Decisión nº 31-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 21 de Marzo de 2011

EXP. TS-01351-09

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

DEL REGIMEN DE TRANSICION

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

Se recibió y dio entrada a la presente causa mediante auto dictado en fecha 2 de julio de 2009, por la extinta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para el conocimiento del presente recurso de apelación ejercido por la parte demandada ciudadana C.D.L.A.C.A., venezolana, mayor de edad, abogada, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 72.742, titular de la cédula de identidad Nº 12.693.652, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, representada judicialmente por la abogada G.F.V., con Inpreabogado N° 84.312, la primera actuando en su propio nombre y en representación de los niños NOMBRES OMITIDOS, éstos asistidos del Curador Ad hoc A.A., venezolano, mayor de edad, abogado, titular de la cédula de identidad N° 3.929.036, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 10.301, contra el fallo dictado en fecha 17 de marzo de 2009 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, en juicio de partición de herencia dejada por el de cujus L.G.P.F., incoado contra la recurrente por la ciudadana J.C.B.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.808.679, domiciliada en Maracaibo, estado Zulia, en representación del n.N.O., representada judicialmente en la alzada por las abogadas Ydamys Á.G. y J.A.L., inscritas en el I.P.S.A. bajo los Nros. 13.458 y 95.101, respectivamente, mediante el cual el a quo declaró procedente la partición de herencia.

I

ACTUACIONES EN LA ALZADA

De las actuaciones practicadas en la extinguida Corte Superior consta que en fecha 6 de julio de 2009 se designó ponente a la Juez Beatriz Bastidas Raggio, en fecha 15 de julio del mismo año, tuvo lugar la formalización oral del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana C.D.L.A.C.A.. En el acto de formalización, la recurrente solicita a la alzada, conformada en ese momento como Corte Superior, la reposición de la causa al estado de publicar y consignar en el expediente el edicto que fue ordenado en el auto de admisión de la demanda, por considerar que es un requisito de orden público para la protección de derechos e intereses de terceros. Asimismo, solicita sean llamadas las partes para que expongan si están de acuerdo o si aceptan o no los bienes de la herencia, ya que no se produjo el hecho de la aceptación de las partes, y se le exonere de costas procesales debido a que nunca dio motivos ni se negó a la partición extrajudicial; alegó estar cumpliendo con un requisito de orden público como establecen los artículos 998, 1023 y 1026 del Código Civil, el cual es la formación del inventario solemne de bienes quedantes al fallecimiento de su esposo L.G.P..

Consta en actas que en fecha 29 de julio de 2009, las partes solicitan la suspensión de la causa hasta el 18 de septiembre del mismo año. En fecha 8 de octubre de 2009, la apoderada judicial de la parte demandante, solicita al Tribunal sea fijada oportunidad para una reunión de avenimiento entre las partes en presencia de la Juez Ponente, pedimento que le fue proveído.

Riela en autos, diversas actas de reuniones conciliatorias efectuadas con la Juez Ponente y las partes, procurando llegar a un arreglo que ponga fin al litigio, así: en fecha 23 de octubre de 2009, las partes por encontrarse en conversaciones, nuevamente piden la suspensión del proceso hasta el 17 de noviembre del mismo año, sucesivamente, mientras llegaban a un acuerdo, hasta el 15 de diciembre de 2009; luego nuevamente solicitaron la suspensión hasta el día 25 de enero de 2010; desde el 26 de enero hasta el 12 de febrero de 2010; nuevamente hasta el 26 de febrero de 2010; desde el 27 de febrero hasta el 26 de marzo de 2010; sucesivamente hasta el 20 de abril de 2010 y, desde ésta fecha hasta el 26 de abril de 2010. En fecha 27 de abril la representación judicial de la demandante mediante diligencia manifiesta estar en vías de un acuerdo y por cuanto existen algunos elementos que impiden un arreglo definitivo, solicita al Tribunal fijar nueva oportunidad para una reunión de advenimiento entre las partes, la cual fue fijada por la Juez Ponente para el día 29 de abril de 2010; celebrada ésta las partes quedaron de acuerdo en continuar la reunión el día 10 de mayo del mismo año, en ésta fecha volvieron a reunirse acordando continuar la reunión el día 17 de mayo próximo, fecha en la que acordaron reunirse nuevamente el día 20 de mayo, luego el día 31 de mayo, al punto acordaron reunirse el día primero de junio, luego el día 10 de junio, fecha en la que acordaron reunirse nuevamente el día 22 de junio, así, finalmente, en ésta fecha acordaron reunirse el día 21 de julio de 2010 para presentar propuestas concretas para una partición amistosa.

