Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 3 de Julio de 2006

EXP.: 05-1315

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: J.E.A.G., portador de la cédula de identidad No 2.903.794, asistido por la abogada en ejercicio, M.T.G.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 25.200.

MOTIVO: Querella Funcionarial en contra del acto administrativo de remoción emanado del ciudadano C.D.G.C., P.d.M.V., en fecha 22 de Noviembre de 2005.

REPRESENTANTES DEL ESTADO VARGAS: C.E.R.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 22.537, actuando en su carácter de Sustituto del Procurador General del Estado Vargas.

I

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Que ingresó “a la Gobernación del Estado Vargas el día 01 de Septiembre del 2000, desempeñando el cargo de Comisario del Caserío I, asignado a la Jefatura Civil de la Parroquia Caraballeda”, por lo que alega que es empleado público de carrera.

Que recibía “todos los beneficios de Funcionario de Carrera”, devengando actualmente una remuneración de cuatrocientos quince mil quinientos bolívares (Bs.415.500).

Sostiene que el P.d.M.V. “pretende por vía de subterfugio, forzar la remoción y retiro, cambiando la calificación y el estatus del cargo… el cual está amparado por la Carrera Administrativa”.

Agrega que el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta, según lo dispuesto en el “artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento, ordinal 3ro y 4to.”, por cuanto se prescindió del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento Interno de la Gobernación.

Niega que el Prefecto pueda calificar su cargo como de libre nombramiento y remoción, toda vez que la prestación del servicio que desempeñaba era de manera permanente y remunerada.

Que el órgano para el cual prestaba sus servicios debió instruir un expediente de destitución conforme a las previsiones del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que señala la violación del derecho a la defensa como principio de rango constitucional.

Alega que la motivación de la Resolución se hace insuficiente dada la naturaleza del acto sancionatorio, por lo que sostiene el vicio de nulidad absoluta del acto.

Señala como otro vicio, la ausencia del expediente disciplinario que se le debió instruir, a tenor de la previsión del artículo 30 de la Ley del Estatuto, en cuanto al debido proceso y la legitima defensa.

Finalmente solicita la declaratoria de nulidad de los actos de remoción y se ordene la correspondiente reincorporación al cargo, con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir.

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Niega, rechaza y contradice en todas y cada uno de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la querella interpuesta, por ser infundada y no estar ajustada a la normativa legal vigente.

Señala que la acción del P.d.M.V., “consistió únicamente en ejercer de manera soberana las facultades que le otorga el artículo 57, ordinal 8 de la Constitución del Estado Vargas, por constituir el cargo de COMISARIO DE CASERIO I, de libre nombramiento y remoción”

Agrega que el querellante no puede argumentar que el carácter permanente y remunerado, basta para que sea considerado funcionario de carrera, por lo que solicita que así sea declarado por el Tribunal.

Alega que el cargo de Comisario de Caserío I, al ser cargo de libre nombramiento y remoción, está excluido de la aplicabilidad de normas especiales de personal. Arguye que dentro de las atribuciones del Prefecto se encuentra la de nombrar y remover a los funcionarios que estime necesario, incluyendo a los de libre nombramiento y remoción, por lo que alega que el Prefecto no incurrió en inobservancia del artículo 30 de la Ley del Estatuto y el 49 de la Constitución, por lo que actuó ajustado a derecho.

Señala que “los únicos que están amparados de estabilidad absoluta son los funcionarios de carrera y agrega que en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se definen dos categorías de funcionarios públicos, los de carrera y todos aquellos que ingresan a la Administración Pública previo el cumplimiento de todos los requisitos de ley y los funcionarios de libre nombramiento y remoción que ingresan bajos otras circunstancias, destacándose el incumplimiento del requisito esencial del concurso”.

Que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, por no haber cumplido los requisitos de ley, no gozan de estabilidad en su cargo y pueden ser removidos por la simple voluntad del jerarca sin que medie procedimiento alguno.

