Decisión nº PJ0572015000099 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 11 de Agosto de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GPO2-R-2015-000046

PARTE ACTORA: J.A.B.U.

APODERADOS JUDICIALES: G.H., M.E.S., Procuradoras Especiales de los Trabajadores de Valencia estado Carabobo.

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO ISVEN, C.A.

APODERADOS JUDICIALES: L.A. MARCANO GIRON, SARATH F.B.F., J.R.G., L.T. MARCANO SUAREZ, MORA MARCANO SUAREZ, A.R., M.V.R., A.S.M., J.L.R., C.A.R.C. y L.J.M.G., A.L.D.A..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: BENEFICIOS SOCIALES (Diferencia entre lo percibido como salario básico fijo y el salario mínimo urbano nacional fijado por el Ejecutivo Nacional)

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO CON SEDE EN VALENCIA.-

DECISION: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. CON LUGAR LA DEMANDA. SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO.

FECHA DE PUBLICACIÓN: 11 de Agosto de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

Expediente Nº GPO2-R-2015-000046

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del recurso de apelación ejercido por la Abogada M.E.S., en su carácter de Abogado Asistente (Procuradora Especial de Trabajadores del Estado Carabobo) de la parte demandante, en el juicio que por beneficios sociales incoare el ciudadano J.A.B.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 3.055.352, contra la sociedad de comercio CONSORCIO ISVEN C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 17 de Julio de 1999, bajo el Nº 44, tomo 231-A, representada judicialmente por los abogados L.A. MARCANO GIRON, SARATH F.B.F., J.R.G., L.T. MARCANO SUAREZ, MORA MARCANO SUAREZ, A.R., M.V.R., A.S.M., J.L.R., C.A.R.C., L.J.M.G., A.L.D.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 122.102, 186.501, 20.742, 34.818, 49.889, 142.193, 121.520, 102.524, 97.480, 119.414, 218.667, 186.586, respectivamente en su orden.

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 101 al 160, pieza separada Nº1, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 10 de febrero de 2015, declaró:

…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de BENEFICIOS SOCIALES incoara el ciudadano J.A.B.U. contra la entidad de trabajo CONSORCIO ISVEN, C.A., ya identificados, en consecuencia se condena a la demandada a pagar al actor, la cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON 45/100 CÉNTIMOS (Bs.8.366,45) más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordena realizar por un solo experto contable, a los fines de calcular los respectivos intereses moratorios y la indexación sobre los conceptos concretados para su cálculo en la presente decisión conforme se ordenó ut supra, cuya condena se resume así:

Concepto Monto

Diferencia salarial 6.436,74

Vacaciones y bono vacacional 836,93

Diferencia en el pago de las utilidades 1.092,78

8.366,45

Se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria sobre:

a. De los importes o diferencias salariales, los cuales se consideran causados, en forma correlativa, desde el último día de cada mes al que corresponde cada uno de las diferencias, se ordena el cálculo de la indexación, los cuales deberán computarse desde la fecha de notificación de la demandada, esto es, 15 de noviembre de 2013 hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela.

b. De los importes o diferencias salariales, se ordena el cálculo de los intereses moratorios, los cuales deberán computarse desde la fecha a partir de la cual el crédito es exigible, esto es, en forma correlativa, desde el último día de cada mes al que correspondió el pago de cada uno de las diferencias, hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación.

c. En cuanto a los demás conceptos condenados referidos a vacaciones, bono vacacional, utilidades, se ordena el cálculo de la indexación desde la fecha de notificación de la demandada, esto es, 15 de noviembre de 2013 hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela.

d. De no haber cumplimiento voluntario de la sentencia se aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la LOPT, procediendo el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, calculados a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculado desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

SEGUNDO: No hay condena en costas vista la naturaleza del presente fallo….

Fin de la Cita

En virtud de la anterior decisión, la parte actora ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.-

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, resumida en el acta que precede.

Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.-

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La parte actora recurrente esgrimió en la audiencia de apelación las siguientes argumentaciones:

o La Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha desarrollado y aclarado la noción del salario cuando tiene una porción fija, y en tal sentido ha establecido que esta porción no debe ser inferior al salario mínimo.

o Que se le violento el principio de la confianza plausible.

Visto los términos expuestos por la parte recurrente, este Juzgado debe ceñirse al fuero de conocimiento que le es atribuido, por lo cual el presente fallo solo abarcará la revisión de los puntos expuestos, en base al principio “tantum apellatum, quantum devolutum

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO.

ESCRITO LIBELAR: (Folios del 1-18), pieza principal cerrada.

Alega el actor en apoyo de su pretensión, lo siguiente:

 En fecha 18 de Julio de 2000, comenzó a prestar servicios personales, para la demandada con el cargo de Ayudante de Cobranzas, hasta el 13 de Julio 2001, luego a partir del 14 de Julio de 2001, a la actualidad esta desempeñando el cargo de Cobrador, pagándosele como Salario Básico Fijo, el Salario Mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, no obstante, a partir del 16 de Enero del año 2002 se le pagaba adicionalmente al salario mínimo un monto variable y/o fluctuante compuesto por comisiones de cobranza y fiscalización, cantidades que eran pagadas en las primeras quincenas de cada mes, en base a un porcentaje determinado por el tiempo que tardaba la clientela en pagar los artículos adquiridos por ellas.

