Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 11 de Junio de 2010

La Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09, de este Circuito Judicial Penal, en audiencia celebrada el 20 de febrero de 2010 y publicada in extenso el 24 del mismo mes y año, entre otras disposiciones, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al imputado J.G.R.J., al considerar lo siguiente:

(Omissis)

-V-

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y DEL PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE

Conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias:

PRIMERO: La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentren evidentemente prescrita.

En efecto, debe demostrarse que se ha cometido un hecho punible previsto y sancionado previamente en la ley. Una vez que se establece de forma certera la comisión objetiva de un hecho, es decir, la verificación en la realidad de su ocurrencia, se debe indicar si ese hecho –previamente considerado punible- es merecedor de una pena privativa de libertad, de conformidad con el ordenamiento penal sustantivo. Igualmente, se requiere determinar si la acción penal deriva de ese hecho punible se encuentra prescrita, ya que de ser así, cesaría la potestad persecutoria del Estado sobre el sujeto activo del delito.

Dicho esto, se aprecia de las actas que efectivamente existe un hecho punible el cual consta en:

-Acta policial inserta al folio 03, de fecha 18 de febrero de 2010 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación San Cristóbal, en la que dejan constancia de todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se produjo la aprehensión del imputado ROJAS J.J.G. (sic); a quien según los funcionarios le hallaron una porción de droga de la denominada MARIHUANA en un peso neto total, según experticia realizada de QUINCE (15) GRAMOS CON OCHOCIENTOS (8010) (sic) MILIGRAMOS (B. JADEVER). Igualmente un arma de fuego tipo pistola.

-Inspección Técnica N° 0763 de fecha 18 de febrero de 2010, realizada en Vía (sic) pública, sector El Corozo, Barrio La Pampa, específicamente en la vereda 4, al frente de un rancho sin número, de paredes de bloque y cemento sin frisar y sin pintar, Municipio Torbes - Estado (sic) Táchira, en la que dejan constancia que el lugar a inspeccionar, se trata de un sitio abierto, expuesto a la intemperie de libre, con abundante iluminación natural y temperatura acorde a la hora, de libre transitar del público a pie, observándose poca afluencia peatonal para el momento de llevar a cabo la inspección.

-Prueba de Certeza (sic), (folio 11) signada con el N° 9700-134-LCT-84-10, de fecha 18-02-2010, realizada por la experto Farm. Nersa Rivera de Contreras, quien señala que la sustancia incautada arrojo (sic) un peso neto total de QUINCE (15) GRAMOS CON OCHOCIENTOS (8010) (sic) MILIGRAMOS (B. JADEVER) y dio POSOTIO (sic) para MARIHUANA (Cannabis sativa L.).

Es así, como de estas actuaciones se evidencia la comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Trafico (sic) Y (SIC) Consumo Ilícito (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

SEGUNDO: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible.

Sobre este particular, se debe demostrar la existencia de fundados elementos de convicción relacionados con la autoría o la participación en el hecho del sujeto pasivo de la medida solicitada. En lo que concierne a la solicitud de una medida de privación de libertad, éste quizás sea el requisito más importante, ya que tratándose de una negación de este derecho fundamental, resulta necesario que el Fiscal del Ministerio Público refiere claramente cuáles son los elementos de convicción que involucran al imputado en la comisión del hecho punible, es decir, éste debe aportar datos esenciales que involucren al sujeto con la comisión del hecho punible de que se trata. Ello constituirá el fundamento de la solicitud, debiendo éste ser suficiente para generar la convicción respecto de que la medida solicitada es razonable e intrínsecamente justa.

De las actuaciones de investigación traídas por el Ministerio Público, surgen suficientes elementos de convicción en contra del ciudadano ROJAS J.J.A. (sic), de que es el autor o participe (sic) del (sic) los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Y (sic) Consumo Ilícito (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo estos el acta policial y experticia de orientación y certeza, donde consta que no es otra persona sino al imputado a quien le incautaron la sustancia estupefacientes y psicotrópicas y el arma de fuego. Y así se decide.

TERCERO: Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.

Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva; es por ello que el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y 252 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y el peligro de obstaculización, y en el numeral 3 del artículo 254 (sic), al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 251 y 252 (sic).