Continúa señalando que la totalidad de las reglas que rigen el proceso interesan al orden público y no pueden las partes expresa o tácitamente, acordar una regulación diferente a la ordenada por la Ley, no pudiendo los jueces avalar decisiones que transgredan o vulneren normas de orden público. Agrega que no es potestativo de los Tribunales subvertir las reglas con las que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, en el concepto que son normas de interés público que exigen observancia incondicional y no son derogables jamás por sentencias, ni por disposición privada ni pacto entre las partes; señala además la parte recurrida, que de ser omitida dichos conceptos la decisión quedaría viciada de nulidad así como los actos subsiguientes.

Reafirma que el acto de remoción del querellante está ajustado a derecho, sin violar normas constitucionales ni legales, cumpliendo con los requisitos que se establecen en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicita que se declare sin lugar el Recurso Contencioso Funcionarial.

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

Este Tribunal como punto previo, pasa a revisar en primer lugar la caducidad de la acción, requisito éste de orden público y por disposición legal que puede ser revisado y declarado en cualquier estado y grado del proceso. Al respecto se observa, que el acto administrativo de remoción fue emitido el 22 de noviembre del 2005 y la querella fue interpuesta en fecha 06 de diciembre del 2005, por lo que se infiere que estuvo dentro del tiempo útil, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Pasa ahora este Juzgado a conocer del fondo de la controversia, observando que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción de fecha 22 de noviembre de 2005, emanado de la Prefectura del Municipio Vargas, dictado por el ciudadano C.D.G.C., P.d.M.V., el cual se encuentra inserto en el folio cinco (05) del expediente.

El querellante argumenta que el P.d.M.V. pretende forzar la remoción y retiro, cambiando la calificación y el estatus del cargo que ocupó, a lo que la parte recurrida señala que la decisión del P.d.M.V. obedece al ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 57, ordinal 8 de la Constitución del Estado Vargas, por constituir el cargo de libre nombramiento, que se encuentra excluido de la aplicabilidad de las normas especiales de Personal, agregando además que se está en presencia de una atribución otorgada por la Constitución del Estado Vargas al P.d.M., de nombrar y remover a los funcionarios que estime necesario, estando eximido de la realización del procedimiento contemplado en el artículo 89 del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto, este Tribunal observa, que de la lectura de las actas que conforman el presente expediente el recurrente ejercía nominalmente el cargo de Comisario de Caserío I, adscrito a la Jefatura Civil de la Parroquia Caraballeda, cargo considerado por la parte querellada como de libre nombramiento y remoción, fundamento utilizado para proceder a removerlo, de conformidad con lo establecido en el artículo 57, ordinal 8 de la Constitución del Estado Vargas; ahora bien, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener -alto nivel- o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones: 1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y 2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones.

Así mismo, hay que considerar el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que “La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…”, expresando la misma en su artículo 20 que:

Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2. Los ministros o ministras.

3. Los Jefes o Jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5. Los viceministros o viceministras.

6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los Estados.

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía

.

El artículo anteriormente trascrito, es el que establece de forma taxativa los cargos de alto nivel, no existiendo en dicha clasificación la denominación del cargo que ocupaba el ahora recurrente. Igualmente el artículo 21 ejusdem, establece que: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

La redacción del artículo 21 de la referida Ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupa sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular.

Ahora bien, para decidir sobre el punto discutido relativo a la naturaleza del cargo ejercido por el hoy recurrente, este Tribunal observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual resulta aplicable a la Jefatura Civil del Municipio Caraballeda, por mandato de su artículo 1, señala en su artículo 19 que los funcionarios públicos serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, determinando en sus artículos 20 y 21 cuándo deberán ser considerado de alto nivel o de confianza.

En ese sentido, los de alto nivel están determinados en relación de sus cargos y el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejercen; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. No basta por lo tanto, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.