 La prestación del servicio la realizaba en un horario comprendido de lunes a sábados de 9:00 am a 6:00 pm, con una hora de descanso interjornada y con un (01) día de descanso obligatorio (domingos), en la actualidad disfruta de dos (02) días de descanso semanal (sábado y domingo)

 El primero (01) de mayo de 2002, fecha en que fue incorporado a sus conceptos salariales, las comisiones, la demandada dejo de pagarle por concepto de salario básico, el mínimo salarial contemplado en la legislación Venezolana, violentando de forma flagrante las disposiciones que, respecto a salario esta previsto por la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores.

 En fecha 09 de Octubre de 2012 interpuso reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo por el pago de la diferencia entre lo percibido como salario básico o fijo y el salario mínimo urbano nacional fijado por el Ejecutivo Nacional, en virtud de pagos dejados de percibir desde el 01 de mayo del año 2002, lo cual no ha sido ajustado hasta la fecha. En fecha 15 de marzo de 2013, la Inspectoría se declaró incompetente por falta de jurisdicción para conocer la reclamación.

 A partir del 01 de mayo de 2002 devengó mensualmente la cantidad de Bs. 158,40, por concepto de Salario Básico, destacando que en el caso que no llegase a cubrir el salario mínimo vigente con las comisiones, la demandada le paga la diferencia hasta completarlo.

 Solicita el pago de la diferencia entre lo percibido como salario básico y el salario mínimo urbano nacional fijado por el Ejecutivo Nacional y su incidencia en los demás beneficios derivados de la relación de trabajo.

RECLAMA LOS SIGUIENTES MONTOS Y CONCEPTOS:

Diferencias Directas en el Salario

Nº Período Salario Pagado Salario Mínimo Tiempo Reajuste Diferencia en el pago Mensual Monto Bs.

01 01-05-2002 hasta

30-06-2003 158,40 190,08 13 meses 31,68 411,84

02 01-07-2003 hasta

30-09-2003 158,40 209,09 03 meses 50,69 152,07

03 01-10-2003 hasta

30-04-2004 158,40 247,10 07 meses 88,70 620,90

04 01-05-2004 hasta

31-07-2004 158,40 296,52 03 meses 138,12 414,36

05 01-08-2004 hasta

30-04-2005 158,40 321,24 09 meses 162,84 1.465,56

06 01-05-2003 hasta

31-01-2006 158,40 405,00 09 meses 246,60 2.219,40

07 01-02-2006 hasta

31-08-2006 158,40 465,75 07 meses 307,35 2.151,00

08 01-09-2006 hasta

30-04-2007 158,40 512,33 08 meses 353,93 2.831,44

09 01-05-2007 hasta

30-04-2008 158,40 614,79 12 meses 456,39 5.476,68

10 01-05-2008 hasta

30-04-2009 158,40 799,23 12 meses 640,83 7.689,96

11 01-05-2009 hasta

31-08-2009 158,40 879,30 04 meses 720,90 2.883,60

12 01-09-2009 hasta

28-02-2010 158,40 967,50 06 meses 809,10 4.854,60

13 01-03-2010 hasta

30-04-2010 158,40 1.064,25 02 meses 905,85 1.811,70

14 01-05-2010 hasta

30-04-2011 158,40 1.223,89 12 meses 1.065,49 12.785,88

15 01-05-2011 hasta

31-08-2011 158,40 1.407,47 04 meses 1.249,07 4.996,28

16 01-09-2011 hasta

30-04-2012 158,40 1.548,22 08 meses 1.389,82 11.118,56

17 01-05-2012 hasta

31-08-2012 158,40 1.780,45 04 meses 1.622,05 6.488,20

18 01-09-2012 hasta

30-04-2013 158,40 2.047,52 08 meses 1.889,12 15.112,96

19 01-05-2013 hasta

31-07-2013 158,40 2.457,02 03 meses 2.298,62 6.895,86

19 01-05-2013 hasta

31-07-2013 158,40 2.457,02 03 meses 2.298,62 6.895,86

Monto Total Calculado Monto Pagado Por la Entidad de Trabajo Total a Demandar Bs.

90.381,30 19.097,14 * 71.284,16

• Ver cuadro sinóptico cursante al folio 4-6, del escrito libelar que describe los siguientes montos pagados por la accionada durante la prestación del servicio:

