Decisión de Juzgado Superios Cuarto Civil, Mercantil, Transito, Trabajo, de Protección del Niño y el Adolescente, Agrario y Bancario de Tachira, de 18 de Junio de 2010

De la revisión de las actas consta que:

En fecha 24 de febrero de 2006 fue presentada demanda por Indemnización derivada de Accidente de Trabajo, Daño Moral y Lucro Cesante, por ante la Unidad de Recepción de Documentos de los Tribunales Laborales de la Circunscripción Judicial del estado Táchira (folios 2 al 12). El Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, el 3 de marzo de 2006 admitió la demanda (folio 17), y el 18 de octubre de 2006 declaró con lugar la falta de competencia por la materia y declinó la competencia en un Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial (folios 45 al 47). La Jueza Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, el 14 de noviembre de 2006 a su vez se declaró incompetente y planteó conflicto negativo de competencia (folios 212 al 214), el cual fue resuelto por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 10 de mayo de 2007, ordenando conocer a la jurisdicción de niños y adolescentes (folio 219 al 222). Por auto fechado 10 de julio de 2007, la Jueza Unipersonal N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial acordó proseguir la causa en el estado en que se encontraba e instó a la parte demandante a subsanar la demanda (folio 223).

Mediante escrito presentado el 26 de septiembre de 2007 por ante el a quo, la parte actora consignó nuevamente libelo de demanda (folios 238 al 268).

A los folios 272 al 292 corre escrito de contestación de demanda presentado por el abogado J.J.S.R. en su condición de co-apoderado de los demandados.

El 18 de febrero de 2008 se celebró por ante el Juzgado a quo el acto oral de evacuación de pruebas con la presencia de ambas partes (folios 303 al 311).

En fecha 8 de mayo de 2008 el equipo de la Dirección Estadal de S.d.l.T.T. y Mérida, envió al tribunal de la causa copia certificada del expediente N° TMTB/0388/2005, contentivo de las actuaciones realizadas por la Coordinación de Inspección con ocasión a la investigación del accidente de trabajo ocurrido al trabajador E.A.C.R., el cual fue solicitado por el a quo (folios 320 al 385).

El 29 de octubre de 2008 (folios 419 al 437) el tribunal de cognición dictó sentencia en la presente causa, por la cual declaró con lugar la demanda y condenó a la empresa “CONSTRUCTORA LUPASA, C.A.” a pagar a los demandantes la cantidad de ciento ochenta y tres mil seiscientos setenta y tres bolívares con cinco céntimos (Bs. 183.673,05); siendo apelada la misma en fecha 29 de enero de 2009 por el abogado J.J.S.R. y en fecha 3 de febrero de 2009 por el abogado D.M.M.L. (folios 448 y 449). Tales apelaciones fueron oídas en ambos efectos, ordenando el a quo remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor correspondiente (folio 450).

En fecha 6 de marzo de 2009 el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, recibió el expediente, dándole entrada y el curso de ley correspondiente (folios 453 y 454).

El 16 de marzo de 2009 se realizó el acto oral de formalización de las apelaciones ejercidas por las partes (folios 456 al 460), en presencia de la jueza titular de ese Despacho.

En fecha 23 de abril de 2009 el juez temporal del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dictó sentencia en la causa (folios 486 al 514).

Mediante diligencia de fecha 5 de mayo de 2009 el abogado D.M.M.L., anunció recurso de casación contra la sentencia proferida por el indicado Tribunal Superior (folio 515), e igualmente lo hizo la representación de la parte demandada por diligencia del 8 de mayo de 2009 (folio 516). Por auto de fecha 11 de mayo de 2009 el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, admitió los recursos de casación anunciados, ordenando remitir el expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (folio 517 y 518).

En fecha 9 de junio de 2009 el abogado D.M.M.L. formalizó el recurso de casación anunciado por ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (folio 527 al 533).

Por decisión del 11 de agosto de 2009 la Sala Social declaró perecido el recurso de casación anunciado por la representación judicial de la parte codemandada CONSTRUCTORA LUPASA S.A.

El 16 de septiembre de 2009 la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia dictó la sentencia de reenvío que ya fue relacionada ab initio (folios 540 al 544).

En fecha 15 de marzo de 2010 este Juzgado Superior recibió el expediente, le dio entrada y el curso de ley correspondiente, inventariándolo bajo el N° 2218 (folios 548 y 549).