Por auto dictado en fecha 2 de agosto de 2010, visto que en fecha 16 de julio de 2010, quedó extinguida la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, constituido este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, recibido como fue el expediente de la Coordinación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se le dio entrada y registró el ingreso para su avocamiento, conservando el número de la nomenclatura de la extinta Corte Superior, anteponiendo las letras “TS” para distinguirlo como asunto del régimen procesal transitorio de la alzada, se acordó su tramitación conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 682 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Encontrándose el asunto en estado de dictar sentencia, no obstante, las prolongadas reuniones celebradas por la Juez Ponente de entonces, sin haber llegado a un acuerdo amigable, por diligencia suscrita en fecha 2 de agosto de 2010, la representación judicial de la parte actora, consignó ante este Tribunal Superior documento notariado de proyecto de acuerdo de Partición de Herencia celebrado en fecha 20 de julio de 2010 por los presuntos herederos del causante L.G.P.F..

En fecha 11 de agosto de 2010 en diligencia suscrita por el Curador Ad hoc de los niños NOMBRE OMITIDO y la ciudadana C.C.A., ratificaron en esta alzada el acuerdo de partición consignado en documento notariado. En la misma fecha diligenció la co-apoderada de la ciudadana J.B.C. y ratificó el acuerdo contenido en el documento notariado de partición de herencia amigable.

En fecha 16 de septiembre de 2010 este Tribunal consideró necesario oír la opinión fiscal y dictó auto ordenando la notificación del Fiscal del Ministerio Público especializado a fin de que formulara su opinión en la presente causa, actuación que se efectuó en fecha 21 de septiembre del mismo año.

En fecha 5 de octubre de 2010, compareció la Fiscal Trigésima Segunda del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Familias de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y solicita al Tribunal instar a las partes a consignar la declaración sucesoral del causante; pedimento acordado por este Tribunal concediendo a las partes un plazo de cinco días para la consignación.

En fecha 24 de octubre de 2010 la Fiscal Trigésima Segunda del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Familias de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, consignó escrito mediante el cual emite opinión desfavorable en el caso en cuestión, por cuanto no consta en autos la declaración sucesoral ni el certificado de solvencia de sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, del causante, argumentando que es criterio del Tribunal Supremo de Justicia que el certificado de liberación sucesoral es requisito fundamental presentarlo con el libelo de demanda y fundamental para otorgar el documento de partición.

En fecha 18 de octubre la representación judicial de la parte actora consignó escrito en el que contradice los argumentos de la Fiscal del Ministerio Público, arguye que los únicos criterios jurisprudenciales vinculantes son los emitidos por la Sala Constitucional y no existe evidencia de ello, en tanto que, pide a esta alzada se aparte del criterio esbozado por la Fiscalía.

A la conminación de las partes para la consignación de la declaración sucesoral, la parte actora a través de su representante judicial consignó escrito mediante el cual alega que tal consignación es materialmente imposible por estar realizando el trámite correspondiente y no se cuenta con los recursos económicos y liquidez para cancelar los montos correspondientes, que ambas partes están conscientes de su obligación con el Fisco Nacional y ratifica su pedimento para que esta superioridad se aparte del criterio de la Fiscal del Ministerio Público, al atribuirle carácter fundamental de la acción a la declaración sucesoral.

En fecha 17 de diciembre de 2010 el Curador Ad hoc presentó escrito mediante el cual solicita a este Tribunal se oficie al Departamento de Sucesiones de la Gerencia de Tributos Internos del SENIAT, Región Zuliana, en el sentido de aligerar los trámites para la certificación de la planilla sucesoral y expedición de la solvencia respectiva en el caso de la sucesión del de cujus L.G.P.F., puesto que han sido cumplidos todos los trámites requeridos para tal fin. Tal pedimento fue acordado en fecha 20 de diciembre del mismo año y se ofició en la forma pedida.

En fecha 8 de febrero de 2011 el Curador Ad hoc de los niños NOMBRES OMITIDOS, en diligencia que suscribe, expone que consigna copia simple de planilla de pago N° 0009487 con la que serán canceladas los derechos sucesorales y luego será emitida por el SENIAT la solvencia definitiva de la planilla de declaración.

En fecha 16 de marzo la Fiscal del Ministerio Público mediante diligencia expone que, hasta la presente fecha no se ha concretado el pago para la solvencia de los derechos sucesorales, por lo que solicita al Tribunal resuelva lo conducente.

Con tales actuaciones pasa esta alzada a dictar sentencia en los siguientes términos:

II

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 1, dictó la sentencia recurrida en partición de herencia. Así se decide.