Período Salario Pagado

01-08-2005 hasta 15-08-2005 215.45

15-09-2005 hasta 30-09-2005 90,58

16-10-2005 hasta 30-10-2005 136,29

01-11-2005 hasta 30-11-2005 157,72

600,04

2006

16-03-2006 hasta 31-03-2006 66,76

16-06-2006 hasta 30-06-2006 11 ,59

01-09-2006 hasta 15-09-2006 228,00

16-09-2006 hasta 30-09-2006 83 ,68

01-10-2006 hasta 15-10-2006 84 ,45

474.48

2007

16-09-2007 hasta 30-09-2007 64 ,25

64.25

2008

01-05-2008 hasta 15-05-2008 36 ,99

01-11-2008 hasta 15-11-2008 130,76

167,75

2009

01-03-2009 hasta 15-03-2009 149,47

01-04-2009 hasta 15-04-2009 257,79

01-05-2009 hasta 15-05-2009 230,00

01-09-2009 hasta 15-09-2009 383,18

16-09-2009 hasta 30-09-2009 404,33

01-11-2009 hasta 30-11-2009 51 ,45

1.476,22

2010

16-01-2010 hasta 30-01-2010 255,14

16-02-2010 hasta 28-02-2010 296,13

16-03-2010 hasta 30-03-2010 369,11

16-04-2010 hasta 30-04-2010 294,55

16-06-2010 hasta 30-06-2010 387,14

01-09-2010 hasta 15-09-2010 106,55

16-09-2010 hasta 30-09-2010 532,75

2.951,37

2011

01-06-2011 hasta 15-06-2011 259,67

259.67

2012

16-09-2009 hasta 30-09-2009 404,33

01-11-2009 hasta 30-11-2009 51 ,45

1.476,22

2012

01-02-2012 hasta 15-02-2012 154,82

01-03-2012 hasta 15-03-2012 552,33

16-04-2012 hasta 30-04-2012 252,85

16-05-2012 hasta 30-05-2012 660.63

16-08-2012 hasta 30-08-2012 720,80

16-09-2012 hasta 30-09-2012 265,84

16-11-2012 hasta 30-11-2012 62,97

16-12-2012 hasta 30-12-2012 973,20

3.643,44

2013

16-02-2013 hasta 28-02-2013 539,67

01-03-2013 hasta 30-03-2013 835,74

16-04-2013 hasta 30-04-2013 619,15

01-05-2013 hasta 15-05-2013 2.868,12

01-06-2013 hasta 15-06-2013 1.544,94

16-06-2013 hasta 30-06-2013 753.68

01-07-2013 hasta 15-07-2013 1.840,46

16-07-2013 hasta 31-07-2013 458.16

9.455,92

Total 19.093,14

Diferencias de Vacaciones y Bono Vacacional

Nº Período Dias de Disfrute del Bono Monto Cancelado

Bs. Monto a Cancelar

Formula Diferencia a Cancelar

Bs.

01 2002-2003 47 732,71 47 X 158,52 = 7.450,44 6.717,73

02 2003-2004 38 700,76 38 X 158,52 = 6.023,76 5.323,00

03 2004-2005

04 2005-2006 43 707,44 43 X 158,52 = 6.816,36 6.108,92

05 2006-2007 32 1.035,08 32 X 158,52 = 5.072,64 4.037,56

06 2007-2008 92 2.633,29 92 X 158,52 = 14.583,84 11.950,55

07 2008-2009 49 1.697,23 49 X 158,52 = 7.767,48 6.070,25

08 2009-2010 51 2.055,45 51 X 158,52 = 8.084,52 6.029,07

09 2010-2011 70 4.358,98 70 X 158,52 = 11.096,40 6.737,42

10 2011-2012 63 4.363,89 63 X 158,52 = 9.986,76 5.622,87

TOTAL 485 18.284,83 485 x 158,52 = 76.882,22 58.597,37

Diferencias de Utilidades

Nº Período Dias de Utilidades cancelados Monto Cancelado

Bs. Monto a Cancelar

Bs. Diferencia a Cancelar

Bs.

01 2005 60 902,53 1.211,40 308,87

02 2006 60 1.131,82 1.711,80 579,98

03 2007 60 1.693,98 2.631,60 937,62

04 2008 60 1.751,95 2.421,00 669,05

TOTAL 2.495,52

Total Demandado:

Concepto Reclamado Monto

Diferencias Directas en el Salario, desde el 01/05/2002 al 31/07/2013 71.284,16

Diferencias Pago de Vacaciones y Bono Vacacional, desde el Año 2002 al 2013 58.597,37

Diferencias Pago de Utilidades, 2006-2008 2.495,52

132.377, 05

CONTESTACION DE LA DEMANDA (Folios 152-160), pieza principal cerrada.

La representación judicial de la parte accionada, a los fines de enervar la pretensión del accionante esgrimió a su favor lo siguiente:

HECHOS QUE ADMITE:

o Prestación del servicio

o Fecha de Ingreso: 18 de Julio de 2000

o Cargo: Ayudante de Cobranza y cobrador desde el 14 de julio de 2001.

o Salario: Fijo y variable

HECHOS QUE NIEGA:

 Que preste servicios en el horario de lunes a sábados de 9:00 am hasta las 6:00 pm; siendo su jornada todo efecto de lunes a viernes de 8 horas diarias con dos (02) días de descanso continuos.

 Que devengaba un salario mixto y variable con una base de Bs. 158,40, mas comisiones por su gestión de cobranza, y en caso de no alcanzar el monto del salario mínimo con la suma de la base mas las comisiones la representación de la demandada le completaba el salario hasta alcanzar el salario mínimo, de manera que el actor tenía la certeza de que siempre disponía por lo menos del salario mínimo, por lo que nunca devengo un ingreso inferior al mínimo urbano.

 Negó que le corresponda la cantidad de Bs. 71.284,16, por concepto de diferencia salarial, así como la incidencia salarial reclamada por vacaciones, bono vacacional y utilidades, porque el trabajador sabe que nunca ganó menos del salario mínimo

DE LA CARGA PROBATORIA

La materia de fondo controvertida por el accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada en virtud del vínculo laboral que los unió.