En fecha 5 de mayo de 2010 se realizó por ante esta Alzada la audiencia de formalización de la apelación con la asistencia de ambas partes (folios 569 al 572), quienes anexaron escritos que corren a los folios 573 al 606.

II

DE LA APELACIÓN

Corresponde a este Tribunal conocer como segunda instancia de la apelación ejercida por ambas partes contra la decisión de fecha 29 de octubre de 2008 proferida por la Jueza Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. En tal sentido, en la oportunidad en que se verificó la audiencia oral de formalización de la apelación, dijeron:

…se le concedió el derecho de palabra a la representación judicial de la parte demandada apelante quienes expusieron que en la presente causa se apela de la sentencia del 29 de octubre de 2008. Que la apelación se fundamenta en dos situaciones concretas. Que la demanda se fundamenta en tres indemnizaciones de las cuales la sentencia declaró improcedente el lucro cesante con lo cual solicitamos se ratifique este pronunciamiento. Indicó que existe eximente de responsabilidad por parte de su representada como es el hecho de la víctima, tal y como se evidencia del informe técnico de IPSASEL corriente en las actas. Señaló que ello evidenció la negligencia e imprudencia del trabajador en asegurarse en sus labores. Argumentó que los testigos también afirmaron esta situación reflejada en el informe técnico. … Que es improcedente esta indemnización reclamada. Que el artículo 130 y 129 de la LOPCYMAT establecen un monto mínimo y máximo para esta indemnización por lo cual solicitó se aplicara el término medio. Que se cumplió con los requisitos de seguridad industrial y notificación de riesgos. Que con respecto al daño moral no es procedente por cuanto existió la conducta imprudente del trabajador. ... Reiteró que con las pruebas testimoniales desechadas por la sentencia, éstas reafirmaron la imprudencia del trabajador en la ocurrencia del accidente. Expresó que con respecto a los codemandados L.P.M. e I.G.D.P. no existe conexidad e inherencia en este caso por lo que hay una falta de cualidad pasiva de estos ciudadanos como personas naturales… A continuación se le concedió el derecho de palabra a la representación de la parte actora y también apelante quienes manifestaron que apelaron parcialmente de la sentencia por haber desestimado la reclamación en cuanto al lucro cesante. Que el a quo rechazó tal indemnización motivado en una sentencia proferida por un tribunal de Primera Instancia de más de 20 años de antigüedad. … Argumentó que el informe emanado del IPSASEL estableció que hubo un accidente laboral. Que se trata de un trabajador que ejercía labores de frisado en la fachada de la obra de la Policlínica Táchira. …Solicitó se condene a la parte demandada al lucro cesante. Que como otra parte de la apelación, alegó que se demandó solidariamente a la empresa y a la persona natural por ser el dueño del 100% de las acciones… Solicitó sea agregado dentro de la condenatoria a estas personas ya que así fue peticionado en el libelo…

. (Negritas y subrayado de quien sentencia).

III

FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN

La parte demandante argumentó en su libelo:

…El día jueves veintidós (22) de septiembre de 2005, alrededor de las 9:35 de la mañana, estando el ciudadano E.A.C.R., antes identificado en cumplimiento de sus obligaciones de trabajo en la construcción del edificio anexo de la Policlínica Táchira, ubicado en la Avenida 19 de abril de esta ciudad de San C.d.E.T., en el momento en que se encontraba conjuntamente con un compañero sobre un andamio colgante de dos puntos de suspensión, realizando trabajos de frisado de una de las secciones de la fachada Oeste del edificio en construcción, sufrió un Accidente de Trabajo. Cuando los trabajadores intentaron descender el andamio al siguiente plano de trabajo, se produjo el irremediable accidente, ya que el extremo del cable del equipo de elevación del lado donde se encontraba el trabajador E.A.C.R. se salió del punto de sujeción, ya que el cable no poseía la longitud suficiente para continuar descendiendo el andamiaje, desprendiéndose la plataforma del andamio por su lado, sin que el obsoleto, precario y descertificado mecate utilizado como cable de vida sirviera de nada, porque éste fue arrastrado por el mismo cable desprendido que sujetaba el andamio, como consecuencia de que ambos se encontraban atados en el mismo soporte del cable de suspensión del andamio, produciendo que el trabajador Chacón Ramírez cayera al vacío fatalmente desde una altura aproximada de cinco metros con noventa y cinco centímetros (5,95 mts) de altura. Sorpresivamente el compañero se salvó de caer también porque logró sujetarse de la palanca del equipo y del cable del lado que no se desprendió. Luego que el trabajador impactara con el suelo, los compañeros lo trasladaron a la Policlínica Táchira donde le prestaron los primeros auxilios correspondientes; posteriormente fue remitido al Hospital del Seguro Social de la ciudad de San Cristóbal donde permaneció recluido por cuatro días en la Sala de Terapia Intensiva lugar en el que definitivamente falleció a las diez de la mañana (10 a.m) del día 26 de septiembre de 2005 como consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente laboral, las cuales consistieron en: Shock Neurogénico, Lesión Craneoencefálica Severa, producto de caída de altura, según acta de defunción N° 524 de fecha tres de octubre de 2005 expedida por el Registrador Civil del Municipio San Cristóbal.