III

DE LA HOMOLOGACION DEL ACUERDO AMISTOSO

Corre a los folios 549 al 555 documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, otorgado en fecha 20 de julio de 2010 bajo el N° 20, Tomo 102 de los Libros de autenticaciones, mediante el cual las ciudadanas C.D.L.A.C.A., actuando en su propio nombre, J.C.B.C., asistida por la abogada J.A., actuando en nombre y representación del n.N.O., y A.A. obrando como Curador Ad hoc de los niños NOMBRES OMITIDOS, establecen que han celebrado un proyecto de partición amigable en los términos siguientes:

1. PUNTO PREVIO: C.D.L.A.C.A., desiste del recurso de apelación contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2009, lo cual será ratificado en sede judicial.

2. DEL ACTIVO: El total de los bienes de la sucesión es la cantidad de Bs. F. 2.122.230,75.

3. DEL PASIVO: El pasivo es asumido cancelando con los bienes propios de C.D.L.A.C.A., y en la partición no se toman en cuenta.

4. DEL LIQUIDO HEREDITARIO Y LAS CUOTAS DE LOS COHEREDEROS. En razón de que en vida el de cujus contrajo nupcias con C.C.A., estableciendo capitulaciones matrimoniales que excluían el régimen de comunidad conyugal, el líquido hereditario resuelven partirlo en partes iguales entre los niños y la viuda del de cujus, correspondiendo a cada un Bs. 530.575,67.

5. ADJUDICACIONES: Al n.N.O. se le adjudica el apartamento de Las Brisas valorado en Bs. 726.000,oo. A los niños NOMBRE OMITIDOS, se les adjudica por partes iguales la casa quinta, galpón y terreno construidos en la avenida 9-B N° 78-80, estimado en Bs. 745.300,oo. La cantidad de 29.500 acciones en la sociedad mercantil Distribuidora de Suministros Industriales P.F. (PEFACA) por un total de Bs. 5.900, oo, y 73.449 acciones en la sociedad mercantil P.B. C.A. (PEBECA) por Bs. 309.954,78. Se establece que con estas adjudicaciones se liquida la cuota correspondiente a los menores.

6. Para cubrir la cuota hereditaria a la ciudadana C.D.L.A.C.A., se le adjudica en plena propiedad 76.551 acciones en la sociedad mercantil P.B. C.A. (PEBECA), por un total de Bs. 323.045,22, más cualquier tipo de dividendos que hubiese generado la totalidad de las acciones de la mencionada sociedad mercantil.

7. La acción distinguida como cuota social N° 110 en la sociedad civil Lago Maracaibo Club, se mantendrá en comunidad para el uso y disfrute de todos los coherederos hasta la mayoría de edad, y los consumos por cuenta de cada uno de ellos, el valor es de Bs. 4.000,oo.

8. Cada coheredero declara estar satisfecho con las cuotas asignadas y acepta que los bienes que integran la sucesión fueron administrados con eficiencia, transparencia y honestidad, especialmente, ratifican la actuación de la viuda C.D.L.A.C.A., como Director-Presidente de la sociedad mercantil P.B. C.A., renunciando a cualquier acción, denuncia o queja por el ejercicio de su cargo, manifestando la ciudadana J.C.B.C. en nombre propio y representación del n.N.O., que renuncia a cualquier acción o denuncia de naturaleza penal o mercantil respecto a la coheredera C.D.L.A.C.A., derivada de la sucesión y de su gestión administrativa en la empresa PEBECA, declara haber revisado los estados de pérdidas y ganancias de esta empresa, encontrándolos satisfactorios y haber recibido los productos y dividendos accionarios a favor de su hijo durante el tiempo que se mantuvo la comunidad hereditaria.

9. Convienen los herederos en que se hará la declaración sucesoral ante el SENIAT, siendo por cuenta de cada uno de ellos, la cancelación de su cuota parte de impuesto, multa e intereses de mora, si se causaren. La progenitora del n.N.O., se compromete a cancelar la cuota correspondiente con bienes propios del heredero, los cuales se encuentran a la orden del Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección, debiendo tramitar la autorización judicial correspondiente, siendo solidariamente responsable por la cancelación.

10. Por su parte C.D.L.A.C.A., en nombre propio y de los niños NOMBRE OMITIDOS, se compromete igualmente a cancelar la porción que a ellos corresponde por tal concepto.

Finalmente, exponen que, visto el proyecto de partición amigable de los bienes de la sucesión P.F., el cual es favorable por cuanto se les ha adjudicado bienes cuyos valores son superiores a la cuota hereditaria que a ellos corresponde, solicitan al Tribunal le imparta su aprobación y homologación con autoridad de cosa juzgada, absteniéndose de archivar el expediente hasta tanto sea cancelada la correspondiente planilla sucesoral y, las notificaciones que sean necesarias entre los coherederos para el pago de la planilla sucesoral se efectúen en el expediente y ante el tribunal, quien ordenará el archivo del expediente y su remisión al Tribunal de origen, una vez que conste en actas la cancelación de la planilla sucesoral.

