Decisión nº 023 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 8 de Mayo de 2007

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 08 de Mayo de 2007

196º y 148º

CAUSA N°-2As-3485-07

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L.

Se recibió la causa en fecha 02-02-2007, y se dio cuenta en sala de conformidad con el sistema de distribución, designándose como ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado W.E.M.G., Inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 53.530 en su carácter de defensor del ciudadano J.O.N.F., identificado en actas, en contra de la Sentencia Condenatoria, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando en forma Unipersonal, el cual dictó su dispositiva en fecha 07 de Diciembre de 2006, y publicó su texto íntegro el día 15 de Diciembre de 2006, en el cual condenó al ciudadano J.O.N.F., titular de la cédula de identidad N° 12.494.964, a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con la agravante dispuesta en el numero 2º del artículo 62 eiusdem, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 22 de Febrero de 2007, este Tribunal Colegiado declaró ADMISIBLE el recurso interpuesto, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, y por cuanto fue interpuesto en tiempo hábil, por el legitimado activo y la decisión impugnada es recurrible, por cuanto no aparece entre las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal, es por lo que esta Sala, procedió a la admisibilidad de la apelación interpuesta.

Admitida la misma, se procedió a fijar la audiencia oral y pública, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto en fecha 18 de Abril de 2007, con la presencia del Abogado W.E.M.G., en su carácter de Defensor del ciudadano J.O.N.F., identificado en actas, presente asimismo la Abogada HAILET MEDINA, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; igualmente se deja constancia de la asistencia del ciudadano J.O.N.F., procediendo el recurrente y la fiscalía del ministerio Público, a explanar verbalmente sus alegatos.-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: J.O.N.F., Venezolano natural de Cabimas, titular de la cédula de identidad N° 12.494.964, de 30 años de edad, soltero, profesión u oficio Chofer, hijo de O.N. y de J.F., residenciado en el Barrio La Antena, casa sin número, sector El Cruce, Municipio J.M.S.d.E.Z..

DEFENSA: ABOGADO W.E.M.G., Abogado Privado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 53.530.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO HAILET MEDINA, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DELITO: INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con la agravante dispuesta en el numero 2º del artículo 62 eiusdem.

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO.

El Abogado W.E.M.G., apela de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando en forma Unipersonal, el cual publicó su texto íntegro el día 15 de Diciembre de 2006, y lo hace, bajo los siguientes términos:

MOTIVO DEL RECURSO

: Fundamenta su recurso de conformidad con el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia.

Alega que:”…existen diversas contradicciones de tiempo, modo y lugar sobre los hechos que se investigan y no dan certeza de que el autor de los hechos sea el ciudadano JAKSON O.N.F., máxime cuando la vindicta pública no trajo a juicio la constancia de que la Guardia Nacional solicitó la autorización del procedimiento encubierto, ni siquiera que el Fiscal del Ministerio Público estuvo presente en la dirección del procedimiento por parte de la fiscalía…”

Sostiene el Defensor, que: “los testigos que presentó la fiscalía entran en contradicción en su dicho. El Teniente de la Guardia Nacional J.L.L.P., alega que no estaba en el sitio, y que los funcionarios de la Guardia Nacional, Sargento Primero J.A.B.M., Cabo Segundo C.J.R.C., y el Distinguido RICHER J.B.R., le tramitaron una novedad y firma después (sic) un acta policial como si hubiere estado en el lugar de los acontecimientos. …”

Aduce luego: “…solicito a la honorable Corte de Apelaciones se sirva leer en el acta del juicio oral las declaraciones de los testigos de la fiscalía, ciudadanas M.E.M.A. y M.M.U.G., y los funcionarios de la Guardia Nacional que supuestamente estuvieron en el lugar de los hechos, de cuyo testimonio se deducen claramente las contradicciones y manejo doloso por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional, de fabricar pruebas, lo cual es una forma oscura y contradictoria que el juez no entra a analizar y mucho menos resuelve el contenido de mi defensa de fondo, que consiste primeramente en demostrar que la presencia de mi defendido en el lugar de los hechos Subyudice (sic) esta plenamente justificada y por tanto excluye la oportunidad criminosa que le atribuye el Fiscal del Ministerio Público, ya que él se encontraba en el lugar gestionando la libertad de un vehículo (camión) desconociendo su contenido…”