En este caso este Tribunal estima que no se encuentra suficientemente acreditado la existencia de peligro de fuga o de obstaculización por parte del imputado, toda vez que el mismo tiene arraigo en el país, pues según el imputado reside en el sector el Corozo, barrio la Pampas (sic), casa sin número San Cristóbal, Estado (sic) Táchira, consignando al efecto constancia de residencia emitida por el C.C. “Mariscal A.J.d.S. III”, sector La Pampa Troncal 5 estado Táchira. Es decir, que es ubicable para los actos del procesos (sic) que le suceden.

Así mismo, por la pena que podría llegarse a imponer, la cual en su límite máximo no excede de ocho años de prisión, no operando con ello la presunción legal de peligro de fuga, previsto en el supuesto especial del parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual modo, si bien es cierto existe magnitud de daño causado, toda vez que los sujetos pasivos del delito es la Colectividad y el Orden Público, no es menos cierto que en lo que respecta a la droga incautada esta no excedió de los supuestos establecidos en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Trafico (sic) y (sic) Consumo Ilícito (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en lo que respecta al arma de fuego, esta según los funcionarios actuantes la portaba el imputado en la pretina de la bermuda que vestía para el momento de la aprehensión, no se encontraba accionada y menos aún los funcionarios actuantes dejan constancia que el imputado estaba intimidando a persona alguna, sólo que dicho imputado no justificó la procedencia del arma de fuego, es decir no presentó el porte respectivo.

Igualmente, aprecia esta Juzgadora que de las actas no se desprende que el imputado éste sometido a otra (sic) proceso penal y además tampoco consta que tenía mala conducta predelictual, pues los funcionarios actuantes dejan constancia que el (sic) dicho imputado no registra antecedentes policiales.

Por último, considera esta Juzgadora que no existe peligro de obstaculización para averiguar la verdad, toda vez que desde el momento de la detención del imputado, éste no se mostró reticente al procedimiento de que era objeto por parte de los funcionarios actuantes, pues el mismo se sometió a las pruebas pertinentes, tales como examen toxicológico (raspado de dedos y muestra de orina). Además de ello, esta presto a colaborar en la investigación, toda vez que la misma se seguirá por los trámites del procedimiento ordinario.

Dicho esto, considera quien aquí decide que los supuestos que pudieran dar origen a la Medida (sic) de Privación (sic) solicitada por el Ministerio Público, puede verse plenamente satisfecha con una Medida (sic) menos gravosa, que garantice el sometimiento del imputado a los demás actos del proceso. En consecuencia, decreta Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), al imputado ROJAS J.J.G. (sic), conformidad con el artículo 256 Ordinales (sic) 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

(Omissis)

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Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 18 de marzo de 2010, las abogadas N.I.B.P., O.E.V.d.G. y C.Y.G.U., adscritas a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, interpusieron recurso de apelación, fundamentándolo en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que las razones esgrimidas por la Juez de la recurrida, no son acordes con la realidad procesal de la presente causa, observando la falta manifiesta en la motivación del auto, por el cual otorgó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, lo cual a criterio de las recurrentes, debió expresar las razones y motivos que determinaron su decisión, no pudiendo omitir tal fundamentación.

Asimismo, las recurrentes señalan que la Juez a quo no consideró la aplicación de las normas sustantivas y adjetivas que regulan la causa penal, por cuanto en el auto apelado se tomaron en cuenta aspectos totalmente de fondo, los cuales deberían ser valorados en el juicio oral y público, destacan las recurrentes que el porte ilícito de arma de fuego, ha sido considerado como delito de peligro, que afecta gravemente la colectividad, que ha quedado demostrado suficientemente el daño ocasionado por este hecho punible, viéndose afectadas las personas y el derecho real de propiedad.

Por otra parte, refieren las recurrentes que notan con preocupación que al otorgársele al imputado una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad bajo las premisas establecidas en la decisión recurrida, se estaría creando un estado de inseguridad jurídica, ya que la Juez ha dejado sentado que dicha medida de coerción personal se hacía viable entre otras razones porque el imputado no estaba accionando el arma de fuego para el momento de su aprehensión, ni estaba intimidando a persona alguna; por lo que consideran que semejantes argumentos no justifican tal decisión pues pareciere que se estuvieran analizando otros tipos penales y no el del porte ilícito de arma de fuego, punible que se materializa con el sólo hecho de portar un arma sin la permisología correspondiente, sin que haya establecido el legislador patrio condicionamientos de ejecución para que se consolide tal tipo penal.