En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

HECHOS CONTROVERTIDOS

 La procedencia de la diferencia salarial reclamada entre el salario pagado y el mínimo nacional, decretado y su incidencia en las vacaciones, bono vacacional y utilidades

PRUEBAS DEL PROCESO

DE LA PARTE ACTORA: (folios 45 – 48) pieza principal cerrada

1) PRUEBAS DOCUMENTALES:

Marcado “A” (folios 49-157) instrumentales constituidas por copias al carbón de recibos de pagos, correspondiente a los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, en dichos recibos se puede observar señalización de la empresa demandada, asignaciones: sueldo, bono de transporte gestor, bono gestión de cobranza y deducciones como S.S.O., cuota sindical, seguro de paro forzoso y política habitacional.

Sobre tales instrumentales la parte actora solicito la prueba de exhibición a la accionada, quien en audiencia de fecha 29 de octubre de 2014, cuya acta corre inserta al folio 88 de la pieza separada Nº 1, reconoció su emisión, por tanto se aprecian, en los que se observa las percepciones salariales recibidas por el actor durante la prestación del servicio y se evidencia que el salario fijo estaba determinado en la cantidad que se describe:

 Desde el año 2002 a Septiembre de 2007, recibió una percepción fija de 15 días, Bs. 79.200,00.

 Desde Septiembre de 2007, a Noviembre de 2007, recibió una percepción fija de 15 días, Bs. 307.395,00

 Desde abril de 2008 a julio de 2013, recibió una percepción fija de 15 días, Bs. 79,20.

Marcado “B” (folios 158-167) planillas de liquidación de vacaciones correspondientes a los períodos 2002-2003; 2003-2004; 2005-2006; 2006-2007; 2007-2008; 2008-2009; 2009-2010; 2010-2011 y 2011-2012 emitidos por la demandada a favor del actor, donde se evidencia el pago realizado por concepto de vacaciones, bono vacacional, bono cláusula 18 de la contratación colectiva, domingos de vacaciones, así como las deducciones de cuota sindical, ley de política habitacional, S.S.O. y seguro de paro forzoso

Sobre tales instrumentales la parte actora solicito la prueba de exhibición a la accionada, quien en audiencia de fecha 29 de octubre de 2014, cuya acta corre inserta al folio 88 de la pieza separada Nº 1, reconoció su emisión, por tanto se aprecian, y de la cual se observa que tal concepto le fue pagado al actor a razón de un salario diario de Bs. 5.280,00.

Marcado “C” (folios 168-170) recibos de pagos contentivos del pago que por concepto de utilidades pago a accionada al actor durante los períodos 2005, 2006, 2007 y 2008.

Sobre tales instrumentales la parte actora solicito la prueba de exhibición a la accionada, quien en audiencia de fecha 29 de octubre de 2014, cuya acta corre inserta al folio 88 de la pieza separada Nº 1, reconoció su emisión, por tanto se aprecian, y de ellas se evidencia que el actor recibió los montos descritos en dichos recibos.

Marcado “D” (folios 171-190) copia certificada del expediente administrativo incoado por ante la sala de reclamo de la Inspectoría del Trabajo de Valencia “Cesar Pipo Arteaga”, signada con el número 080-2012-03-01923, donde se observa que el actor insto reclamo en sede administrativa por las diferencias salariales, la cual se declaro incompetente para conocer el asunto planteado por el actor, señalando competente a la Jurisdicción laboral.

Tales instrumentales se desechan al no contener una resolución administrativa que genere alguna obligación de hacer para la accionada.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

En Audiencia celebrada en fecha 29 de octubre de 2014, cuya acta corre inserta al folio 88 de la pieza separada Nº 1 del expediente la parte demandada reconoció las documentales señaladas en virtud de ello se hizo innecesaria la evacuación de esta prueba.

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA: Folios 192-240, pieza principal cerrada

1) MERITO FAVORABLE:

En cuanto al mérito favorable, el mismo no constituye medio de prueba, sino que debe ser aplicado por el Juez de la causa de oficio y no es necesario el requerimiento de la parte.

2) DOCUMENTALES:

Marcados “B1” hasta “B92” (folios 195-240) recibos de pagos de salarios correspondiente los años 2009-2013, s a las liquidaciones por concepto de: sueldo, ajuste de sueldo bonificación por comisión, comisión de gestión de cobranza, vacaciones, interés sobre prestaciones de antigüedad, anticipo de prestaciones sociales; deducciones como ley de política habitacional y préstamo por compra, SSO y seguro de paro forzoso. Se adminiculan con las consignadas por la parte actora Marcadas “A”, cursante a los folios 49-157, se les confiere valor probatorio al ser contestes que la emisión de tales recibos evidencia el salario fijo y variable devengado por el actor durante el periodo descrito en cada uno de ellos, el cual estuvo determinado en Bs. 79,20 en forma quincenal para 158.40 mensual.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Constituye un hecho admitido por la accionada que el trabajador devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija, que estaba determinado por un monto de Bs. 158.40, y una parte variable compuesto por una comisión cuyo monto dependía de las cobranzas realizadas por el actor durante el mes, empero, para el supuesto de no cubrir la cuota, se le garantizaba el salario mínimo nacional.