Riela en autos diligencia suscrita por el abogado A.A. obrando con el carácter de Curador ad hoc de los niños NOMBRE OMITIDOS, y C.D.L.A.C.A., mediante la cual exponen que: “Ratificamos en esta sede judicial la partición amigable que suscribimos en fecha 20 de julio de 2010 ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo bajo el N° 20, Tomo 102 de los Libros de autenticaciones, y el cual fue consignado en el presente expediente”; adhiriéndose a la solicitud efectuada para la aprobación de la partición y la homologación correspondiente. Asimismo, consta diligencia suscrita por la representación judicial de la ciudadana J.C.B.C., mediante la cual ratifica el acuerdo por partición amigable celebrada ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, en fecha 20 de julio de 2010, solicitando la aprobación y homologación del aludido convenio.

El Tribunal para decidir la presente solicitud de homologación, observa:

El ejercicio de la patria potestad de los niños NOMBRE OMITIDOS, corresponde a las ciudadanas J.C.B.C. y C.D.L.A.C.A., en su condición de madres por cuanto el padre de los niños falleció, extinguiéndose la misma con respecto a éste, de conformidad con el literal c del artículo 356 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. La institución familiar referida, comprende, a tenor de lo dispuesto en el artículo 347 eiusdem “el conjunto de deberes y derechos de los padres con relación a los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad”; por lo tanto, comprende la guarda, la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella (art. 348 LOPNA).

Ahora bien, conforme al principio rector de que todo niño, niña y adolescente es sujeto de derecho y el Estado debe garantizar su eficacia, es por ello que se previó una serie de normas contenidas en los artículos 85, 86, 87 y 88 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, reconociéndose el derecho de petición, como la facultad que posee de acudir a instancias administrativas y públicas en asuntos de su competencia y obtener de estos respuesta oportuna, pudiendo incluso, por si mismo ejercer esos derechos.

Lo anterior está íntimamente unido al derecho de justicia como garantía del acceso a los órganos jurisdiccionales para dirimir sus controversias, ejercer sus derechos a la defensa y al debido proceso, como ya se ha dicho, por si o por medio de sus representantes legales, es decir, los niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a una tutela judicial efectiva.

En este sentido, en relación al poder especial que aparece como otorgado ante esta alzada, contiene disposiciones de autocomposición procesal, la cual debe limitarse conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 267 del Código Civil, en el sentido de que las facultades de autocomposición procesal referidas a transigir, y desistir dentro del proceso, de la acción o del procedimiento o de los recursos, convenir y reconocer obligaciones, deben ser autorizadas por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consideración al Interés Superior de los niños involucrados, lo cual debe tomar en consideración este Tribunal Superior, por cuanto deberá haberse planteado en forma independiente y autónoma a esta petición.

Al respecto se aprecia del escrito de demanda, que la ciudadana J.C.B.C. en representación de su pequeño hijo demanda a la ciudadana C.D.L.A.C.A. y sus dos pequeños hijos por partición de herencia dejada por el progenitor de los niños, la cual según afirma la actora le corresponde a su hijo el 25% equivalente a la cantidad de Bs. 1.789.625,oo, del acervo hereditario; observando que en el documento notariado al cual se alude en la presente causa, refleja un total del activo de los bienes quedantes al fallecimiento del de cujus, en la cantidad de Bs. 2.122.230,75, adjudicándole a cada uno de los herederos la cantidad de Bs. 530.575,67, de lo que se infiere que si bien en tal documento notariado las partes declaran que es un proyecto de partición amigable, al haber sido ratificado sus términos por los involucrados ante esta alzada, dándole carácter de partición de convenio amigable, no existe duda alguna que estamos en presencia de una transacción y no de un convenimiento.

En relación a la transacción, el artículo 1.713 del Código Civil, establece: “La transacción es un contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”. Por su parte, el artículo 1.718 ejúsdem, dispone: “La transacción tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada”.

En lo que se refiere a la transacción, el procesalista J.G., expresa que “…es un verdadero negocio jurídico, puesto que se compone de declaraciones de voluntad privadas que tienden a producir inmediatamente efectos de tal carácter. Y puesto que las declaraciones de voluntad no aparecen la una al lado de la otra, sino la una frente a la otra, puede hablarse de la transacción como de un contrato…”. (Guasp, Jaime. Compendio de Derecho Procesal Civil. Tomo I, página 499).

En lo que respecta a la necesidad de homologación del contrato transaccional para que éste adquiera ejecutoriedad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2212, dictada en fecha 9 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, precisó que: “…De acuerdo a la doctrina expresada por la Sala, los efectos procesales de la transacción referidos a su ejecutoriedad, no se producen sino a partir de su homologación, por lo que en ausencia de ésta no es posible obtener su cumplimiento”.