Finalmente, expresan las recurrentes que debió privarse de libertad al imputado por cuanto quedó suficientemente acreditado uno de los supuestos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la aprehensión flagrante, así como los supuestos de los artículos 250, 251, 252 y 253 de la reforma norma procesal, respecto de los delitos que le han sido imputados al ciudadano J.G.R.J..

Por su parte, el abogado N.E.M.U., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.G.R.J., mediante escrito consignado ante la Oficina de Alguacilazgo, de fecha 12 de abril de 2010, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, aduciendo que:

(Omissis)

En consecuencia no le asiste a los recurrentes (sic), toda vez que el tribunal de control si plasmo (sic) sus razones que oralmente en la audiencia de presentación escucho (sic) la Representación (sic) Fiscal y como se evidencia no existe el incuestionable vicio de inmotivación en la recurrida, habida consideración que como señalan los apelantes, la decisión impugnada, no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión el tribunal de control y según sus dichos pareciera que fuera otra motivación, cuando al no decretar la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) si menciona los artículos para su procedencia; Al (sic) respecto, debe esta defensa señalar no como valiendose (sic) de un acto infundado del Tribunal cuando es autónomo en sus decisiones, cuando la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos (sic) Jurisdiccionales (sic) constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, que cumplió el tribunal en su decisión

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FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto y de contestación, esta Corte para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones:

Observa la Sala, que el “Thema Decidendum” objeto del presente recurso, lo constituye la inconformidad de las recurrentes respecto a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad otorgada al imputado J.G.R.J., toda vez que las razones esgrimidas por la Juez de la recurrida, no fueron acordes con la realidad procesal, observando la falta manifiesta en la motivación del auto, por el cual otorgó dicha medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Asimismo, las recurrentes señalan que la Juez a quo no consideró la aplicación de las normas sustantivas y adjetivas que regulan la causa penal, por cuanto en el auto apelado se tomaron en cuenta aspectos totalmente de fondo, los cuales deberían ser valorados en el juicio oral y público; que el porte ilícito de arma de fuego, ha sido considerado como delito de peligro, que afecta gravemente la colectividad, que ha quedado demostrado suficientemente el daño ocasionado por este hecho punible, viéndose afectadas las personas y el derecho real de propiedad.

Por otra parte, refieren las recurrentes que notan con preocupación que al otorgársele al imputado una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad bajo las premisas establecidas en la decisión recurrida, se estaría creando un estado de inseguridad jurídica, ya que la Juez ha dejado sentado que dicha medida de coerción personal se hacía viable entre otras razones porque el imputado no estaba accionando el arma de fuego para el momento de su aprehensión, ni estaba intimidando a persona alguna; por lo que consideran que semejantes argumentos no justifican tal decisión pues pareciere que se estuvieran analizando otros tipos penales y no el del porte ilícito de arma de fuego, punible que se materializa con el sólo hecho de portar un arma sin la perisología correspondiente, sin que haya establecido el Legislador Patrio condicionamientos de ejecución para que se consolide tal tipo penal.

Finalmente, expresan las recurrentes que debió privarse de libertad al imputado por cuanto quedó suficientemente acreditado uno de los supuestos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la aprehensión flagrante, así como los supuestos de los artículos 250, 251, 252 y 253 de la reforma norma procesal, respecto de los delitos que le han sido imputados al ciudadano J.G.R.J., esta Corte considera necesario efectuar las consideraciones siguientes:

El artículo 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) fundamenta su patrimonio moral en la libertad, que entre otros valores axiológicos, la propugna como un valor superior del ordenamiento jurídico y de su actuación en el nuevo contexto del Estado democrático y social de derecho y de justicia, caracterizado por la preeminencia de los derechos humanos conforme al artículo 2 eiusdem. Tal realidad constitucional se erige en virtud que el fin esencial del Estado es la defensa, desarrollo y respeto de la dignidad humana, así como la garantía de cumplimiento de los principios, derechos y garantías constitucionales, según se infiere del artículo 3 eiusdem, razón por la cual, su respeto y garantía son de obligatorio cumplimiento por los órganos del Poder Público, conforme al artículo 19 eiusdem.

Ahora bien, tales valores axiológicos contenidos en los principios que orientan el eje central en el que gravita la nueva estructura constitucional, son protegidos mediante el Principio de Supremacía Constitucional establecido en el artículo 7 del nuevo texto fundamental, según el cual, “La constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”; el cual permite garantizar la incolumidad e integridad del texto fundamental; de allí que, por disposición expresa del artículo 333 eiusdem, jamás perderá su vigencia aun si se empleare acto de fuerza o arguyendo mecanismos legales que no sean lo previstos expresamente en el propio texto fundamental.