En atención a lo antes señalado es valido observar que el salario por comisión se encuentra especificado en la legislación vigente por lo que su naturaleza es legal y viable; por todo ello la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1466 de fecha 17 de diciembre de 2013, Partes: M.A.A.P. contra la sociedad mercantil REPRESENTACIONES VENUSCOL, C.A. cuyo Magistrado Ponente fue el Dr. O.S.R. señalo lo siguiente:

…artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), establece la posibilidad de estipular el salario por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo o por tarea; debiendo el patrono hacer constar el modo de calcularlo, cuando se hubiere pactado por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o a comisión, modalidades estas de salario variable.

En el caso bajo estudio, ambas partes están de acuerdo que el salario que la demandante percibió estaba conformado por una porción base (salario básico) y comisiones, siendo esta la parte variable del total de la remuneración devengada durante la relación, lo que implica que se trataba de un salario mixto.

Habiendo sido pactado libremente por las partes el salario en una porción base (salario básico) y otra, conformada por comisiones; y demostrado como fue que la demandada se comprometió a garantizar a la trabajadora el salario mínimo nacional de Ley vigente, en el caso de no cubrirlo con los ingresos percibidos en el mes por concepto de salario básico y comisiones, mediante la documental marcada “S” (folio 116 del cuaderno de recaudos) a la cual se le confirió pleno valor probatorio, se concluye que la demandada obró ajustada a la previsión contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), que no permite la fijación de un salario inferior al fijado como mínimo por la autoridad competente, sin distinción de la clase de salario de que se trate. Así se declara.

En el caso concreto, de los recibos de pago cursantes a los folios 14 al 115 del cuaderno de recaudos, a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, esta Sala constató que el salario efectivamente pagado a la demandante por la accionada, estuvo compuesto además de la parte básica, por las comisiones derivadas de las ventas y el bono estímulo, el cual, durante la relación de trabajo, en ningún momento fue inferior al salario mínimo obligatorio, fijado en cada período por el Ejecutivo Nacional, en observancia a la norma contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Así se declara.

No pasa inadvertido para esta Sala significar que, cuando se esté en presencia de un salario mixto, el empleador –sea de carácter público o privado- debe garantizar que en ningún caso, el trabajador o trabajadora perciba un salario inferior al fijado como mínimo por la autoridad competente, en atención al derecho que tienen todos los trabajadores y trabajadoras a devengar un salario mínimo vital, -artículo 91 constitucional-, con independencia de la clase de salario que las partes libremente hayan acordado…

. Fin de la cita. Negritas y subrayado del Tribunal.

En este orden de ideas y de acuerdo a la sentencia supra trascrita, cuando se esta en presencia de un salario mixto, tal como en el caso de autos, el empleador debe garantizar que el trabajador perciba por lo menos el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional.

Ahora bien, visto que la Sentencia recurrida, la Juez A-quo condeno unas diferencias, siendo que la parte demandada no se alzo contra ella, ha de entenderse que se conformo con el dispositivo, por tanto, corresponde a esta Alzada revisar si existe o no las diferencias alegadas, en virtud de que quien se alza es el actor.

Así las cosas, este Tribunal pasa a transcribir los salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional desde el mes de mayo año 2002 hasta el mes de Julio de 2013, y hacer un comparativo de los montos pagados por la accionada, para verificar si se garantizo el salario mínimo, a saber:

Periodo Salario mínimo mensual Salario fijo según recibos, 1 quincena Ajuste y fiscal Salarios fijo 2 quincena Salario pagado Diferencia salarial diferencias observadas llevadas a moneda actual