Manifiesta que: “…la Guardia Nacional estaba en el sitio a la caza de un culpable por tanto quien llegara ese era; visto que el tribunal incurre en ilogicidad de la decisión impugnada al dar por probado y cierto que mi representado se hallaba en el sitio por causa lícita y no como lo declaran los funcionarios de la Guardia Nacional que había ofrecido dinero por la libertad de un ciudadano…”

Alega luego que: “…en la sentencia hay un voto salvado por la juez disidente ciudadana I.M.G.F., que consideró que las testimoniales presentadas no fueron veraces por las contradicciones planteadas en relación a la hora, el modo y el número de funcionarios que participaron en el procedimiento…”

Finalmente solicita sea admitido el recurso de apelación y se anule la sentencia condenatoria, ordenándose la celebración de un nuevo juicio oral y público, con un juez distinto al que pronunció el fallo apelado.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Observa esta Sala de Apelaciones, que la Fiscal Vigésimo Sexta del Ministerio Público, quedó debidamente notificada de la decisión hoy recurrida, por tanto no necesitaba ser emplazada para dar contestación al recurso interpuesto, por lo que al no haberlo hecho en el lapso establecido en la Ley Procesal, y habiéndolo presentado de manera extemporánea en la celebración de la audiencia oral y pública fijada por esta alzada conforme el articulo 455 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal virtud, no se hará ni revisión ni pronunciamiento sobre el mismo.

FUNDAMENTOS DE LA DECISION DE LA SALA

Para decidir esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, lo hace bajo las siguientes consideraciones:

En relación al Único punto de la apelación, el recurrente plantea de manera específica el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre este aspecto, esta Sala considera necesario traer a colación al autor E.L.P.S., en su libro Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición, el cual al respecto señala lo siguiente:

(…) La motivación de la sentencia en el tipo de juicio oral escogido por el legislador para el COPP, o sea del de oralidad plena (…), requiere como elemento fundamental la descripción detallada del hecho que el tribunal da por probado (…), y la calificación, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de las penas que se impongan, tienen que ser coherentes con el hecho que se da por probado (…). Entonces, si no hay correspondencia entre el hecho que el tribunal da por probado y tales circunstancias, entonces el tribunal habrá incurrido en la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia de que nos habla el numeral 2 del artículo 452. (…)

(p. 520 y 521).

Igualmente la Sala cita al autor L.M.B.A., en su libro CODIGO ORGANICO PROCESAL VENEZOLANO, concordado con la Constitución Nacional, Leyes Especiales y Tratados Internacionales. (Segunda edición, 2002), quien expresa lo siguiente:

…Motivación contradicha, la exposición de motivos no es congruente, el desarrollo de la motivación se contradice entre un fundamento y otro, la exposición no refleja coherencia en el pensamiento que el juzgador pretendió fundamentar su decisión. La motivación debe tener una coherencia entre un elemento y otro para así llevar certeramente a la decisión declarada en la sentencia…

Por lo que en este punto la Sala observa que el recurrente procedió a indicar que en la decisión recurrida existe contradicción, que según el apelante estriba en el hecho de que no analizaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre los hechos que se investigaron y no dieron certeza de que el acusado J.O.N., identificado en actas, sea el responsable penal del delito imputado por la vindicta pública; según las pruebas establecidas en la audiencia oral y publica; ahora bien, con relación a este punto este Órgano Colegiado, quiere acotar lo siguiente, si bien es cierto, que el recurrente manifiesta contradicción en la sentencia recurrida, en virtud de los hechos que se suscitaron en fecha 01-06-2006, no es menos cierto, que la supuesta o posible contradicción que señala la defensa, referida a las declaraciones de los ciudadanos J.L.L.P., J.A.B.M., C.J.R.C. y Richer J.B.R., funcionarios adscritos a La Guardia Nacional, dadas en el juicio oral y público, no es igual, ni representa o trae como consecuencia necesariamente, la contradicción contenida en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que esta se refiere a la contradicción que pudiera haber sido plasmada por el Juzgador en la sentencia que dicte, es decir, que hay contradicción cuando no hay suficiente congruencia o coherencia lógica entre un fundamento y otro, elementos de congruencia y logicidad exigidos en toda sentencia, y así se afirma que resulta contradictoria, ya que no hay congruencia o coherencia en el pensamiento que el Juez pretendió explanar en su decisión; y así lo ha dejado establecido la doctrina y jurisprudencia patria.

