hijas: M.S. Y NATASCHA STEPHANY.

Los resultados de la prueba, es decir, EL INFORME PERICIAL, corre agregado a los folios del 47 al 50, por lo que no alcanza a comprender esta alzada como el apoderado de la parte demandada insiste en que “…no existe en la presente causa una pericia que valorar, no existe experticia alguna que se haya practicado en dicho expediente…” Es absolutamente falso que NO EXISTE una experticia que valorar, desde luego que, como se dijo, la experticia heredo biológica SI SE PRACTICO, solo que el accionado, habiéndola solicitado y notificado como fue de la hora y fecha de la misma, NO ACUDIÓ A LA CITA ni justificó su inasistencia, ni solicitó nueva oportunidad para la misma.

De modo pues que la experticia si se practicó pero solo respecto de la madre y las hijas, cuya filiación NO ESTA DISCUTIDA, mientras que con respecto al presunto padre, cuya filiación con las niñas es precisamente el principal punto a demostrar en la presente controversia, la experticia no se pudo practicar por resistencia injustificada del demandado, a acudir a la practica de la prueba.

EL otro punto cuestionado por el accionado es que el a-quo le concedió valor indiciario a la experticia, afirmando el demandado en su formalización a la apelación que: “…no existe en la presente causa una pericia que valorar, no existe experticia alguna que se haya practicado en dicho expediente, de igual forma no es cierto que las pericias o experticias sean indiciarias, se le conceda pleno valor probatorio y sea tomado como indicio conjuntamente con las otras pruebas aportadas en los autos, (omissis)…La juez fundamenta el derecho para la valoración de la pericia en el artículo 210 del Código Civil y sin embargo le concede valor probatorio a una pericia que no existe en el expediente y del mismo modo le da valor de indicio”

Sobre la valoración de la prueba de experticia se pronunció la recurrida en los siguientes términos:

“Prueba Pericial:

Informe sobre indagación de la Filiación Biológica de las niñas M.S. y Natascha S.C.J. y la ciudadana J.D.C.J., inserto a los folios 46 al 50 del expediente, realizado por parte del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, en el cual se llego a las siguientes CONCLUSIONES: 3.- La determinación de los fenotipos en el padre presuntivo con probabilidad muy alta puede descartar su parentesco biológico con las niñas, si el mismo no está presente. La cantidad de información obtenida es siempre estadísticamente muy elevada permitiendo con facilidad la exclusión, si los fenotipos del padre presuntivo son obtenidos; pero si el demandado rehúsa o rechaza la prueba, perdiendo así voluntariamente la ocasión de ser excluido, en detrimento suyo, se aplicaría lo establecido en el artículo 210 del Código Civil. El Tribunal, por cuanto el mismo no fue tachado, ni impugnado por la parte demandada, aprecia el anterior medio de prueba y le concede pleno valor probatorio, y será tomado como un indicio, conjuntamente con las otras pruebas aportadas en los autos al momento de dictar el dispositivo del fallo en la presente decisión. Y así se declara.-“.

SEXTO: En el caso de autos fue comprobado la cohabitación del pretendido padre con la demandante a través del estudio y análisis de las pruebas aportadas por la parte actora, como fue, lo alegado por la actora en su escrito de demanda, las declaraciones de las ciudadanas I.M.E.G. y H.N.G., quienes corroboraron lo alegado por la actora en cuanto al tiempo que mantuvieron la relación amorosa, el trato que se brindaron la actora y el demandado mientras duro dicha relación amorosa, aunado con la manifestación de la voluntad del ciudadano J.L.R.M. de practicarse la experticia heredo biológica ordenada por este Tribunal, expresada en la diligencia que corre inserta al folio 31del presente expediente, y de la presunción derivada de su inasistencia injustificada a la practica de dicha experticia, aún ya teniendo conocimiento de la fecha y hora en que se iba a practicar la misma, conforme lo establece el artículo 210 del Código Civil. Y así se declara.

Como se observa, la recurrida aprecia la NEGATIVA INJUSTIFICADA del demandado a practicarse la prueba de ADN y le concede el valor de INDICIO adminiculando dicho indicio a las otras pruebas de autos tales como las declaraciones de testigos que serán a.a.c. y a la manifestación de voluntad del demandado de practicarse la prueba, contenida en la diligencia que corre al folio 31.