may-02 190090 79200 79200 158400 31690 31,69

jun-02 190090 79200 79200 158400 31690 31,69

jul-02 190090 79200 79200 158400 31690 31,69

ago-02 190090 79200 79200 158400 31690 31,69

sep-02 190090 79200 79200 158400 31690 31,69

oct-02 190090 79200 79200 158400 31690 31,69

nov-02 190090 79200 79200 158400 31690 31,69

dic-02 190090 79200 79200 158400 31690 31,69

ene-03 190090 79200 79200 158400 31690 31,69

feb-03 190090 79200 79200 158400 31690 31,69

mar-03 190090 79200 79200 158400 31690 31,69

abr-03 190090 79200 79200 158400 31690 31,69

may-03 209088 79200 79200 158400 50688 50,69

jun-03 209088 79200 79200 158400 50688 50,69

jul-03 209088 79200 79200 158400 50688 50,69

ago-03 209088 79200 79200 158400 50688 50,69

sep-03 209088 79200 79200 158400 50688 50,69

oct-03 247104 79200 147708,4 79200 306108,4 88704 88,70

nov-03 247104 79200 79200 158400 88704 88,70

dic-03 247104 79200 79200 158400 88704 88,70

ene-04 247104 79200 79200 158400 88704 88,70

feb-04 247104 79200 79200 158400 88704 88,70

mar-04 247104 79200 79200 158400 88704 88,70

abr-04 247104 79200 79200 158400 88704 88,70

may-04 296524,8 79200 393864,55 79200 552264,55 138124,8 138,12

jun-04 296524,8 79200 462560 79200 620960 138124,8 138,12

jul-04 296524,8 79200 295956 79200 454356 138124,8 138,12

ago-04 321235,2 0 467863,8 42240 510103,8 278995,2 279,00

sep-04 321235,2 79200 79200 158400 162835,2 162,84

oct-04 321235,2 79200 349125 79200 507525 162835,2 162,84

nov-04 321235,2 79200 79200 158400 162835,2 162,84

dic-04 321235,2 79200 433204,95 79200 591604,95 162835,2 162,84

ene-05 321235,2 79200 338016,25 79200 496416,25 162835,2 162,84

feb-05 321235,2 79200 249850 79200 408250 162835,2 162,84

mar-05 321235,2 79200 437445,5 79200 595845,5 162835,2 162,84

abr-05 321235,2 79200 210526 79200 368926 162835,2 162,84

may-05 405000 79200 208710 79200 367110 246600 246,6

jun-05 405000 79200 158436 79200 316836 246600 246,6

jul-05 405000 79200 193277,55 79200 351677,55 246600 246,6

ago-05 405000 294650 260805,4 79200 634655,85 31149,55 31,15

sep-05 405000 79200 156013 169787 405000 156013 156,01

oct-05 405000 79200 110312 215488 405000 110312 110,31

nov-05 405000 79200 157719,95 236920 473839,9 88880,05 88,88

dic-05 405000 79200 262698 79200 421098 246600 246,6

ene-06 405000 79200 411486 79200 569886 246600 246,6

feb-06 465750 79200 447122 79200 605522 307350 307,35

mar-06 465750 79200 240587 145963 465750 240587 240,59

abr-06 465750 79200 478736 79200 637136 307350 307,35

may-06 465750 79200 319000 79200 477400 307350 307,35

jun-06 465750 79200 313146 90796 483142 295754 295,754

jul-06 465750 79200 265140 79200 423540 307350 307,35

ago-06 465750 416615 79200 495815 386550 386,55

sep-06 512325 121440 228000 162885 512325 228000 228

oct-06 512325 163650 564000 79200 806850 269475 269,48

nov-06 512325 79200 481154 79200 639554 353925 353,93

dic-06 512325 79200 577029 79200 735429 353925 353,93

ene-07 512325 79200 564917,3 79200 723317,3 353925 353,93

feb-07 512325 79200 794425,5 79200 952825,5 353925 353,93

mar-07 512325 79200 450855 79200 609255 353925 353,93

abr-07 512325 79200 912601 79200 1071001 353925 353,93

may-07 614790 79200 618105 79200 776505 456390 456,39

jun-07 614790 79200 871240,75 79200 1029640,75 456390 456,39

jul-07 614790 79200 977600 79200 1136000 456390 456,39

ago-07 614790 0 775191,45 36960 812151,45 577830 577,83

sep-07 614790 79200 126800 371646 577646 163944 163,94

oct-07 614790 307395 888069 307395 1502859 0 0

nov-07 614790 307395 933006 307395 1547796 0 0

dic-07 614790 307395 908191 0 1215586 307395 307,40

ene-08 614790 79200 79200 158400 456390 456,39

feb-08 614790 79200 79200 158400 456390 456,39

mar-08 614790 0 363,39 363,39 614426,61 614,43

abr-08 614790 79,2 419,4 79,2 577,8 614631,6 614,63

may-08 799,23 116,19 847,94 79,2 1043,33 603,84 603,84

jun-08 799,23 79,2 691,72 79,2 850,12 640,83 640,83

jul-08 799,23 79,2 776,84 79,2 935,24 640,83 640,83

ago-08 799,23 79,2 922,85 79,2 1081,25 640,83 640,83

sep-08 799,23 79,2 939,01 79,2 1097,41 640,83 640,83

oct-08 799,23 79,2 510,07 79,2 668,47 640,83 640,83

nov-08 799,23 209,96 531,62 79,2 820,78 510,07 510,07

dic-08 799,23 79,2 834,36 79,2 992,76 640,83 640,83

ene-09 799,23 79,2 79,2 158,4 640,83 640,83

feb-09 799,23 5,28 735,76 0 741,04 793,95 793,95

mar-09 799,23 0 5,2 186,43 191,63 612,8 612,8

abr-09 799,23 336,99 62,51 399,5 799 62,74 62,74