Evidencia esta sala que la razón asiste al recurrente respecto a los fundamentos señalados en tal sentido, puesto que la sentenciadora no tomó en cuenta las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en que ocurrieron los hechos que dan origen a la causa penal que hoy se ventila, en este recurso de apelación, para llegar a una sentencia o decisión ajustada a derecho; de las declaraciones de los efectivos militares actuantes se observan contradicciones que evidencian un actuar contrario a la Ley que pretende excusarse en la supuesta conexión del delito que se investiga con otro delito que se imputa a persona distinta a la del acusado, pero que no se le imputa en ningún grado de participación al acusado de autos en consecuencia debe declararse CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Defensor W.E.M.G..- ASÍ SE DECIDE.

REVISIÓN

SOBRE LA DENUNCIA PLANTEADA DE VIOLACIÓN DE DERECHO CONSTITUCIONALES.

Una vez revisado el fallo, esta Sala Nº 2 de la Corte de apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se hace las siguientes interrogantes: ¿Es dable para esta Alzada, entrar a revisar las actas que conforman el caso de marras, en virtud de la denuncia realizada por el recurrente, con relación al procedimiento encubierto que se dice fue realizado en la causa bajo estudio por parte de funcionarios adscritos a la Guardia Nacional de Venezuela, frente a la única Ley, que permite seguir este tipo de procedimientos en los casos de delincuencia organizada, ya que la misma debe hacerse o iniciarse a solicitud del Ministerio Público, y si la misma acarrea nulidad absoluta?. ¿Hasta qué punto, revisar la aludida decisión dictada en la Audiencia Oral y Pública? ¿A la luz del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede existir o tener vigencia plena una decisión tomada con fundamento en un vicio que acarrea nulidad absoluta?

Ante tales interrogantes, quienes aquí deciden consideran que existen fundamentos jurídicos para la revisión de denuncias sobre vicios de inconstitucionalidad o violación de normas procesales que provoquen violaciones a derecho y garantías constitucionales, toda vez que el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reza: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político” (negrillas de la Sala); así mismo en el articulo 25 eiusdem se lee: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirva de excusa ordenes superiores”; y el articulo 334 ejusdem reza: “ Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio decidir lo conducente….” (negrillas de la sala.;

En este orden de ideas cabe traer a colación consideraciones doctrinales sobre el tema de las nulidades, así el autor a.S.G.T., en su obra NULIDADES EN EL P.P., establece el criterio compartido con varios autores, así:

…Se ha definido a la nulidad como “la sanción expresa, implícita o virtual, que la ley establece cuando se han violado u omitido las formas por ella preordenadas para la realización de un acto jurídico al que se priva de producir sus efectos normales”. 5

H.A. la definió como “la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de los efectos normales cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescriptas para ello”. 6

Para Fernando De la Rúa, nulidad es “la sanción por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos, por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales por la ley.” 7

Para C.C.,8 es “la consecuencia de la omisión de una forma o de un requisito legalmente necesario para la validez de un acto”.

Para nosotros, nulidad es la sanción lega, sea expresa o tácita, por lo cual se priva de todo efecto jurídico en el proceso a un acto que se cumplió sin observar las formas para él exigidas…

(p. 31).

Asimismo, el autor R.R.M., en su libro NULIDADES PROCESALES PENALES Y CIVILES, año 2003, al respecto afirma:

…Las nulidades absolutas e insaneables pueden ser alegadas en cualquier estado y grado del proceso.609. Procede su declaratoria de oficio o a petición de parte (artículo 195 COPP). El juez como garante de la constitución y las leyes, lo obliga a estar atento que se cumplan los mandatos de aquellas y caso que exista contravención o inobservancia deberá procurar el saneamiento y si no es posible deberá declarar la nulidad…

(Págs. 592-593)

Igualmente quiere esta Sala citar jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Penal (accidental) del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JULIO ELIAS MAYAUDON, en fecha: 11.01.2002, con el N° 003, la cual reza:

“…LA NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES

EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza este capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en le ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza usurpación, así como los ejercicios en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan solo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales (omissis).