En este orden de ideas, el artículo 267 del Código Civil, dispone:

El padre y la madre que ejerzan la patria potestad representan en los actos civiles a sus hijos menores y aun simplemente concebidos, y administran sus bienes.

Para realizar actos que exceden de la simple administración, tales como hipotecar, gravar, enajenar muebles o inmuebles, renunciar a herencias, aceptar donaciones o legados sujetos a cargas o condiciones, concertar divisiones, particiones, contratar préstamos, celebrar arrendamientos o contratos de anticresis por más de tres (3) años, recibir la renta anticipada por más de un (1) año, deberán obtener la autorización judicial del Juez de Menores.

Igualmente se requerirá tal autorización para transigir, someter los asuntos en que tengan interés los menores a compromisos arbítrales, desistir del procedimiento, de la acción o de los recursos en la representación judicial de los menores.

Tampoco podrán reconocer obligaciones ni celebrar transacciones, convenimientos o desistimientos en juicio en que aquellas se cobren, cuando resulten afectados intereses de menores, sin la autorización judicial.

La autorización judicial sólo será concedida en caso de evidente necesidad o utilidad para el menor, oída la opinión del Ministerio Público, y será especial para cada caso.

El Juez podrá, asimismo, acordar la administración de todos o parte de los bienes y la representación de todos o parte de los intereses de los hijos a uno solo de los padres, a solicitud de éste, oída la opinión del otro progenitor y siempre que así convenga a los intereses del menor.

La norma transcrita, es la que regula todo lo relativo a la administración y representación de los hijos menores de edad, pues la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente, al regular la figura de la patria potestad, y la guarda, como uno de sus atributos, establece en su artículo 364: “La representación y administración de los bienes del hijo, se regirán por las disposiciones de los artículos 267 y siguientes del Código Civil”. De modo que todo lo relativo a la representación de los hijos menores, continua siendo regulado por la norma antes copiada, la cual establece que los padres que ejerzan la patria potestad, representan a sus hijos en los actos civiles, y como quiera que el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil establece que las personas que no tengan el libre ejercicio de sus derechos, deberán ser representadas o asistidas en juicio según las leyes que regulan su estado o capacidad, tal representación se infiere es la que atribuye el artículo 267 del Código Civil, es decir, la que la propia ley le atribuye a los padres del menor que ejerzan la patria potestad.

En efecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 267 del Código Civil, se autoriza plenamente a los padres que ejerzan la patria potestad, para ejercer todos los actos que no excedan de la simple administración; por el contrario, se requiere autorización judicial, para los actos judiciales que el propio legislador menciona en la norma, así para realizar actos que excedan de la simple administración, tales como hipotecar, gravar, enajenar muebles o inmuebles, renunciar a herencias, aceptar donaciones o legados sujetos a cargas o condiciones, concertar divisiones, particiones, contratar préstamos, celebrar arrendamientos (…) transigir, desistir del procedimiento, de la acción o de los recursos en la representación judicial de los menores, reconocer obligaciones, celebrar transacciones, convenimientos o desistimientos en juicio en que aquellas se cobren, cuando resulten afectados intereses de menores, el legislador exige la autorización judicial, para el cumplimiento de los actos que el mismo textualmente indica.

A los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente a la solicitud de homologación, resulta menester destacar que la transacción es uno de los modos de autocomposición procesal que tiene la misma eficacia de la sentencia, y constituye una solución convencional de la litis, mediante la cual las partes se elevan ellas mismas a jueces de sus respectivas peticiones y ponen fin al proceso, dejando resuelta la controversia con el efecto de cosa juzgada propio de la sentencia.

En este sentido, si bien la figura de la transacción está definida en el artículo 1.713 del Código Civil, como un contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, con fuerza de ley (artículo 1.159 del C.C.) y de cosa juzgada (artículo 1.718 C.C.), como tal, produce el efecto procesal de terminar el litigio pendiente, pone fin al proceso y a la controversia, subrogándose a la sentencia. Siendo esa su naturaleza, es necesario para transigir tener capacidad para disponer de las cosas comprendidas en la transacción (artículo 1.714 del Código Civil), y que su objeto sea lícito, posible, determinado o determinable (artículo 1.155 C.C.).

Dicho esto, puede apreciarse en el presente caso que si bien la señalada transacción amistosa se efectuó con el objeto de resolver todas las consecuencias derivadas de la apertura de la sucesión, y que la demanda de autos fue incoada por la representante legal del n.N.O., para obtener la partición de la herencia, se observa de autos que el acuerdo de partición amigable cuya homologación ha sido solicitada, fue celebrado por la apoderada judicial de la progenitora del mencionado niño y la ciudadana C.D.L.A.C.A., actuando en su propio nombre y el Curador Ad hoc actuando en representación de los niños NOMBRE OMITIDOS, quien debe destacarse no es parte en la presente causa, aunado al hecho que no se encuentra juramentado debidamente ante el Juez de la causa para ejercer el cargo encomendado.