may-09 879,15 79,43 794,19 79,2 952,82 720,52 720,52

jun-09 879,15 79,2 830,82 79,2 989,22 720,75 720,75

jul-09 879,15 79,2 787,68 79,2 946,08 720,75 720,75

ago-09 879,15 0 919,16 15,84 935 863,31 863,31

sep-09 959,08 462,38 21,15 483,53 967,06 13,17 13,17

oct-09 959,08 79,2 409,57 79,2 567,97 800,68 800,68

nov-09 959,08 79,2 757,42 130,45 967,07 749,43 749,43

dic-09 959,08 79,2 1024,35 79,2 1182,75 800,68 800,68

ene-10 959,08 79,2 553,53 334,34 967,07 545,54 545,54

feb-10 959,08 79,2 591,74 375,33 1046,27 504,55 504,55

mar-10 1064,25 79,2 536,74 448,31 1064,25 536,74 536,74

abr-10 1064,25 79,2 611,3 373,75 1064,25 611,3 611,3

may-10 1064,25 79,2 1338,39 79,2 1496,79 905,85 905,85

jun-10 1064,25 79,2 678,35 466,34 1223,89 518,71 518,71

jul-10 1064,25 79,2 2220,32 79,2 2378,72 905,85 905,85

ago-10 1064,25 79,2 941,53 79,2 1099,93 905,85 905,85

sep-10 1223,89 122,39 765,3 611,95 1499,64 489,55 489,55

oct-10 1223,89 256,45 355,5 611,95 1223,9 355,49 355,49

nov-10 1223,89 79,2 1171,9 79,2 1330,3 1065,49 1065,49

dic-10 1223,89 79,2 1307,48 79,2 1465,88 1065,49 1065,49

ene-11 1223,89 79,2 1409,98 79,2 1568,38 1065,49 1065,49

feb-11 1223,89 79,2 2582,74 79,2 2741,14 1065,49 1065,49

mar-11 1223,89 79,2 1170,79 0 1249,99 1144,69 1144,69

abr-11 1223,89 79,2 1283,38 79,2 1441,78 1065,49 1065,49

may-11 1407,47 79,2 989,4 79,2 1147,8 1249,07 1249,07

jun-11 1407,47 338,87 1187,96 79,2 1606,03 989,4 989,4

jul-11 1407,47 79,2 1614,13 79,2 1772,53 1249,07 1249,07

ago-11 1407,47 79,2 2390,91 79,2 2549,31 1249,07 1249,07

sep-11 1548,21 79,2 2536,55 79,2 2694,95 1389,81 1389,81

oct-11 1548,21 79,2 2221,4 79,2 2379,8 1389,81 1389,81

nov-11 1548,21 79,2 1618,05 79,2 1776,45 1389,81 1389,81

dic-11 1548,21 79,2 2054,28 79,2 2212,68 1389,81 1389,81

ene-12 1548,21 0 2240,24 0 2240,24 1548,21 1548,21

feb-12 1548,21 154,82 694,91 849,73 698,48 698,48

mar-12 1548,21 552,33 158,77 79,2 790,3 916,68 916,68

abr-12 1548,21 79,2 1137,16 332,05 1548,41 1136,96 1136,96

may-12 1780,45 79,2 961,41 739,83 1780,44 961,42 961,42

jun-12 1780,45 79,2 2111,83 79,2 2270,23 1622,05 1622,05

jul-12 1780,45 79,2 2247,76 79,2 2406,16 1622,05 1622,05

ago-12 1780,45 79,2 901,24 800 1780,44 901,25 901,25

sep-12 2047,52 79,2 1623,28 345,04 2047,52 1623,28 1623,28

oct-12 2047,52 79,2 2212,8 0 2292 1968,32 1968,32

nov-12 2047,52 5,28 1968,31 142,17 2115,76 1900,07 1900,07

dic-12 2047,52 79,2 915,92 1052,4 2047,52 915,92 915,92

ene-13 2047,52 79,2 1160,03 808,29 2047,52 1160,03 1160,03

feb-13 2047,52 79,2 1349,45 618,87 2047,52 1349,45 1349,45

mar-13 2047,52 79,2 1053,38 914,94 2047,52 1053,38 1053,38

abr-13 2047,52 79,2 1269,97 698,35 2047,52 1269,97 1269,97

may-13 2457,02 79,2 2868,12 79,2 3026,52 2298,62 2298,62

jun-13 2457,02 79,2 1544,94 832,88 2457,02 1544,94 1544,94

jul-13 2457,02 79,2 1840,46 537,36 2457,02 1840,46 1840,46

76041,01

Del cuadro supra trascrito, se observa una diferencia salarial de Bs. 76.041,01 suma que representa un monto superior al demandado de Bs. 71.284,16, por tanto se acuerda el monto demandado de Bs. 71.284,16, ello a los fines de no incurrir en ultrapetita.

Respecto a las diferencias reclamadas por concepto de VACACIONES:

Del escrito libelar se observa que el actor reclamó por este concepto, unas diferencias basadas en el siguiente calculo

Período Días de vacaciones y Bono vacacional Monto Cancelado

Bs. Monto a Cancelar

Formula Diferencia a Cancelar

Bs.

2002-2003 47 732,71 47 X 158,52 = 7.450,44 6.717,73

2003-2004 38 700,76 38 X 158,52 = 6.023,76 5.323,00

2004-2005

2005-2006 43 707,44 43 X 158,52 = 6.816,36 6.108,92

2006-2007 32 1.035,08 32 X 158,52 = 5.072,64 4.037,56

2007-2008 92 2.633,29 92 X 158,52 = 14.583,84 11.950,55

2008-2009 49 1.697,23 49 X 158,52 = 7.767,48 6.070,25

2009-2010 51 2.055,45 51 X 158,52 = 8.084,52 6.029,07

2010-2011 70 4.358,98 70 X 158,52 = 11.096,40 6.737,42

2011-2012 63 4.363,89 63 X 158,52 = 9.986,76 5.622,87

TOTAL 485 18.284,83 485 x 158,52 = 76.882,22 58.597,37

Es decir que reclama la cantidad de Bs. 58.597,37, a razón de 485 días x 158.52 = 76.882,20 - 18.284,83 recibido, lo que arroja la cantidad diferencial, no obstante, esta alzada visto que la parte actora no explica de donde obtiene la cantidad de Bs. 158.52, a los fines de revisar si existe o no la diferencia reclamada, es por lo que procede a revisar los recibos de pagos cursante a los autos y en base a ello realizar lo siguiente:

