Decisión nº 038-03 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 18 de Agosto de 2003

Causa Nº 1Aa.1671-03

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA N º 1

Ponencia dictada por la Juez Profesional Dr. Dick W Colina Luzardo

I

Se encuentran las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones en virtud de la Acción de A.C. intentado por el abogado L.P.C., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 19.540, domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia, indico como dirección procesal en la calle 74, avenida 11, edificio “Fucasa ”, N° 74-43; actuando como defensor de los ciudadanos J.M.A.F., A.E.M. y W.J.A.M., quienes son venezolanos, mayores de edad, portadores de la cédula de identidad N° 16.188.447, 15.855.474 y 13.720.723, domiciliados en el Municipio San F. delZ., actualmente recluidos en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, contra el auto de fecha 09 de abril del 2003, emanado del Juzgado de Primera Instancia en Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en audiencia preliminar, donde se declaro sin lugar las excepciones opuestas por la defensa en base al numeral 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y se admitió los medios probatorios ofrecidos por la Fiscalía y la defensa y se declaro sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la libertad.

La presente remisión se hizo de conformidad con el sistema de distribución de causas penales, llevado por la Sala N° de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 03 de Julio de 2003.

Se recibió la causa en fecha 07 de Julio de 2003, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 08 de Julio de 2003, se produjo la admisibilidad de la acción de amparo constitucional, mediante decisión N° 326-03, acordándose la celebración de audiencia oral constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley orgánica sobre amparo de derechos y garantías constitucional y en congruencia con el criterio jurisprudencial sustentado en decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 07, de fecha 01/02/2000, caso J.A.M. y J.S., con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera.

El 21 de julio de 2003, se recibió y se agrego en actas informe presentado por la abogada E.C.P., Juez Provisorio del Juzgado de Primera Instancia en Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

El 14 de agosto de 2003, se celebro audiencia oral constitucional, con la presencia del accionante abogado L.P.C., verificándose la incomparecencia de la presunta agraviante.

II

FUNDAMENTO DE LA ACCION DE AMPARO

Adujo la defensa de los ciudadanos J.M.A.F., A.E.M. y W.J.A.M., la violación, entre otros, de los siguientes derechos constitucionales:

Con tal decisión, a su criterio, se violaron los derechos de los procesados, especialmente del imputado Jakcson M.A.F., las garantías constitucionales correspondientes a los derechos civiles inalienables del debido proceso, derecho a la defensa, como de la inviolabilidad de la morada o del hogar doméstico, establecidos en los artículos 49 ordinal 1ª, y 47 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

Que dichos derechos fueron violados por cuanto en la decisión la jueza acoge el criterio para fundamentar su decisión, contenido en el artículo 210 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, que permite el allanamiento de morada sin orden judicial para impedir la perpetración de un delito, aun cuando de la acusación fiscal se desprende que el 31 de octubre de 2002, siendo aproximadamente las once y treinta de la mañana (11:30 am.), en el barrio Sabana Sur, los funcionarios J.G., credencial 209, Haider Andrade, credencial 187, J.M., credencial 220 y C.Á., credencial 052, adscritos a la Policía Municipal de San Francisco, practicaron la detención de los referidos procesados, por cuanto a dichos funcionarios le fue informado que tres ciudadanos se encontraban distribuyendo drogas en las referida dirección, razón por la cual se trasladan al sitio, ubicando a los referidos ciudadanos al frente de una vivienda con dos bicicletas, realizado una inspección corporal de los sospechosos y sus bicicletas, encontrando debajo del asiento de una de ellas 08 envoltorios de material sintético, presuntamente droga. De seguido los referidos ciudadanos procedieron a realizar una inspección del inmueble en el cual se encontraban los referidos ciudadanos, utilizando como testigos a los ciudadanos Irlich Alexander Sarmiento Quevedo, N.E.G.L. y Ledwin Eudimar G.B., localizando en el segundo cuarto escondidos en el closet tres armas de fuego, dos cargadores de pistola; detrás de un televisor de encontró una bolsa plástica transparente contentiva en su interior 19 envoltorios de material sintético transparente contentiva de restos vegetales y 33 envoltorios de material sintético transparentes contentivos de un polvo color beige de presunta droga y un paquete de pitillos de color rojo, debajo del colchón , dinero en efectivo, 18 cartuchos de escopeta, 03 binoculares, 03 teléfonos móvil celulares, 02 cámaras fotográficas, 01 navaja, 01grapadora, 02 llaves, 01 reproductor, 06 relojes, 01 planta, 05 cepillos, 02 controladores eléctricos, entre otras cosas.