En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración de o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del COPP en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro G.L. y referido a que las partes pude invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

Esta misma Sala ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso:

Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

(omissis)

La situación planteada en la presente causa no difiere en cuanto a los supuestos procesales planteados en la jurisprudencia anteriormente citada por lo que considera ésta Sala debe también en éste caso aplicarse los criterios anteriormente señalados…”

Argumentos sobre las nulidades estos, que como se ha dicho, en la especial materia de la jurisdicción penal se desarrollan en los artículos 13, 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que en tal razón debe concluirse que le es dable a esta Alzada por mandato constitucional y legal de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 25, 26, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, revisar además de la referida decisión de sentencia condenatoria, de fecha 15 de Diciembre de 2006, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, todas las actuaciones especialmente aquellas denunciadas como írritas o incorporadas como elemento de prueba de manera ilegal y contraria a derecho y de ser el caso declarar la nulidad absoluta a que hubiere lugar, a fin de garantizar la incolumidad de los derechos y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son: la Igualdad ante la Ley, la Tutela Judicial efectiva, el Debido Proceso, el derecho de defensa, etcétera, todos enmarcados en los principios de legalidad y justicia.

Dilucidadas dichas interrogantes este Órgano Colegiado, entra a analizar y a revisar la existencia o no de vicio que acarree la nulidad absoluta de las actas y de la sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2006, efectuada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que hoy se recurre, en tal sentido observan quienes aquí deciden, que el procedimiento (llamado procedimiento encubierto), efectuado por La Guardia Nacional no está previsto en la Ley contra la Corrupción, ni en la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que se le detuvo como autor del delito de Inducción a la Corrupción, según plantean los funcionarios actuantes con motivo o para lograr la liberación de un detenido, de un vehículo y una mercancía incautada en un procedimiento referido a la comisión del delito de Tráfico u Ocultamiento de elementos precursores para la fabricación de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin embargo extrañamente no fue el acusado de autos presentado por ser de alguna manera partícipe en el delito de Drogas, mencionado, por ser éste un delito también previsto en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada; por tanto tal “procedimiento encubierto” no fue correcta ni legalmente realizado para llevar a efecto consigo la detención del ciudadano J.O.N.F., identificado en actas, por cuanto el mencionado procedimiento se encuentra muy bien especificado en el Capítulo III, “De la Investigación Penal de Operaciones Encubiertas”, en los artículos 32 al 40 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, los cuales trae a colación esta Alzada a manera de ilustración de la siguiente forma:

Artículo 32. En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez de control la autorización para la entrega vigilada o controlada de remesas ilícitas de bienes a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano.

En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa el fiscal del Ministerio Público podrá realizar, sin autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo y de manera inmediata notificará al juez de control por cualquier medio de dicha actuación, debiendo en un lapso no mayor de ocho horas, en acta motivada, formalizar la solicitud.

El incumplimiento de este trámite será sancionado con prisión de cuatro a seis años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra.

Procedimiento de técnica policial de operaciones encubiertas

Artículo 33. Estas operaciones especiales se llevarán a cabo a solicitud del fiscal del Ministerio Público y bajo la dirección y supervisión de éste, con la autorización previa del juez de control, quien sólo podrá autorizar a los funcionarios de los organismos de seguridad del Estado venezolano para cumplir estas funciones en la investigación de los delitos de delincuencia organizada previstos en esta Ley.

Autorización previa del juez de control

Artículo 34. La autorización previa la dará un juez de control de la circunscripción judicial donde el Fiscal del Ministerio Público inició la investigación penal. No será necesaria la autorización de otro juez penal de las distintas circunscripciones judiciales en donde deba actuar el agente de la operación encubierta o transite la mercancía ilícita vigilada o controlada. Esta autorización es válida en todo el territorio nacional. El juez de control la autorizará por el tiempo considerado necesario, dadas las circunstancias del caso expuestas por el Fiscal del Ministerio Público y vencido el plazo sin haberse obtenido resultado alguno, y vistos los alegatos del funcionario responsable concederá prorroga.