Al respecto, se observa y así se aprecia, que el documento notariado en el que se declara el otorgamiento de proyecto de acuerdo amistoso, derivado en la transacción en referencia, al ser ratificado ante esta alzada dándole el carácter de partición de convenio amigable, aparece suscrito por ambas progenitoras y el Curador Ad hoc, sin que medie la autorización del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como lo prevé el artículo 267 del Código Civil.

Se colige entonces de las actas que: a) el arreglo amistoso por partición de herencia cuya homologación ha sido solicitada a este Tribunal Superior fue celebrado entre dos personas -las progenitoras de los niños- por cuanto el nombrado Curador Ad hoc de los niños NOMBRES OMITIDOS, no es Representante legal ni es parte en el proceso; b) ambas progenitoras actuaron contraviniendo lo estipulado en el artículo 267 del Código Civil, por cuanto no existe en autos la autorización por parte del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que prevé la mencionada norma; no obstante, ser la parte demandante un niño y existir entre los co-demandados dos niños en la presente causa; y, c) la progenitora del n.N.O. ha recibido los productos y dividendos accionarios a favor de su hijo durante el tiempo que se mantuvo la comunidad hereditaria, actos que exceden de la simple administración y para lo que requería autorización judicial.

Por tales motivos, toda vez que de conformidad con el artículo 256 del Código de Procedimiento Civil son “las partes” quienes pueden, mediante una transacción, terminar un proceso pendiente, para que produzca entre ellas los efectos propios de la cosa juzgada, este Tribunal Superior niega la homologación de tal acuerdo a tenor de lo dispuesto en los antes citados preceptos legales, por cuanto el referido acuerdo adolece de la autorización del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara.

IV

DEL RECURSO DE APELACION

PUNTO PREVIO

Resuelto lo anterior, pasa esta alzada a decidir el recurso de apelación y previamente, se pronuncia en los siguientes términos:

En el juicio que por liquidación y partición de comunidad hereditaria, propuso la ciudadana J.C.B.C. en representación del n.N.O., contra la ciudadana C.D.L.A.C.A. y los niños NOMBRES OMITIDOS, la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Juez Unipersonal N° 1, con sede en Maracaibo, dictó sentencia en fecha 17 de marzo de 2009, mediante la cual declaró: 1) Procedente la partición de herencia; 2) Ordenó la comparecencia de las partes para el nombramiento del partidor; y, 3) Condenó a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Contra el referido fallo anunció recurso de apelación la parte demandada, el cual admitido fue oportunamente formalizado en esta instancia superior.

Del estudio realizado a todas y cada una de las actuaciones que cursan en el expediente, se observa que en escrito presentado en fecha 8 de mayo de 2007, la ciudadana C.D.L.A.C.A. progenitora de los niños NOMBRES OMITIDOS, actuando en su propio nombre y en representación de sus hijos, alegó como defensa de fondo la falta de cualidad pasiva de sus hijos y la designación de un curador Ad hoc para los niños NOMBRES OMITIDOS.

Posteriormente, en fecha 25 de junio de 2007 mediante diligencia suscrita por la progenitora de los niños NOMBRES OMITIDOS, solicitó el diferimento del acto oral de evacuación de pruebas, por cuanto ha sido demandada en su propio nombre y en representación de sus menores hijos, con los cuales pudiese haber oposición de intereses en el presente juicio, por lo que solicitó la designación de representante judicial en el proceso y sugirió la designación del abogado A.A. por ser el Curador Ad hoc que tienen designado en la formación del Inventario Solemne que cursa por ante la Sala 4 del Tribunal de Protección, y que ordenado lo solicitado sea fijado el acto oral de evacuación de pruebas; pedimento que fue ratificado en fecha 16 de julio del mismo año y proveído mediante auto del día 18 del mismo mes y año, designando al abogado A.A.C.A. hoc y ordenando su notificación, para la aceptación o excusa y en el primero de los casos prestar el juramento de Ley.

En fecha 21 de septiembre de 2007 compareció en autos el abogado A.A. y expuso: “Acepto el cargo de curador ad hoc de los menores NOMBRES OMITIDOS que me fuere deferido por este Tribunal mediante auto de fecha 18 de julio de 2007 y juro cumplir fielmente los deberes inherentes al cargo para el cual he sido designado”.