En este orden de ideas, la libertad personal constituye un bien jurídico que después de la vida humana es el más apreciado, y por ende, reconocido y garantizado por el ordenamiento jurídico. De allí que, resulta un derecho consustancial inherente al ser humano que inclusive no amerita ser reconocido por el Estado para su ejercicio legítimo por parte de la humanidad. No obstante a ello, la libertad en sus diversas expresiones constituye uno de los derechos humanos que ha sido objeto de mayor regulación por todos los sistemas de protección de derechos fundamentales, tanto en el sistema universal como a nivel interamericano.

En esta misma línea del pensamiento, la Sala Constitucional mediante sentencia número Sentencia N° 1.998, del 22 de noviembre de 2006. Expediente 05-1663, sostuvo:

… la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros

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… una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana (…). A mayor abundamiento, cabe afirmar que el derecho a la libertad personal, en palabras del Tribunal Constitucional Federal Alemán, tiene un alto rango entre los derechos fundamentales garantizados, toda vez que es la base de la situación jurídica general y de la posibilidad de desarrollo de la persona, a saber, la condición para la libre actuación del ser humano

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Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es la orden judicial, la cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal…

. En: www.tsj.gov.ve

Ahora bien, con la entrada en vigencia del nuevo texto fundamental, desde el 19 de diciembre de 1999 se estableció el nuevo régimen constitucional que regula los principios esenciales de la libertad personal del ser humano, al establecer el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

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De la disposición constitucional transcrita se pone en evidencia los dos únicos supuestos de procedencia para limitar la libertad personal del ser humano, lo cual sólo será posible mediante orden judicial o por haber sido aprehendida in franganti, constituyendo los dos únicos supuestos excepcionales y extraordinarios para limitar a uno de los valores axiológicos inherentes a la dignidad del ser humano y cual fuera reconocido como eje fundamental del ordenamiento jurídico, y de la actuación de la actividad pública: La libertad personal.

De manera que, por una parte se establece la libertad personal como un valor superior del estado reconocido y respetado como fin esencial de la República, y por la otra, se establece las limitaciones que permiten mitigar tal derecho esencial, lo cual parece contradictorio. Sin embargo, el interés superior del estado de asegurar la paz y armonía social constituye exigencias donde deben prevalecer los intereses colectivos sobre los particulares, de allí que, para el caso de incumplimiento por el ciudadano de tales aspiraciones legítimas, se justifica su limitación a la libertad personal.

Por ello, resulta concluyente que el derecho a la libertad individual previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es un derecho absoluto, pues ante la comisión de un hecho punible debe necesariamente intervenir el Estado a través del ejercicio del ius puniendi.

Consecuente con lo expuesto, si a nivel constitucional la libertad personal sólo podrá ser limitada por vía excepcional, además, por los dos únicos modos establecidos en la disposición constitucional transcrita ut supra, no cabe duda que las normas que restrinjan la libertad personal deban interpretarse restrictivamente a los fines de no correr el riesgo y peligro de quebrantar tal derecho fundamental.

Es así como, la interpretación restrictiva de todas las normas que restrinjan la libertad personal, está establecida explícitamente en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer:

Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente

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Ahora bien, las razones que permiten limitar la libertad personal, deberán estar preestablecidas en la norma adjetiva penal y responder a los principios de necesidad y proporcionalidad, surgiendo así el principio de legalidad, cual debe ser entendido en doble vertiente.

El principio de legalidad en sentido sustantivo, exige que la medida de privación de libertad sólo sea procedente ante la presunta comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, para lo cual deberá observar el presupuesto previo del principio de legalidad del delito y de la pena. En su segunda vertiente, en sentido procesal, indica que tal medida es legítima sólo si se ha observado los mecanismos procesales previamente establecidos y aplicados por ante el órgano jurisdiccional competente.

Por consiguiente, el sistema penal venezolano deberá observar la dos únicas limitaciones establecidas para coartar la libertad personal sin posibilidad alguna para establecer una tercera vía, y siendo el principio general la libertad y su restricción la excepción, todo el sistema adjetivo penal deberá girar en torno a este principio constitucional, pues su limitación mediante la aplicación extensiva o por interpretación analógica, afecta severamente el principio constitucional de la libertad personal, trayendo consigo la aplicación de los sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes y demás actos normativos de efectos generales, para asegurar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999).