Para el accionante el razonamiento realizado por la jueza a-quo resulta incoherente y a su criterio no es la justificación legal para proceder a allanar moradas de un ciudadano sin orden judicial, ya que estos no podían introducirse a la casa del ciudadano J.A., por cuanto no exitian indicios de que efectivamente de que se estaba cometiendo un delito.

Citando una jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se sostiene que para allanar la morada de uno de los imputados era impretermitible contar con una orden judicial., en sujeción de lo establecido en los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, y al no resultar así denuncia la violación de las garantías constitucionales del debido proceso, derecho a la defensa y violación del domicilio.

Señala el accionante además, que tal y como se establece en la exposición de motivos de la Ley sobre sustancias psicotrópicas y estupefacientes, tales delitos no admiten tentativa, en razón de ello, no pueden las autoridades policiales en la fase de investigación policial, allanar la morada de algunas personas, sin orden de allanamiento.

Aunado a ello, señala que las decisiones que no declaran la nulidad de los actos, no hay recurso de apelación de acuerdo con el artículo 196, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y de las declaren sin lugar las excepciones opuestas no hay apelación según lo establece el artículo 447 ordinal 2 ejusdem, y solo podría ser revisadas tal decisión en juicio oral y público, en consecuencia el medio idóneo para restablecer la situación jurídica infringida.

Por lo anterior, solicitó se declare con lugar la acción de amparo ejercida y consecuencialmente se declaren nulas todas las pruebas obtenidas con el inconstitucional allanamiento y se declare la nulidad de la audiencia oral y pública del 09 de junio de 2003.

III

DE LA DECISION

La decisión impugnada en amparo fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en celebración de audiencia preliminar de fecha 09 de junio del 2003, en la cual se declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa en base al numeral 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y se admitió los medios probatorios ofrecidos por la Fiscalía y la defensa y se declaro sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la libertad.

Al respecto, declaro dicha decisión en cuanto a la declaratoria sin lugar de la excepción opuesta por la defensa que en primer lugar se debe diferenciar en cuanto a la inspección corporal, establecida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, que la policía podrá inspeccionar personas, siempre que haya motivos suficientes para presumir que se oculta entre su ropa o cuerpo objetos relacionados con un hecho punible, en el caso tal y como se desprende del contenido de la acta policial los agentes practicantes en vista de una actitud sospechosa desplegadas por los hoy detenidos procedieron a verificar las bicicletas en las cuales se transportaban localizando una de las primera muestras que fueron sometidas que fueron sometidas a inspección y que resultaron ser droga. Ahora en cuanto el ALLANAMIENTO DE MORADA el artículo 210, exceptúa el procedimiento reglamento (sic) de solicitud de una orden judicial, específicamente como se menciona en el numeral 1° para impedir la perpetración de un delito. En consecuencia considera esta sentenciadora que habiéndosele conseguido dicha sustancia en la bicicleta era procedente la revisión de la vivienda a los efectos de descartar el delito en el cual se encontraban incursos y evitar la perpetración o continuación de uno mayor.

En cuanto a la excepción opuesta referida a la ilegalidad de las pruebas, por no estar requeridos (sic) por el Ministerio Público, explana la juez a-quo que no se requiere dejar por sentado la colaboración que se haya obtenido de los cuerpos auxiliares del Ministerio Público, ya que dichas actuaciones están a disposición de las partes en atención a las partes.

Asimismo, en lo que respecta a la solicitud de nulidad de la INSPECCION OCULAR, por considerar que se viola lo establecido en el artículo 10 de la Ley de metrología, señala la juzgadora que el acto realizado es una inspección ocular, fue realizado con las partes, en el cual cada una de las partes pudo alegar u oponer sus objeciones, por lo que el acto se da por convalidado.