Sobre este punto, prevé la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente lo siguiente: “Artículo 457. Representante judicial. En defecto de representante legal, o cuando exista interés contrapuesto entre el niño o adolescente y quienes ejercen su representación, el juez le designará, en el mismo acto, un representante judicial para que le brinde asistencia técnica y continúe el proceso.”

Asimismo, el artículo 270 del Código Civil, establece que: “Cuando haya oposición de intereses entre el hijo y el padre y la madre que ejerzan la patria potestad, el Juez de menores nombrará a los hijos un curador especial. Si la oposición de intereses ocurre entre los hijos y uno de los progenitores, el otro asumirá la representación…”

De modo que, de acuerdo con los artículos antes citados en la Ley Especial, aparece la figura del Representante judicial y en el Código Civil el curador especial, visto así, el Juez de la materia especial, cuando fuere pertinente, tiene el deber de designarle a los niños, niñas y adolescentes, un Representante legal para que los represente y asista en sus pretensiones, cuando hubiere oposición de intereses entre ellos y alguno de sus progenitores. Al respecto, los niños NOMBRES OMITIDOS, más allá de sus condiciones personales (edad, madurez, etc.), no pueden estar en el proceso sin la designación de un Representante judicial tal como deviene del artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto en el caso de autos, es evidente que siendo la progenitora de los niños viuda del causante de la sucesión, pudiera existir enfrentamiento u oposición de intereses entre los hijos y la madre como representante legal de los niños NOMBRES OMITIDOS. Se plantea en consecuencia, de acuerdo a lo previsto en la Ley especial, la necesidad de designar un Representante legal de asistencia técnica propiamente dicha a los mencionados niños NOMBRES OMITIDOS.

Al respecto, se observa de los autos que el a quo designó al abogado A.A.C.A. hoc, término que según Cabanellas corresponde a “El que se nombra por el Consejo de familia o el juez cuando el incapaz tiene intereses opuestos a los del curador”; aspecto éste totalmente diferente a lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero además, se observa y así se aprecia, que la actuación realizada en fecha 21 de septiembre de 2007 por el abogado A.A., mediante la cual acepta la designación recaída en su persona y presta juramento, fue una actuación realizada ante la Secretaria del Tribunal con a.d.J. de la causa, lo cual constituye un vicio esencial a la validez del referido acto, en tanto que, la persona que ocupa este cargo juega un rol importante en representación de los niños NOMBES OMITIDOS, mediante su nombramiento y aceptación, se hace efectiva la garantía constitucional de la defensa como co-demandados en la presente causa.

En efecto, el representante legal designado en los términos que prevé el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es un cargo que el legislador de ésta Ley ha previsto en función de una recta administración de justicia, al estar los niños, niñas y adolescentes representados por un Representante legal para lo cual, cuando exista oposición de intereses entre éstos y sus progenitores, sean defendidos sus derechos e intereses. Es decir, el Representante legal tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente: “El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”.

Además, el Representante legal al igual que el Curador tiene el deber de juramentarse ante el juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7° de la Ley de Juramento, que en su único aparte, dispone: “Los jueces y demás funcionarios judiciales accidentales, prestarán juramento ante el Juez o Tribunal que los haya convocado.” De modo que, de acuerdo con esta norma, el Representante legal designado de acuerdo con la Ley especial, actúa como un funcionario judicial y debe prestar el juramento ante el juez y no ante la Secretaria solamente, tal como ocurrió en el presente caso, al prestar el Curador el juramento ante la Secretaria en a.d.J. de la causa, por lo que tal actuación por ser materia de orden público, su omisión o irregularidad en la designación del Representante legal, acarrea la nulidad de sus actuaciones, al constatar que además de esto, el abogado A.A., designado por el a quo Curador de los niños NOMBRES OMITIDOS, aceptó el cargo y prestó el juramento ante la Secretaria del Tribunal, y de acuerdo con el artículo 7° de la Ley de Juramento, como funcionario judicial que es, debió prestar juramento ante el Juez y no ante la Secretaria.

En sintonía con lo antes dicho, el artículo 104 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “El Se¬cretario actuará con el Juez y suscri¬birá con él todos los actos, resolucio¬nes y sentencias. El Secretario suscri¬birá también con el Juez los actos de contestación, recusación, declaracio¬nes, aceptaciones, experticias y demás a que deban concurrir las partes o ter¬ceros llamados por la ley”. En este sentido, a juicio de esta alzada, no hay duda, como lo ha sostenido doctrina pacífica y reiterada de nuestro M.T. de la República, y que este Tribunal Superior acoge, que las disposiciones legales antes citadas, son de eminente orden público, dada la solemnidad con que el legislador ha revestido la aceptación y juramentación de los funcionarios auxiliares, tanto permanentes como accidentales del Sistema de Justicia.