El Código Orgánico Procesal Penal en plena sintonía con el texto fundamental establece como principio esencial del sistema adjetivo penal la afirmación de la libertad del imputado de un hecho punible, en los términos y condiciones establecidos en el propio texto legal. De allí que, el artículo 9 eiusdem, establece:

Afirmación de libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas previstas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

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De la disposición legal transcrita, se pone de manifiesto el principio de legalidad que deberá observar las medidas que afecten la libertad personal, pues sólo se aplicarán las que el Código Orgánico Procesal Penal establece en plena armonía con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así indica el carácter excepcional de otros derechos que afecten los intereses sustanciales o procesales del imputado, debiéndose interpretar restrictivamente a fin de no vulnerar la existencia de los mismos.

Ahora bien, el principio de legalidad de las medidas que afecten la libertad personal, es desarrollado en el Título VIII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, intitulado “De las Medidas de Coerción Personal”, contentivo de seis capítulos.

La libertad personal a nivel legal, igualmente constituye un principio del proceso penal, por ello, el artículo 243 eiusdem, establece que toda persona a quien se le impute un delito permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones allí establecidas. La privación de libertad como medida cautelar operará como última ratio, sólo cuando las demás medidas no sean idóneas o insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, explícitamente establecido en el artículo 13 eiusdem, en los términos siguientes:

Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión

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De lo expuesto debe afirmarse que el proceso penal no es para condenar o absolver a priori, es para juzgar un comportamiento humano relevante que por afectar o poner el peligro un bien jurídico protegido, amerita el establecimiento de la responsabilidad penal mediante un p.j. y debido. Por ello, la existencia de un proceso penal no amerita per se, la limitación de la libertad personal pues, el proceso penal no debe entenderse como un mecanismo de represión a ultranza de los derechos fundamentales ante la violación o amenaza de violación de los bienes jurídicos tutelados.

Ahora bien, conforme se expresó, la libertad personal puede ser limitada mediante una medida cautelar que no aspira a convertirse en definitiva en sí misma, sino que, es de estricta naturaleza instrumental durante la pendencia de un proceso penal. Su existencia no debe afincarse en la idea de garantizar la ejecución de una virtual sentencia condenatoria, pues de considerarse así, se estaría partiendo de un enfoque culpabilístico con abierto quebranto al principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; por el contrario, su existencia se justifica en el mecanismo instrumental que permite establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas establecidas, y la justicia en la aplicación del derecho, durante la existencia de un proceso conforme lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Código Orgánico Procesal Penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el principio de juzgamiento en libertad ya referido, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas mayores de 60 años, mujeres en los últimos tres meses de embarazo, madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis primeros meses de vida, y personas afectadas por una enfermedad en fase terminal y el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones que reflejan la libertad del imputado.

En suma, de tales principios se evidencia la voluntad del legislador a restringir la limitación a la libertad personal, siendo procedente sólo en los casos y bajo las condiciones establecidas en la ley penal.

Conforme se expresó ut supra la libertad personal sólo puede limitarse ante la existencia de una aprehensión por flagrancia o mediante orden escrita del juez. En el primer caso, cualquier particular podrá y la autoridad deberá aprehender al sospechoso sin que necesite orden judicial para ello, de allí que sea el propio legislador quien defina al delito flagrante en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

A nivel jurisdiccional, para decretar cualquier medida de coerción personal tendente a restringir o limitar la libertad personal deberá observar los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

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Tales requisitos deberán cumplirse acumulativamente, en el siguiente orden. La existencia del particular primero y segundo permitirá abordar el establecimiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y si además, concurre el último particular, se abordará la medida de coerción personal extrema. Así mismo, la inexistencia de algunos de los primeros, impedirá abordar el último, surgiendo así una verdadera máxima jurídica; pues aceptar lo contrario implicaría someter al proceso a una persona por la mera existencia de una investigación, lo cual resultaría craso error de juzgamiento, en detrimento de los derechos fundamentales del ser humano.