El artículo 210 del Código Civil establece:

A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra. (omissis)

Con relación al contenido del artículo 210 del Código Civil, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo fechado el día 26 de julio de 2001, ha expresado que:

"Consagra la prenombrada disposición el principio de libertad probatoria en los juicios para la determinación de la filiación, cuando ésta no ha sido legalmente establecida, es decir, en aquellos juicios de inquisición de paternidad o maternidad. Además también consagra la referida norma la obligación del juez de extraer, si fuera posible, un indicio grave de la conducta de la parte demandada que sea renuente a colaborar injustificadamente en la práctica de dicha prueba."

Asimismo con respecto a la negativa injustificada de la parte demandada a practicarse la prueba heredo biológica, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido:

"(...) el Juez presumirá que el objetivo perseguido con la misma ha quedado demostrado, porque, aun cuando no ha querido el legislador dar carácter definitivo o determinante a esa presunción, no hay duda que a ello se propende como finalidad del dispositivo, el cual de otra manera carecería de sentido o efecto real.

Por consiguiente, salvo qué consideraciones sobre extremos o circunstancias que debe analizar y ponderar y que en sana crítica justifiquen la negativa, el Juez debe presumir el resultado de la prueba en el sentido señalado; esto sin perjuicio de que otros elementos puedan modificar o contrariar los alcances probatorios que se pretendan con ella." (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 3 de mayo de 2000).

Igualmente se ha pronunciado así la Casación venezolana:

En relación con la violación de los artículos 4º y 210 del Código Civil, por error de interpretación, esta Sala considera que el sentenciador no incurre en error de interpretación del artículo 210 del Código Civil, porque la negativa del demandado a someterse a la experticia hematológica o heredobiológica autoriza al juez a extraer de tal conducta una presunción en su contra, presunción que es establecida por la propia ley y que es desvirtuable por el resto del material probatorio. Si de autos no resulta desvirtuada la presunción, el juez, ateniéndose a la misma, considerará plenamente demostrada la pretensión y fallará a favor de la parte demandante, en conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso concreto, el Tribunal con vista de la actitud renuente del demandado a colaborar en la prueba, dejó sin efecto la diligencia y consideró que había una presunción legal iuris tantum de prueba de la paternidad y al no haber en autos prueba en contrario de la referida presunción legal, estimó que estaba plenamente comprobada la paternidad demandada y declaró con lugar la demanda y no confundió la presunción legal relativa a la que se refiere la norma con la presunción de hombre establecida en el artículo 1.399 del Código Civil, como señala el formalizante, por lo que sin duda el juez no incurrió en error de interpretación del artículo 210 del Código Civil y como consecuencia de ello, no puede prosperar la delación interpuesta. (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de mayo de 2002, expediente nro. 2001-000635, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., caso: O.S.M. contra J.N.Z.V.)

Como se observa de las decisiones parcialmente copiadas, y del contenido del artículo 210 del Código Civil, el legislador solo exige que el demandado haya CONSENTIDO en la prueba, y en el caso de autos, el demandado lógicamente consistió en la misma, desde luego que él mismo manifestó espontáneamente su voluntad de someterse a la prueba cuando el tribunal lo indicara (folio 31), por lo que habiendo sido debidamente notificado de su realización, y no constando en autos ninguna justificación para la no comparecencia a la sede del INSTITUTO VENEZOLANO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS (IVIC) la inasistencia del demandado a la practica de la prueba de ADN no puede ser interpretada de otra manera que una NEGATIVA del accionado a someterse a la prueba en la que él mismo consintió, por lo que procedió ajustadamente el a-quo al concederle valor probatorio indiciario para establecer una PRESUNCION HOMINIS en contra del demandado y así se declara.