En efecto, visto que la designación, la aceptación y la juramentación del Curador Ad hoc fue con posterioridad al acto de contestación realizado por la progenitora de los niños NOMBRES OMITIDOS, figura que no resulta acorde con lo previsto en el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por tanto, los mencionados niños no han tenido la oportunidad de defenderse debidamente en este proceso al carecer de Representante legal para el acto de la contestación, y más aún, el nombrado Curador Ad hoc, tal como se aprecia, consignó diligencia suscrita por él y la Secretaria, aceptando el cargo y jurando cumplirlo fielmente, sin acatar lo dispuesto en los artículos 7° de la Ley de Juramento y 104 del Código de Procedimiento Civil, lo cual ocasiona un menoscabo al derecho de defensa de la parte a quien el referido Curador debía representar en juicio, es evidente que se ha quebrantando de esta manera, el principio de igualdad procesal previsto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que: "Los jueces garantizarán el derecho de defensa y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.”

Ahora bien, como quiera que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 dispone:

Toda persona tiene derecho de ac¬ceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus dere¬chos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, indepen¬diente, responsable, equitativa y ex¬pedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

De igual manera, el artículo 78 de la Carta Magna, reconoce que:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los derechos del niño y demás tratados internacionales (…). El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. (…).

Siendo que el objeto de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es garantizar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben brindarles desde el momento de la concepción, las normas anteriormente transcritas constituyen para los jueces un mandato, que tiene por finalidad mantener a las partes en igualdad de condiciones y en los derechos privativos de cada uno.

En consecuencia, esta demostrado que los niños NOMBRES OMITIDOS, han estado desprovistos de un Representante legal y la juramentación del Curador Ad hoc designado, debió realizarse ante el Juez, en el transcurso de un acto del Tribunal, del cual debió dejarse constancia en un acta suscrita por el Juez y la Secretaria, y no mediante diligencia, como sucedió en el caso aquí examinado, la cual fue únicamente firmada por el exponente y la Secretaria, y no por el Juez, previsto en el artículo 457 que en casos como el de autos, deberá designarse un Representante legal por existir intereses contrapuestos; es en virtud de las precedentes consideraciones, que este Tribunal Superior concluye en que, la omisión de estas formalidades, vicia de nulidad el procedimiento, la designación y el juramento del Curador Ad hoc como el acto de contestación de la demanda y demás actuaciones por causar indefensión a los niños NOMBRES OMITIDOS y, al constituir esta materia de orden público, detectado por esta alzada el menoscabó del derecho a la defensa de los mencionados niños, co-demandados en el presente juicio, tales omisiones o errores, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil, 7º de la Ley de Juramento y 104 del Código de Procedimiento Civil, por mandato expreso de los artículos 26, 49 y 78 de la Constitución, esta superioridad, en aplicación del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que: “Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”; con respecto a la suerte de este proceso, declara la nulidad del fallo recurrido y todas las actuaciones a partir del auto de admisión de la demanda y repone la causa al estado de nombrar Representante legal a los niños NOMBRES OMITIDOS y, previa aceptación y juramentación con la formalidad esencial en acta en presencia del Juez y Secretaria, se de trámite a la citación del Representante legal para que concurra al acto de contestación a la demanda.

Asimismo, se ordena a la progenitora del n.N.O., el reintegro o consignación ante el Juez de la causa, de los productos o dividendos accionarios que declaró haber recibido a favor de su hijo durante el tiempo de la comunidad hereditaria. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) NIEGA la homologación del acuerdo celebrado por las partes en el presente proceso. 2) NULA la sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2009 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, con sede en Maracaibo, en juicio de partición de herencia del causante L.G.P.F., incoado por la ciudadana J.C.B.C. actuando en representación del n.N.O., contra la ciudadana C.D.L.A.C.A., actuando en su propio nombre y en representación de los niños NOMBRES OMITIDOS. 3) NULAS todas las actuaciones a partir del auto de admisión de la demanda. 4) REPONE la causa al estado de nombrar Representante legal a los niños NOMBRES OMITIDOS y, previa aceptación y juramentación con la formalidad esencial en acta en presencia del Juez y Secretaria, se de trámite a la citación del Representante legal al acto de contestación a la demanda. 5) ORDENA a la ciudadana J.C.B.C. que reintegre y consigne ante el Tribunal de la causa los productos y dividendos accionarios que declaró haber recibido a favor del n.N.O. de la comunidad hereditaria, a fin de que el Tribunal ordene abrir una cuenta de ahorros en la institución bancaria autorizada a favor del mencionado niño. 6) NO HAY condenatoria en costas por ser una decisión repositoria de oficio.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE A LAS PARTES Y A LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Régimen de Transición de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de marzo de 2011. Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,

O.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. 31 en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2011. La Secretaria,

Expediente TS- 01351-09.-

ORA/ora.-