Del mismo modo es menester insistir que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de los funcionarios públicos, así como el personal contratado que debe considerarse, en principio, ajeno a la función pública. Siendo así, los cargos de libre nombramiento y remoción, constituyen una excepción a los cargos de carrera, no pudiéndose aplicar sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

Sin embargo, se desprende del propio acto que el ahora actor ejercía un cargo de Comisario de Caserío I, más no puede desprenderse de esa denominación que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción; por el contrario, se evidencia claramente que el cargo que ejercía el querellante no está estipulado en la norma antes trascrita como cargo de alto nivel, ni están dados los supuestos para considerar el mismo como de confianza, pues de haberlo considerado de tal naturaleza, el Prefecto debió motivar correctamente el acto de acuerdo a las funciones que el querellante ejercía y justificar así la razón por la cual dicho cargo debe ser considerado de Libre Nombramiento y Remoción, al no hacerlo de dicha forma debió abstenerse de retirarlo por medio de un acto de remoción y así se decide.

Del mismo modo, debe indicar este Tribunal, que si bien es cierto la Constitución señala que los funcionarios de carrera deben cumplir con los requisitos establecidos, especialmente el de concurso, en caso de existir una persona que no hubiere detentado anteriormente la condición de funcionario de carrera y que hubiere ingresado por concurso, tal situación no lo cataloga como funcionario de libre nombramiento y remoción, toda vez que por tratarse de una excepción –como se indicara anteriormente- dicha excepción está perfectamente delimitada en la Ley que regula la materia, esto es, la del Estatuto de la Función Pública, debiendo agregar igualmente que el ingreso a un cargo considerado como de carrera, sin cumplir los requisitos de ley, constituye una falta imputable a la Administración, cuya solución es llamar a concurso público y de esa manera, dar cumplimiento al mandamiento Constitucional y legal, cubriendo así todos los cargos de carrera, ocupados por personas que no reúnen dicha cualidad.

Debe destacarse igualmente que el acto administrativo impugnado no determina las causas por las cuales dicho cargo es considerado como de libre nombramiento y remoción ni mucho menos la explicación otorgada por el representante del órgano querellado la justifica en su decir, a lo que se debe agregar que en caso de existir la motivación en la contestación –hecho que no sucede en el caso de autos, toda vez que dichos argumentos no puede entenderse como tal- dicha motivación es sobrevenida y por tanto, sería desestimada.

No se trata pues, de otorgar estabilidad absoluta en un cargo, sino la revisión a través del tamiz Constitucional y legal del acto impugnado, cuyo único motivo fue considerar como de libre nombramiento y remoción a una determinada persona. Cierto es que una persona considerada como funcionario de libre nombramiento y remoción, puede ser removida libremente de su cargo, siempre que se compruebe dicha situación y el acto se encuentre ajustado a derecho, más dicha posición no permite entender que toda persona que no haya ingresado por concurso sea funcionario de libre nombramiento y remoción.

Del mismo modo debe indicarse que –entre otras- la facultad que otorga la Constitución del Estado Vargas es la de remover a los funcionarios que sean considerados como de libre nombramiento y remoción, siempre que se ajuste a los parámetros para tal fin y que el funcionario que sea removido por dicha condición, ciertamente la ostente y que el acto administrativo sea suficiente para considerarlo como tal, conforme lo exige la legislación y como lo ha adoptado la doctrina, sin que pueda pretender el apoderado judicial del órgano querellado que el Juez avale y convalide actos que se dictan sin estar ajustados a los requisitos de Ley.

Por otra parte, el recurrente alega que se le debió instruir un procedimiento de destitución conforme al artículo 89 de la ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual encierra la violación del derecho a la defensa como principio de rango constitucional que le da mayor connotación a los vicios de nulidad que afecta el acto, agregando que la única motivación de la Resolución se hace insuficiente dada la naturaleza del acto sancionatorio por su carácter restrictivo, por lo que sostiene que esa deficiencia equivale a la falta de la misma y en consecuencia vicia ese acto de nulidad absoluta por inmotivación. Al respecto, este Tribunal observa que en el caso de autos pareciera que la parte recurrente otorga igual significado al acto de remoción y al acto de destitución, puesto que alega que se debió instruir un procedimiento de destitución y al no hacerse se violó el derecho a la defensa; en ese sentido, este Juzgado debe aclarar que cuando se tratan de actos de remoción la Ley no establece el cumplimiento de un procedimiento determinado, pues siempre y cuando los funcionarios ostenten dicha condición, la Administración cuenta con total discreción para proceder a removerlo cuando lo considere conveniente, siempre ajustado a los principios legales, toda vez que dicho acto no tiene un carácter sancionatorio como si lo tiene los actos de destitución, que para ser emitidos necesariamente se debe cumplir con un procedimiento que garantice el ejercicio del derecho a la defensa del afectado.