En cuanto a la excepción referida a la impertinencia de los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público, considero el órgano decisor que dichas pruebas en el juicio oral pueden arrogar tanto elementos de convicción exculpatorio como culpatorios, y a criterio de la juzgadora los mismos resultan pertinentes y necesarias.

Refiere además que en cuanto a la promoción de los antecedentes penales, a su criterio el mismo prejuzgaría al juez, por lo que declara con lugar la excepción al respecto.

Con respecto a la excepción presentada por el delito de detentación de arma de fuego, refiriendo que el mismo no está tipificado por cuanto la representante fiscal, la juzgadora argumento que el delito imputado por el representante fiscal es el de detención de arma de fuego, sin importar la modalidad de esta última.

IV

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional, a la luz de las atribuciones conferidas por el vigente Código Orgánico Procesal Penal, la ley especial en la materia y criterios jurisprudenciales sustentados por el Tribunal Supremo de Justicia.

El presente caso se sometió al conocimiento de esta Sala, en virtud de la Acción de A.C. intentada por el abogado L.P.C.; actuando como defensor de los ciudadanos J.M.A.F., A.E.M. y W.J.A.M., contra el auto de fecha 09 de abril del 2003, emanado del Juzgado de Primera Instancia en Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en audiencia preliminar, donde se declaro sin lugar las excepciones opuestas por la defensa en base al numeral 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y se admitió los medios probatorios ofrecidos por la Fiscalía y la defensa y se declaro sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la libertad.

Por lo que, como ya se ha afirmado en anteriores oportunidades, la competencia para conocer de las acciones de amparos constitucionales contra decisiones judiciales, le corresponde al tribunal de superior jerarquía al que dicto el fallo lesivo de derechos fundamentales, ello en observancia de lo establecido en el artículo 4 de la Ley orgánica de amparo sobre derechos y garantías constitucionales, en concordancia con los criterios jurisprudenciales explanados por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 01 del 20/01/2000.

Una vez delimitada la competencia, esta Sala de alzada, pasa a analizar los asuntos en el caso sub-examine, en razón de lo cual hace las siguientes consideraciones:

V

DE LA CAUSAL DE INADMISIBILIDAD

La ciudadana abogada E.C.P., Juez Provisorio del Juzgado de Primera Instancia en Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 21 de julio de 2003, argumenta en cuanto a la admisibilidad de la presente acción de amparo, que la misma debe ser declara inadmisible por cuanto el auto de apertura a juicio es inapelable y por ende inatacable por vía de amparo constitucional, por tratarse una auto de mero tramite o sustentación y que los pronunciamiento contenidos en el referido auto, pudieron ser impugnados por vía de apelación, lo cual no se produjo y que la declaratoria sin lugar de las excepciones, tampoco es susceptible de ser impugnada en apelación por cuanto así lo establece el legislador en los artículos 30, numeral 4ª, 31, último aparte y 447 numeral 2ª del Código Orgánico Procesal Penal .

Ahora bien, en atención al criterio que sostiene la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional declarada en cualquier momento y de oficio por el juez de amparo, es decir, el hecho de que la acción de amparo constitucional haya sido admitida una vez presentada la solicitud, no obsta a que el juez pueda estimar, una vez que ha escuchado los argumentos de la parte agraviante y agraviada, que la misma resulte inadmisible, ello en atención a que la decisión de admisibilidad de la acción es una sentencia interlocutoria que puede ser revocada en cualquier momento, una vez detectada alguna de las causales establecidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo.

En este sentido señala el autor R.C.G., en su obra el Nuevo Régimen de A.C. en Venezuela, citando al autor Calcaño De Temeltas, refiere que la decisión de admisibilidad del recurso pronunciada por el juez sustanciador no le es vinculante y por lo tanto si al momento de decidir el fondo de la controversia (o alguna incidencia previa), detecta alguna causal de inadmisibilidad no observada oportunamente por el sustanciador, puede proceder a declarar la inadmisibilidad del recurso en esa etapa final del juicio, lo cual ha ocurrido con relativa frecuencia (ob cit: 236).