Con base a lo expuesto, y desde la óptica legal, para decretar una medida de coerción personal extrema -privación judicial preventiva de libertad-, deben cumplirse acumulativamente los requisitos procesales establecidos, y que desde el ámbito procesal, participa de los mismos requisitos exigidos para las medidas cautelares, habida cuenta que esta es su naturaleza. Tales requisitos son, la apariencia de buen derecho o “Fumus boni iuris” y, el peligro en la mora o “Periculum in mora”.

El Fumus boni iuris, también llamado apariencia de buen derecho, se configura por la razonable probabilidad acerca de la responsabilidad del sujeto pasivo de la medida, que en el caso concreto está constituido por la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, y además, por la existencia de fundados elementos de convicción que permiten afirmar la autoría o participación del justiciable en el hecho imputado, es decir, está referido a los ordinales 1 y 2 del artículo 250 eiusdem.

En cuanto al “Periculum in mora”, está constituido por el daño que se pueda causar al proceso en virtud de la tardanza durante el desarrollo del mismo. Constituye una máxima de experiencia que la verdad se desvanece con el transcurrir del tiempo, sea por razones naturales o por conductas propias del hombre.

Ahora bien, la existencia, vigencia y aplicación de los principios constitucionales y legales relativos al juzgamiento en libertad y al principio de presunción de inocencia, en nada desnaturaliza la existencia, vigencia y aplicación de las medidas cautelares existentes en el proceso penal, justamente con el objeto de garantizar la finalidad del proceso penal y la debida estabilidad en la tramitación del proceso mediante el sometimiento del justiciable a la investigación, y el esclarecimiento debido de los hechos para la aplicación del derecho y la realización de la Justicia.

De manera que, en todo caso, tales principios de veracidad y justicia, se observarán como pilares fundamentales en el proceso penal, de allí que, las medidas cautelares en general, cobren vigencia y aplicación, y ello en nada merma el también principio constitucional de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a pesar de la aparente antinomia, sin embargo, la medida cautelar extrema -Privación Judicial Preventiva de Libertad-, está sujeta al razonamiento judicial que deberá establecerse y apreciarse en el caso en concreto, por expresa disposición del artículo 44.1 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, estableció los extremos que deberá observar el juzgador al momento de dictar una medida de coerción personal, en los términos siguientes:

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar –o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados

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De manera que, no existe duda en la suprema responsabilidad del juez penal, frente a una solicitud de privación judicial preventiva de libertad, pues de su correcto y sabio razonamiento dependerá la justa limitación del derecho fundamental a la libertad personal, que después de la vida humana, constituye el más importante para la humanidad.

En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa que la Juzgadora para otorgar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, se basó en lo siguiente:

(Omissis)

-V-

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y DEL PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE

Conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias:

PRIMERO: La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentren evidentemente prescrita.

En efecto, debe demostrarse que se ha cometido un hecho punible previsto y sancionado previamente en la ley. Una vez que se establece de forma certera la comisión objetiva de un hecho, es decir, la verificación en la realidad de su ocurrencia, se debe indicar si ese hecho –previamente considerado punible- es merecedor de una pena privativa de libertad, de conformidad con el ordenamiento penal sustantivo. Igualmente, se requiere determinar si la acción penal deriva de ese hecho punible se encuentra prescrita, ya que de ser así, cesaría la potestad persecutoria del Estado sobre el sujeto activo del delito.

Dicho esto, se aprecia de las actas que efectivamente existe un hecho punible el cual consta en:

-Acta policial inserta al folio 03, de fecha 18 de febrero de 2010 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación San Cristóbal, en la que dejan constancia de todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se produjo la aprehensión del imputado ROJAS J.J.G. (sic); a quien según los funcionarios le hallaron una porción de droga de la denominada MARIHUANA en un peso neto total, según experticia realizada de QUINCE (15) GRAMOS CON OCHOCIENTOS (8010) (sic) MILIGRAMOS (B. JADEVER). Igualmente un arma de fuego tipo pistola.

-Inspección Técnica N° 0763 de fecha 18 de febrero de 2010, realizada en Vía (sic) pública, sector El Corozo, Barrio La Pampa, específicamente en la vereda 4, al frente de un rancho sin número, de paredes de bloque y cemento sin frisar y sin pintar, Municipio Torbes - Estado (sic) Táchira, en la que dejan constancia que el lugar a inspeccionar, se trata de un sitio abierto, expuesto a la intemperie de libre, con abundante iluminación natural y temperatura acorde a la hora, de libre transitar del público a pie, observándose poca afluencia peatonal para el momento de llevar a cabo la inspección.