En tal sentido, al no evidenciarse en autos que el cargo sea considerado de alto nivel en razón de su jerarquía, ni se determinan de la exigua motivación del acto las funciones que desempeña para ser considerado como de confianza, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción; sin embargo, ello no implica que tal presunción no pueda ser desvirtuada a través de actos válidamente dictados.

Adicionalmente debe indicar este Tribunal, que contrario a lo expuesto por el representante judicial del órgano querellado, corresponde al Tribunal revisar si el acto se encuentra ajustado a derecho, sin que tal determinación constituya subversión del orden público, mucho menos del orden público procesal, pues se trata de aquellas normas y principios que rigen el proceso, en especial, las que garantizan la defensa y debido proceso, cuya afectación, constituiría afectación del orden público procesal.

Del mismo modo, el hecho que la Constitución del Estado otorgue competencia al Jefe Civil nombrar y remover a los funcionarios adscritos a su despacho, no lo exime de cumplir con los requisitos que deben verificar todos los actos administrativos, pues los mismos, garantizan la defensa de los administrados y determinan su adecuación a la legalidad. De tal forma que al no cuestionarse la competencia, no se cuestiona tampoco la facultad o competencias que le atribuye la Constitución y las Leyes al Jefe Civil, sino determinar si el acto cumple las otras exigencias de forma y de fondo, evidenciándose que en el caso de autos, la motivación no determina si el cargo es de libre nombramiento y remoción, y de ser así, no precisa en cuál de los supuestos de la norma se ubica y los elementos de hecho que determinan a ciencia cierta que se trata de un cargo de tal naturaleza, lo que determina consecuentemente su nulidad.

En atención a los anteriores razonamientos, este Tribunal considera no ajustado a derecho el acto administrativo de remoción del funcionario J.E.A.G., y en consecuencia declara la nulidad del Acto Administrativo de Remoción, dictado el 22 de noviembre del 2005, razón por la cual se ordena la reincorporación al cargo de Comisario de Caserío I, adscrito a la Prefectura del Municipio Vargas, así como el pago de los sueldos dejados de percibir.

En cuanto a los demás beneficios, este Tribunal observa que dicha petición, resulta a todas luces genérica e indeterminada, estando obligado el actor en su libelo, a precisar con la mayor claridad y alcance sus pretensiones pecuniarias. Así, no podría condenar este Tribunal al pago genérico por vía de indemnización, de cantidades cuya naturaleza, alcance y precisión son desconocidas y en consecuencia, determinar su fuente e incluso, conocer si para su concesión se exige o no la prestación efectiva de servicios, razón por la cual debe rechazarse dicho pedimento y así se decide.

IV

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano J.E.A.G., asistido por la abogado M.G.R., identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo de remoción, de fecha 22 de noviembre del 2005, emanado del ciudadano C.D.G.C., en su carácter de P.d.M.V.; en consecuencia:

1-. SE ORDENA la reincorporación del ciudadano J.E.A.G. al cargo de Comisario de Caserío I, adscrito a la Prefectura del Municipio Vargas.

2-. SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta la fecha de la reincorporación efectiva a su cargo.

3-. SE NIEGA el pago de los demás beneficios dejados de percibir, por la razones expuestas en el presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los tres (03) días del mes de Julio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSE GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA

MARIA LUISA RANGEL

En esta misma fecha, siendo las once y treinta ante meridiem (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

MARIA LUISA RANGEL

EXP. Nro. 05-1315