Requisitos para otorgar la autorización

Artículo 35. El juez de control otorgará la autorización en caso de que el delito se haya cometido o exista sospecha fundada de un comienzo de ejecución siempre y cuando se cumplan una o varias de las siguientes condiciones:

Cuando la investigación o el esclarecimiento del caso aparezca como imposible o sumamente difícil.

Cuando el especial significado del hecho exija la intervención del agente de operaciones encubiertas porque otras medidas resultaron inútiles.

Cuando se haga necesaria la compra simulada de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o la legitimación de capitales simulada.

Requisitos para las operaciones simuladas

Artículo 36. Los encargados de estas operaciones especiales excepcionales de compra o venta simulada de los objetos y sustancias utilizados para cometer estos delitos, sólo las podrán realizar con el fin de obtener evidencia incriminatoria en una investigación penal, bajo el requisito de ser un oficial de policía de investigaciones penales, pertenecientes al grupo de agentes especializados en operaciones encubiertas de las organizaciones policiales competentes por esta Ley.

Licitud de las operaciones encubiertas

Artículo 37. Se consideran lícitas las operaciones encubiertas que habiendo cumplido con los requisitos anteriores, tengan como finalidad:

Comprobar la comisión de los delitos de delincuencia organizada previstos en esta Ley para obtener evidencias incriminatorias.

Identificar los autores y demás partícipes de tales delitos.

Efectuar incautaciones, inmovilizaciones, confiscaciones u otras medidas preventivas.

Evitar la comisión de los delitos previstos en esta Ley.

Agentes de operaciones encubiertas

Artículo 38. Los funcionarios pertenecientes a unidades especializadas son los únicos que pueden, por solicitud del Ministerio Público y previa autorización del juez de control, ocultando su verdadera identidad, infiltrarse en organizaciones delictivas que cometan los delitos de delincuencia organizada previstos en esta Ley, con el fin de recabar información incriminatoria por un período preestablecido. La autorización para conceder al funcionario una identidad personal alterada si fuere necesario para la formación y mantenimiento de la identidad falsa por parte del juez de control, excluye la posibilidad de alterar registros, libros públicos o archivos nacionales.

Protección del Agente encubierto

Artículo 39. En el procedimiento penal, cuando fuere requerida la comparecencia del agente encubierto que aportó la evidencia incriminatoria, dicha comparecencia será asumida por el responsable de la Dirección del Servicio de Operaciones Encubiertas del Ministerio Público quien coordinará estas acciones, en la cual intervienen los funcionarios autorizados de los diferentes cuerpos policiales o militares competentes de acuerdo con esta Ley.

Infidencia

Artículo 40. Quien revelare la identidad de un agente de operaciones encubiertas, su domicilio o quienes son sus familiares, será penado con prisión de seis a ocho años.

Si fuese un funcionario policial, militar o funcionario público, la pena será de quince a veinte años de prisión e inhabilitación después de cumplida la pena, para pertenecer a cualquier órgano de seguridad y defensa de la Nación. (Negrillas y subrayados de la sala)

Esta sala observa entonces que, la vindicta pública debió realizar la solicitud al Juez de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y previa autorización del mismo, y bajo la supervisión del mismo fiscal realizar el “Procedimiento encubierto”, y seguir con los requisitos establecidos en el artículo 34 y 36 que la ut-supra mencionada ley señala; pero, tal situación no se evidencia en el caso subjudice, trayendo como consecuencia, la violación flagrante por inobservancia de los artículos 26 y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, referente a la tutela Judicial efectiva y al debido proceso, los cuales a la letra dicen:

ARTICULO 26: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismo y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…

ARTICULO 49: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…”

Toda vez que, se evidencia además de las anomalías de modo, tiempo y lugar en el procedimiento efectuado por los funcionarios J.L.L.P., J.A.B.M., C.J.R.C. y Richer J.B.R., adscritos a La Guardia Nacional, desde el inicio de la investigación, que en nada se asemeja al procedimiento encubierto, estatuido en la Ley contra la delincuencia Organizada antes citada, resulta evidente que no se cumplió con los requisitos de procedibilidad de tal “procedimiento encubierto”, ni por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes ni mucho menos por el Fiscal del Ministerio Público a quien correspondía realizar el tramite legal del mismo. En tal sentido, el hecho de haber incurrido en dicho vicio de un procedimiento mal efectuado ad-initio de la investigación que acarrea su Nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, fue que se produjo la sentencia incongruente; contra el ciudadano J.O.N.F., identificado en actas.