Igualmente promovió la demandante la prueba de Testigos, de los cuales se analizan las siguientes declaraciones:

I.M.E.:

PRIMERA

¿Diga el testigo si conoce a la ciudadana J.D.C.J.? CONTESTO: Si, desde el año 2001 que empezamos a trabajar el la Base Naval y allí mantuvimos una relación de trabajo y de amiga dentro y fuera del sitio de trabajo; SEGUNDA: ¿Diga el testigo si conoce al ciudadano J.L.R.M.? CONTESTO: Lo conocí por medio de Jackelin el trabaja en la Base Naval y me lo presento que era teniente de esa Base; TERCERA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que J.D.C.J. y J.L.R.M., mantuvieron una relación amorosa durante aproximadamente dos (02) años, comportándose en el medio social en el que se desenvuelven y en el trabajo como una pareja? CONTESTO: Cuando yo iba a la oficina de ella estaba con el y cuando iban a la oficina mía el también estaba con ella, siempre iban a conferencias, reuniones y convenciones juntos en virtud de que trabajaban en Anwe, y cuando yo iba a su casa el llegaba, yo veía que se cambiaba, había ropa de él, y se comportaban como novios el estaba siempre pendiente de ella que se vistiera bien, que se maquillara y peinara bonito para salir con el; CUARTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que el ciudadano J.L.R.M., debido a su condición de Militar Activo, frecuentaba diariamente la oficina de J.D.C.J., quien también forma parte de la nomina de personal civil de la Armada, con sede en esta ciudad? CONTESTO: Si normalmente trabajaban cerca, y siempre lo veía en la oficina ellos se veían como una pareja; QUINTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que el ciudadano J.L.R.M., se comportaba en el medio laboral donde se desenvolvía con J.D.C.J., como su pareja? CONTESTO: Bueno si, el siempre estaba pendiente de buscarla cuando ella tenía que salir y de llevarla a donde iba y estaban siempre juntos; SEXTA: ¿Diga el testigo, si sabe y le consta que una vez, que el ciudadano J.L.R.M., cuando tuvo conocimiento del embarazo de J.D.R.M., se alejo completamente de ella, dejo de frecuentar su oficina y se ha negado inexplicablemente e injustificadamente a tener algún tipo de contacto con ella? CONTESTO: Yo me quede sorprendida por que el se distanció de una manera tal, que después ella fue la que me dijo que estaba embarazada y que desde allí el mas nunca la busco y ni siquiera fue más a su casa, incluso como ella se la pasaba conmigo el me dejo de saludar yo no pensé que el era así, por antes de eso era bien sencillo, chévere y nos trataba bien; SEPTIMO: ¿Diga el testigo, si sabe y le consta que el ciudadano J.L.R.M., se ha negado absolutamente en reconocer a las niñas M.S. y NATASCHA STEPAHNY, ambas de dos (02) años de edad, como sus hijas? CONTESTO: Yo lo supe por Jackelin que el le dijo que no son sus hijas, en toda la Base Naval se corrió que ella estaba embarazada y el dijo que no era de él, y el nunca vio por su embarazo y eso que fue bastante riesgoso; OCTAVO: Diga la testigo como le consta todo lo aquí expuesto? CONTESTO: Porque yo veía cuando iba a su casa que allí había ropa de él, y cuando el llegaba mientras yo estaba el se bañaba y se cambiaba allí, y siempre íbamos a conferencias juntos de Amwe.

H.N.G.V.:

PRIMERA

¿Diga el testigo si conoce a la ciudadana J.D.C.J.? CONTESTO: Si la conozco; SEGUNDA: ¿Diga el testigo si conoce al ciudadano J.L.R.M.? CONTESTO: También lo conozco; TERCERA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que J.D.C.J. y J.L.R.M., mantuvieron una relación amorosa durante aproximadamente dos (02) años, comportándose en el medio social en el que se desenvuelven y en el trabajo como una pareja? CONTESTO: Si; CUARTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que el ciudadano J.L.R.M., se comportaba en el medio social y familiar donde se desenvolvía con J.D.C.J., como su pareja? CONTESTO: Si; QUINTO: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que el ciudadano J.L.R.M., cuando tuvo conocimiento del embarazo de J.D.R.M., se alejo completamente de ella, dejo de frecuentar su oficina y se ha negado inexplicablemente e injustificadamente a tener algún tipo de contacto con ella? CONTESTO: Si; SEPTIMA: ¿Diga la testigo como le consta todo lo aquí antes expuesto? CONTESTO: Por que anteriormente vivía en su casa en calidad de inquilina y siempre frecuente el hogar y vi que mantenían una relación amorosa, y cuando se entero que la muchacha estaba embarazada se distanció.