-Prueba de Certeza (sic), (folio 11) signada con el N° 9700-134-LCT-84-10, de fecha 18-02-2010, realizada por la experto Farm. Nersa Rivera de Contreras, quien señala que la sustancia incautada arrojo (sic) un peso neto total de QUINCE (15) GRAMOS CON OCHOCIENTOS (8010) (sic) MILIGRAMOS (B. JADEVER) y dio POSOTIO (sic) para MARIHUANA (Cannabis sativa L.).

Es así, como de estas actuaciones se evidencia la comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Trafico (sic) Y (SIC) Consumo Ilícito (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

SEGUNDO: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible.

Sobre este particular, se debe demostrar la existencia de fundados elementos de convicción relacionados con la autoría o la participación en el hecho del sujeto pasivo de la medida solicitada. En lo que concierne a la solicitud de una medida de privación de libertad, éste quizás sea el requisito más importante, ya que tratándose de una negación de este derecho fundamental, resulta necesario que el Fiscal del Ministerio Público refiere claramente cuáles son los elementos de convicción que involucran al imputado en la comisión del hecho punible, es decir, éste debe aportar datos esenciales que involucren al sujeto con la comisión del hecho punible de que se trata. Ello constituirá el fundamento de la solicitud, debiendo éste ser suficiente para generar la convicción respecto de que la medida solicitada es razonable e intrínsecamente justa.

De las actuaciones de investigación traídas por el Ministerio Público, surgen suficientes elementos de convicción en contra del ciudadano ROJAS J.J.A. (sic), de que es el autor o participe (sic) del (sic) los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Y (sic) Consumo Ilícito (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo estos el acta policial y experticia de orientación y certeza, donde consta que no es otra persona sino al imputado a quien le incautaron la sustancia estupefacientes y psicotrópicas y el arma de fuego. Y así se decide.

TERCERO: Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.

Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva; es por ello que el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y 252 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y el peligro de obstaculización, y en el numeral 3 del artículo 254 (sic), al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 251 y 252 (sic).

En este caso este Tribunal estima que no se encuentra suficientemente acreditado la existencia de peligro de fuga o de obstaculización por parte del imputado, toda vez que el mismo tiene arraigo en el país, pues según el imputado reside en el sector el Corozo, barrio la Pampas (sic), casa sin número San Cristóbal, Estado (sic) Táchira, consignando al efecto constancia de residencia emitida por el C.C. “Mariscal A.J.d.S. III”, sector La Pampa Troncal 5 estado Táchira. Es decir, que es ubicable para los actos del procesos (sic) que le suceden.

Así mismo, por la pena que podría llegarse a imponer, la cual en su límite máximo no excede de ocho años de prisión, no operando con ello la presunción legal de peligro de fuga, previsto en el supuesto especial del parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual modo, si bien es cierto existe magnitud de daño causado, toda vez que los sujetos pasivos del delito es la Colectividad y el Orden Público, no es menos cierto que en lo que respecta a la droga incautada esta no excedió de los supuestos establecidos en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Trafico (sic) y (sic) Consumo Ilícito (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en lo que respecta al arma de fuego, esta según los funcionarios actuantes la portaba el imputado en la pretina de la bermuda que vestía para el momento de la aprehensión, no se encontraba accionada y menos aún los funcionarios actuantes dejan constancia que el imputado estaba intimidando a persona alguna, sólo que dicho imputado no justificó la procedencia del arma de fuego, es decir no presentó el porte respectivo.

Igualmente, aprecia esta Juzgadora que de las actas no se desprende que el imputado éste sometido a otra (sic) proceso penal y además tampoco consta que tenía mala conducta predelictual, pues los funcionarios actuantes dejan constancia que el (sic) dicho imputado no registra antecedentes policiales.

Por último, considera esta Juzgadora que no existe peligro de obstaculización para averiguar la verdad, toda vez que desde el momento de la detención del imputado, éste no se mostró reticente al procedimiento de que era objeto por parte de los funcionarios actuantes, pues el mismo se sometió a las pruebas pertinentes, tales como examen toxicológico (raspado de dedos y muestra de orina). Además de ello, esta presto a colaborar en la investigación, toda vez que la misma se seguirá por los trámites del procedimiento ordinario.