Esta sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, considera conveniente citar la sentencia Nº 72 de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26.01.2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, quien expresa lo siguiente:

(…) Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos (…)

Asimismo, es dable hacer referencia de lo afirmado por el autor P.P.C. en su obra “El Debido Proceso”, cuando dice:

(…)

Sin embargo, el debido proceso, que es la expresión de la evolución del proceso, especialmente del penal, es un conjunto de garantías mínimas para que haya un juicio totalmente imparcial y justo en sentido legal y no moral.

En suma, las garantías del debido proceso y del juicio público y justo se entrelazan recíprocamente y son la base y límites de la función jurisdiccional del Estado en la impartición de la justicia, especialmente en el campo penal, pero sin excluir la civil, administrativa y laboral, etc. Esas garantías integran el derecho a un juicio equitativo e imparcial, frente al juicio desigual, inequitativo, secreto y parcial, inherente a la inquisición e imparcial, inherente a la inquisición medieval, resucitada, en alguno confines, en el siglo XX. (…)

(p.19)

Por lo que en razón del análisis y revisión hecha a la causa in extenso y específicamente al acta del “procedimiento encubierto” que le dio origen a la investigación penal que decantó en la sentencia que hoy se recurre, va en contravención de lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención a los planteamientos doctrinales y jurisprudenciales traídos a colación, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo estatuido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho a criterio de quienes aquí deciden es declarar la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTAS DESDE EL INICIO DEL ÍRRITO PROCEDIMIENTO realizado por los funcionarios actuantes adscritos a la Tercera compañía, Tercer pelotón del Destacamento de Fronteras Nº 36 del Comando Regional Nº 3 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como todos los demás actos subsiguientes directamente relacionados a la referida sentencia que hoy se recurre, todos los cuales quedan sin ningún valor jurídico, eficacia, ni vigencia. Y en consecuencia se debe decretar la libertad plena del ciudadano J.O.N.F., Venezolano natural de Cabimas, titular de la cédula de identidad N° 12.494.964, de 30 años de edad, soltero, profesión u oficio Chofer, hijo de O.N. y de J.F., residenciado en el Barrio La Antena, casa sin número, sector El Cruce, Municipio J.M.S.d.E.Z.A.S.D..-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado W.E.M.G., Defensor Privado del ciudadano J.O.N.F., titular de la Cédula de Identidad N° 12.545.982, contra la Sentencia Condenatoria dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido con Escabinos, en fecha 19 de Febrero de 2004, y publicada en su texto íntegro el día 15 de Diciembre de 2006; SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el articulo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo estatuido en los artículos 190, 191,195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, declara la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTAS DESDE EL INICIO DEL ÍRRITO PROCEDIMIENTO realizado por los funcionarios actuantes adscritos a la Tercera compañía, Tercer pelotón del Destacamento de Fronteras Nº 36 del Comando Regional Nº 3 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como todos los demás actos subsiguientes directamente relacionados a la referida sentencia que hoy se recurre, todos los cuales quedan sin ningún valor jurídico, eficacia, ni vigencia. TERCERO: Se decreta la libertad plena del ciudadano J.O.N.F., Venezolano natural de Cabimas, titular de la cédula de identidad N° 12.494.964, de 30 años de edad, soltero, profesión u oficio Chofer, hijo de O.N. y de J.F., residenciado en el Barrio La Antena, casa sin número, sector El Cruce, Municipio J.M.S.d.E.Z.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, y déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dra. I.V.D.Q.

Presidenta de Sala

Dra. G.M.Z. Dr. J.J.B.L.

Juez de Apelación Juez de Apelación/ Ponente

EL SECRETARIO,

Abg. LIEXCER A.D.C.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el N° 023-07 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año y se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

EL SECRETARIO,

Abg. LIEXCER A.D.C.