N.T.J.V.:

PRIMERA

¿Diga el testigo si conoce a la ciudadana J.D.C.J.? CONTESTO: Si, la conozco; SEGUNDA: ¿Diga el testigo si conoce al ciudadano J.L.R.M.? CONTESTO: Si lo conozco; TERCERA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que J.D.C.J. y J.L.R.M., mantuvieron una relación amorosa durante aproximadamente dos (02) años, comportándose en el medio social en el que se desenvuelven y en el trabajo como una pareja? CONTESTO: Si; CARTO: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que el ciudadano J.L.R.M., se comportaba en el medio social y familiar donde se desenvolvía con J.D.C.J., como su pareja? CONTESTO: Si se comportaba; QUINTO: ¿Diga el testigo, si sabe y le consta que una vez, que el ciudadano J.L.R.M., cuando tuvo conocimiento del embarazo de J.D.R.M., se alejo completamente de ella, dejo de frecuentar su oficina y se ha negado inexplicablemente e injustificadamente a tener algún tipo de contacto con ella? CONTESTO: Si, al conocer que estaba embarazada no se le vio más la cara; SEXTO: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que el ciudadano J.L.R.M., se ha negado absolutamente a reconocer a las niñas M.S. y NATASCHA STEPHANY, ambas de dos (02) años de edad, como sus hijas? CONTESTO: Si se ha negado; OCTAVO: Diga el testigo como le consta todo lo aquí expuesto? CONTESTO: Yo frecuento la casa de la Sra. Jackelin y en varias reuniones estuvimos presentes, y siempre andaban juntos.

Estos testigos no fueron repreguntados, no incurrieron en contradicciones, sus declaraciones son claras, contestes y coinciden con las demás pruebas de autos y con las afirmaciones liberares, por lo que se les concede valor probatorio y con las mismas queda evidenciado que el demandado mantuvo una relación amorosa con la demandante durante aproximadamente dos años, tiempo en el cual se comportaban como pareja y asistían juntos a eventos y reuniones sociales, y que desde que el demandado se enteró que la actora estaba embarazada, se a.d.e. y se ha negado a reconocer a las niñas.

De modo pues que habiéndose demostrado la cohabitación del demandado con la demandante, a través de la declaración de los testigos, aunado a la presunción de paternidad derivada de la negativa del demandado a someterse a la prueba de ADN, lo cual debe ser analizado concordadamente con las restantes pruebas de autos, tal como lo exige igualmente el 510 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual constituye elementos probatorios suficientes, para considerar demostrada la co habitación entre demandado J.L.R.M. y la demandante J.D.C.J., durante el periodo de la concepción, así como la identidad de las hijas por ella concebidas en dicho periodo, tal como lo dispone el aparte único del articulo 210 del Código Civil; igualmente quedó establecida la filiación paterna alegada por el demandante, en razón de lo cual, la inquisición de paternidad demandada es procedente en derecho y así se declara.

Capítulo VI

Dispositivo

Por las razones de hecho y de derecho, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso procesal de apelación interpuesto por el abogado J.M.S.P., procediendo en su carácter de apoderado del ciudadano J.L.R.M. en contra de la sentencia dictada el 23 de octubre de 2006 por la Jueza Unipersonal Nº II de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Puerto Cabello.

SEGUNDO

CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana J.D.C.J., inscrito por INQUISICIÓN DE PATERNIDAD contra el ciudadano J.L.R.M..

TERECERO: SE DECLARA que las NIÑAS M.S. y NATASCHA STEPHANY, son hijas del ciudadano J.L.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 11.349.237. En consecuencia en lo sucesivo dichas niñas deberán usar como primer apellido, el de su padre y como segundo apellido, el de su madre, en consecuencia sus nombres completos serán: M.S.R.C. y NATASCHA S.R.C..

CUARTO

Queda confirmada en todas y cada una de sus partes la decisión apelada, proferida por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Puerto Cabello, en fecha 23 de octubre de 2006.

QUINTO

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. En Valencia, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL

RORAIMA BERMUDEZ GONZALEZ

LA SECRETARIA

DENYSSE ESCOBAR H.

En el día de hoy, siendo las 3:15 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de ley.

LA SECRETARIA

DENYSSE ESCOBAR H.

EXP. 11766.

RB/DE/mrp.