Dicho esto, considera quien aquí decide que los supuestos que pudieran dar origen a la Medida (sic) de Privación (sic) solicitada por el Ministerio Público, puede verse plenamente satisfecha con una Medida (sic) menos gravosa, que garantice el sometimiento del imputado a los demás actos del proceso. En consecuencia, decreta Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), al imputado ROJAS J.J.G. (sic), conformidad con el artículo 256 Ordinales (sic) 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide

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De la decisión transcrita, observa la Sala que la juzgadora a.l.c. fácticas del caso concreto, como son la existencia del hecho punible, los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y desvirtuó la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización. En efecto, la juzgadora estimó para desvirtuar el peligro de fuga la circunstancia personal del imputado, como es su arraigo en el país, argumentando que fue consignada constancia de residencia emitida por el C.C. “Mariscal A.J.d.S. III”.

De igual manera, señaló, que si bien es cierto existía magnitud del daño causado, toda vez que los sujetos pasivos del delito es la colectividad y el orden público, no era menos cierto, que en lo que respecta a la droga incautada esta no excedió de los supuestos establecidos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en lo que respecta al arma de fuego, la Juez a quo expresó que la misma según los funcionarios actuantes la portaba el imputado en la pretina de la bermuda que vestía para el momento de la aprehensión, que no se encontraba accionada, y que los funcionarios actuantes dejaron constancia que el imputado no estaba intimidando a persona alguna, sólo que dicho imputado no justificó la procedencia del arma de fuego, es decir no presentó el porte respectivo, y por último que la pena no excedía de ocho años en su límite máximo.

Por otra parte, la Juzgadora consideró que de las actas no se desprendía que el imputado estuviese sometido a otro proceso penal y que no consta en autos que tenga mala conducta predelictual, pues los funcionarios actuantes dejaron constancia que dicho imputado no registra antecedentes policiales.

Consideró la Juez de instancia que no existe peligro de obstaculización para averiguar la verdad, toda vez que desde el momento de la detención del imputado, éste no se mostró reticente al procedimiento de que era objeto por parte de los funcionarios actuantes, pues el mismo se sometió a las pruebas pertinentes, tales como examen toxicológico (raspado de dedos y muestra de orina), y que el mismo está presto a colaborar en la investigación, toda vez que la investigación se seguirá por los trámites del procedimiento ordinario.

Aprecia la Sala, que si bien la juzgadora de instancia cumplió en forma debida con su obligación de motivar la decisión que decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al imputado J.G.R.J.; sin embargo, considera esta Corte que de cara a desvirtuar el peligro de fuga, en primer lugar argumenta que el imputado tiene residencia fija en el país, por cuanto presentó constancia de residencia expedida por el C.C., lo cual no fue verificado por la juzgadora, a parte que al folio 16 del cuaderno de apelación, cursa boleta de notificación de la publicación del íntegro de la decisión dictada, donde el alguacil diligencia al vuelto de la misma que los vecinos del sector indicaron que el imputado J.G.R.J., no vivía en ese sector.

Por otra parte, tal como lo afirman las recurrentes, no puede justificarse para desvirtuar el peligro de fuga, que el imputado no se encontraba accionando el arma o intimidando a persona alguna, pues esta aseveración sujetaría la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, a la condición de que se cometan otros hechos delictivos, siendo que se trata de un delito de peligro que protege el orden público.

Por las razones expuestas, es por lo que, debe declarase con lugar el recurso de apelación interpuesto, debiéndose revocar la decisión impugnada, al haberse fundamentado en circunstancias no válidas, ni verificadas para desvirtuar el peligro de fuga, en consecuencia, se ordena que otro juez de igual categoría, convoque a una audiencia, donde se pronuncie sobre la petición Fiscal en cuanto a la medida de coerción personal, y así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas N.I.B.P., O.E.V.d.G. y C.Y.G.U., adscritas a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

2. REVOCA la decisión dictada en fecha 20 de febrero de 2010, por la abogada N.I.M.C., Juez Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor del imputado J.G.R.J., por la presunta comisión de los delitos de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. ORDENA que otro juez de igual convoque a una audiencia, donde se pronuncie sobre la petición Fiscal en cuanto a la medida de coerción personal, y así se decide.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los once (11 ) días del mes de junio del año 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

E.J.P.H.

Presidente y Ponente

EDGAR JOSE FUENMAYOR DE LA TORRE GERSON ALEXANDER NIÑO

Juez Juez

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

Aa-4167/2010/EJPH.