Ahora bien, según INFORME TÉCNICO N° 205-05 DE INVESTIGACIÓN DE ACCIDENTE DE TRABAJO MORTAL, de fecha 20/10/05, expediente N° TMTB/IA/0388/2005, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.T., MÉRIDA, TRUJILLO Y BARINAS (INPSASEL), el cual ostenta fuerza probatoria de documento público de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; se desprende del mismo que lo sucedido se considera como accidente de trabajo por haber ocurrido durante la ejecución de sus actividades laborales (Artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo). Así también, se constata según el mismo informe que el accidente se produce como consecuencia de la falla del equipo de elevación (andamio) usado por el trabajador fallecido en la ejecución de sus labores como albañil, aunado a una serie de acciones y omisiones imputables a la empresa antes identificada, que constituyen una serie de violaciones a la normativa de seguridad y salud en el trabajo, las cuales son de orden público y en consecuencia de estricto cumplimiento, enumeradas y clasificadas por el órgano investigador, en el documento público levantado a tal fin…

…Esta serie de violaciones a las normas de seguridad e higiene denotan la comisión de un hecho ilícito, ya que las mismas revisten una serie de actos u omisiones contrarias al ordenamiento jurídico vigente, producido por la infracción normativa de la empresa que generaron un irremediable daño como lo es la pérdida de la vida de un ser humano, quedando así establecida la culpa del empleador lo que se traduce en la inobservancia de su deber de brindar seguridad efectiva del trabajador fallecido, a quien expuso a un riesgo en su lugar de trabajo, al dejar de adoptar las medidas de prevención que la prudencia y la ley exige para evitar un daño posible de prever…

…resulta evidente que a los derechohabientes de la víctima (trabajador fallecido), en este caso en particular, a la cónyuge sobreviviente J.A.D.C. y a sus hijos (SE OMITE POR DISPOSICION LEGAL), antes identificados, les corresponde las siguientes indemnizaciones:

1.-) LA INDEMNIZACIÓN POR MUERTE DEL TRABAJADOR DERIVADA DE UN ACCIDENTE DE TRABAJO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 130 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO: De conformidad con lo establecido en el citado artículo, les corresponde el pago equivalente a Ocho años de salario contados por días continuos, es decir, la suma de NOVENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS NUEVE BOLIVARES CON 60/100 (Bs. 94.324.409,60) calculados sobre la base del salario integral diario de TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS DOS BOLIVARES CON 88/100 (Bs. 32.302.88,00), según TABULADOR DE SALARIO MINIMO, establecido en el contrato colectivo discutido bajo Reunión Normativa Laboral, que rige para la Industria de la Construcción, Conexos y Similares en el período comprendido 2003 al 2005 y a los aumentos de salarios establecidos en la cláusula 22 de la citada convención colectiva…

…2.-) En consecuencia, la reparación del daño por LUCRO CESANTE causado, es cuantificable en la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON OO/100 (Bs. 240.974.825,00), correspondiente a los salarios que ha dejado de percibir mis representados para cubrir los gastos de alimentación, vivienda, vestidos, medicina y especialmente el de educación, por cuanto sus hijos están cursando estudios actualmente, en vista que el trabajador fallecido era el único sostén de su hogar y quien mantenía dichos gastos…

…3.-)DEL DAÑO MORAL: Establece el artículo 129 de LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO, que en caso de ocurrencia de un accidente laboral como consecuencia de violaciones por parte del empleador o empleadora a las normas referente a la seguridad y salud en el trabajo, el trabajador o sus causahabientes tienen el derecho de reclamar el pago de las indemnizaciones correspondientes por daño material y moral de conformidad con lo establecido en el código civil, al respectivo patrono. … procedemos a estimar la reparación por este concepto en la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES CON OO/100 (Bs. 500.000.000,00), tomándose en cuenta la inestimable pérdida y la gran magnitud del trastorno espiritual y psicológico sufrido por la cónyuge quien es ama de casa y los hijos...