Al respecto debe precisar la Sala que comparte dicho criterio, el cual no es de reciente data, dado que la clásica decisión que es citada por parte reconocida de la doctrina, es la dictada en fecha 22/01/1990, por la extinta Corte Supremo de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), en el caso Diario El Expreso, en el cual se señala que: “...Conforme a las consideraciones anteriores, y formando parte de la potestad del juez la apreciación de las causales de inadmisibilidad, poco importa en criterio de esta Sala, que éste proceda al examen de las mismas, ya de motu propio o impulsado por la parte; sin que- a juicio de esta Sala- tenga que esperar ésta la orden de comparecencia, la cual fue concebida fundamentalmente por el legislador con otros fines, más bien atinentes al fondo del proceso que a la admisibilidad misma; orden de comparecencia que, de nuevo en los términos del indicado artículo 22, supone una acción ya procesalmente admitida, sólo en espera del examen del fondo del asunto... En consecuencia si el Juez se encuentra, como en efecto lo está, habilitado para decretar el amparo in limine litis, tanto más lo estará para declarar la inadmisibilidad de la acción, examinando incluso las pruebas aportadas a este respecto por el presunto agraviante. Sostener lo contrario condenaría al juzgador a esperar la decisión definitiva para declarar retroactivamente inadmisible una acción, aún cuando desde los comienzos del proceso existiere prueba en autos de la imposibilidad de admitir la acción... ”

En base a ello el juez constitucional posee facultad para declarar en cualquier momento la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional, así la hubiera admitido previamente, sino también para destacar que la parte señalada como agraviante puede presentar alegatos referentes a la inadmisibilidad de la acción en cualquier momento, incluso antes de que lo hayan notificado del procedo de amparo que se inicia.

Bajo esta perpestictiva consideran quienes integran esta Sala de alzada, que aun cuando en el escrito de presentación del recurso se denuncian violaciones de derechos constitucionales, una vez efectuado el análisis minucioso del mismo y luego de ser escuchados los alegatos, se pudo constatar que lo alegado por la recurrente son violaciones a normas legales, las cuales por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, no son susceptibles de recurso ordinario de apelación, de tal manera que mal podría intentarse un amparo bajo esos supuestos, tal y como lo ha expresado en reiterados fallos el máximo Tribunal de la Republica, entre ellos el dictado en sala constitucional, en fecha 10 de mayo de 2000, caso M.F., donde se manifestó que: “…Omisis…A este propósito, la Sala considera que no es susceptible de tutela, por vía de amparo constitucional, la revocación de una providencia interlocutoria que, por disposición legal expresa, no es recurrible en apelación…Omisis…”

Con fundamento en los criterios jurisprudenciales y de hecho que han sido expresados, por cuanto los puntos de derecho que pretende impugnar la presente acción de amparo son providencias interlocutorias que, por disposición legar expresa, no son recurribles en apelación de conformidad con lo establecido en los artículos 331 ultimo aparte, 31, último aparte y 447 numeral 2ª del Código Orgánico Procesal Penal, considerando quienes suscriben la presente que lo procedente en derecho es declarar INADMISIBLE la Acción de A.C. intentado por el abogado L.P.C., actuando como defensor de los ciudadanos J.M.A.F., A.E.M. y W.J.A.M., contra el auto de fecha 09 de abril del 2003, emanado del Juzgado de Primera Instancia en Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en audiencia preliminar, donde se declaro sin lugar las excepciones opuestas por la defensa en base al numeral 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y se admitió los medios probatorios ofrecidos por la Fiscalía y la defensa y se declaro sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la libertad. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE la Acción de A.C. intentado por el abogado L.P.C., actuando como defensor de los ciudadanos J.M.A.F., A.E.M. y W.J.A.M., contra el auto de fecha 09 de abril del 2003, emanado del Juzgado de Primera Instancia en Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en audiencia preliminar, donde se declaro sin lugar las excepciones opuestas por la defensa en base al numeral 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y se admitió los medios probatorios ofrecidos por la Fiscalía y la defensa y se declaro sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la libertad. Y ASI SE DECIDE.

Regístrese, Publíquese y Consúltese la presente causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de agosto del año 2003. 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

CELINA PADRON ACOSTA

PRESIDENTA

T.M. DE ALEMAN D.W. COLINA L.

Ponente

LA SECRETARIA

Z.G.

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el No. 038-03, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA

Z.G.