Se establece el último salario mínimo mensual al mes de Julio 2012, era de Bs. 2.457,02 / 30 días = 81.90, por tanto se acuerda el número de días reclamados de 485 días x 81.90 = 39.721,50 – 18.284,83 = 21.436,67, monto que se acuerda y así se decide.

RESPECTO A LAS UTILIDADES

Del escrito libelar se observa que la parte actora reclamó por este concepto, unas diferencias basadas en el siguiente calculo

Nº Período Días de Utilidades cancelados Monto Cancelado

Bs. Monto a Cancelar

Bs. Diferencia a Cancelar

Bs.

01 2005 60 902,53 1.211,40 308,87

02 2006 60 1.131,82 1.711,80 579,98

03 2007 60 1.693,98 2.631,60 937,62

04 2008 60 1.751,95 2.421,00 669,05

TOTAL 2.495,52

Es decir que reclama la cantidad de Bs. 2.495.52, a razón de 60 días por año, no obstante se observa de los recibos de pagos cursante a los autos que la accionada pago al actor para el año 2005, 60 días, y para el resto de los años 2006, 2007 y 2008, 30 días, lo que genera en quien decide una duda razonable, pues los derechos del trabajador son progresivos y no pueden ser desmejorados, en consecuencia quien decide difiere del criterio establecido por el A-quo, y señala que el computo se realizara en base a 60 días por año, tomando como base salarial el mínimo correspondiente al mes de diciembre de cada año reclamado, de los cuales se le deducirá el monto recibido por el actor según recibo de pago, y en base a ellos determinar si existe o no la diferencia que reclama, a saber:

Período Días de Utilidades cancelados según recibos Monto pagado

Bs. Monto a Cancelar

Bs. Diferencia a Cancelar

Bs.

2005 60 902,53 321,24 /30 =10.71 * 60 = 642.48 No hay diferencia

2006 30 565,91 512.33 / 30 = 17.07 * 60 = 1.024,20 1.024,20-565.91 = 458.29

2007 30 846.99 614.79 / 30 = 20.49 x 30 = 1.229,58 1229.58 – 846.99 = 382.59

2008 30 882.59 799,23 / 30 = 26.64 x 60 = 1.598.46 1598.46-882.59 = 715.87

1.556,75

Del cuadro supra trascrito se evidencia que existe una diferencia a pagar de Bs. 1.556,75, monto que se acuerda y que modifica el acordado por la Primera Instancia.

De lo expuesto se declara CON LUGAR EL RECURSO de apelación ejercido por la parte actora, se MODIFICA el fallo recurrido.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

 CON LUGAR EL RECURSO de apelación ejercido por la parte actora.

 CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano: J.A.B.U., identificado en autos, contra la entidad de trabajo, CONSORCIO ISVEN C.A., y se condena a esta última a pagar al actor los siguientes montos y conceptos:

Concepto Monto

Diferencia salarial 71.284,16

Vacaciones y bono vacacional 21.436,67

Diferencia en el pago de las utilidades 1.556,75

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad (diferencia salarial), los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) serán calculados sobre la cantidad condenada, desde la fecha en la cual se causaron (ver cuadro de la parte motiva) hasta el efectivo pago, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, y 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.

Asimismo, se condena el pago de los intereses de mora de los otros conceptos laborales que fueron declarados procedentes, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) serán calculados sobre los conceptos declarados procedentes, desde la notificación de la demandada y deberá computarla hasta que se realice el pago efectivo, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, y 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.

De igual forma, se ordena la indexación o corrección monetaria, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado deberá tomar en consideración que, con relación a la suma ordenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad (diferencia salarial), el cómputo de la indexación debe hacerse desde la fecha que se causaron ( ver cuadro anexo en la motiva), mientras que para el resto de los conceptos, deberá tomar como inicio del período a indexar la fecha de notificación de la demandada, y deberá computarla hasta que se realice el pago efectivo, debiendo tomar en cuenta los indicadores oficiales del Índice Nacional del Precios al Consumidor (INPC) del Banco Central de Venezuela, y excluyendo de dicho cómputo, los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes o por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, paros o huelgas tribunalicias.

En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo el pago de intereses de mora sobre la cantidad condena, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo; igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, la cual deberá ser calculada tomando en cuenta el período indicado.

 SE MODIFICA el fallo recurrido

 No hay CONDENA EN COSTAS dada la naturaleza del fallo

 Notifíquese al Juzgado de A-quo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los ONCE (11) días del mes de Agosto del 2015. Años: 205º de la Independencia y 156º de a Federación.-

T.G.A.

JUEZA

ANMARIELLY HENRIQUEZ

SECRETARIA

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 9:45 a.m.

La Secretaría,

Se libro Oficio No. ____________/2015