(Negritas y subrayado de esta alzada).

IV

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Dijo la representación de la parte demandada:

…, niego, rechazo y contradigo, por ser totalmente infundado, desproporcionado y fuera de la sana lógica, la excesiva cantidad que pretenden los demandantes, por un monto de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES CON OO/100 CÉNTIMOS (Bs. 500.000.000,00) por concepto de indemnización por daño moral, en primer lugar porque evidentemente el accidente sufrido tuvo lugar con ocasión de la misma negligencia del trabajador al no haberse asegurado a los implementos de protección antes de ingresar al andamio, en segundo lugar porque evidentemente los demandantes no han logrado demostrar la conducta subjetiva por parte de la empresa, es decir, cual fue la intención del patrono, o si el accidente se produjo por imprudencia o negligencia de la empleadora, que son las causas que fundamentan un hecho ilícito y que dan lugar a la acción por daño moral…

…En este sentido, niego, rechazo y contradigo, por ser totalmente infundado, desproporcionado y fuera de la sana lógica, la excesiva cantidad que pretende la demandante, por un monto de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON OO/100 CÉNTIMOS (Bs. 240.974.825,00) por concepto de indemnización por daño material denominado Lucro Cesante, en primer lugar porque como ya se ha indicado y está plenamente demostrado en esta causa, el accidente no fue consecuencia de la exclusiva responsabilidad de la empresa sino muy por el contrario fue determinante la conducta del trabajador, lo que desvirtúa el hecho ilícito por parte del patrono…

…Niego, rechazo y contradigo, la exorbitante cantidad demandada de NOVENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS NUEVE BOLIVARES CON 60/00 CÉNTIMOS (Bs. 94.324.409,60) por concepto de indemnización por muerte de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en primer lugar porque evidentemente en la presente causa la circunstancia que generó el accidente fue la propia imprudencia del trabajador tal y como lo evidencia INPSASEL, en su informe de investigación del accidente y demás elementos probatorios…

…En virtud de lo anterior, por tratarse de un accidente ocurrido por la negligencia del trabajador, no es procedente la indemnización establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, pues la misma no tiene su fundamento en la Responsabilidad Objetiva o el denominado Riesgo Profesional, siendo que su pretensión carece del adecuado fundamento de derecho, pues la procedencia de dicha indemnización comporta una Responsabilidad Subjetiva derivada de un incumplimiento de la normativa en materia de higiene y seguridad laboral, ya sea incluso por negligencia o imprudencia, pero en todo caso el incumplimiento tiene que estar directamente relacionado con el accidente experimentado por el trabajador, pues de lo contrario no opera dicha responsabilidad…

. (Negritas y subrayado de esta alzada).

V

DEL FALLO APELADO

El a quo como fundamento de su sentencia estableció:

…Según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, se tiene que, cuando alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 ya mencionado, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo sin que fueren relevantes las condiciones en que se haya producido el mismo.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización…

…Responsabilidad subjetiva: La teoría de la responsabilidad puede ser subjetiva, esto es, la que imputa la consecuencia del hecho al agente del mismo por sus acciones u omisiones fundadas en el libre albedrío.

En ese sentido, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, dispone de un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador, siendo que esto se evidencia en el acta ya presentada por parte de los solicitantes, las cuales per se, constituyen documentos públicos sobre los cuales esta jueza no puede ni debe emitir juicios de valor, dado su carácter administrativo.

Dispone la mencionada norma sustantiva, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas, siendo en este caso, el empleador quien deba responder por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente al trabajador, se demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas…

…Aquí nos conseguimos que, aunque el empleador hizo algo, ése algo para evitar una desgracia tampoco resultaba suficiente para poder aplicar una exclusión de cumplimiento, ya que por causa de ese mecate, fue objeto de advertencia del ente especializado, e, igualmente, el fenecido desoyó toda lógica y se aventuró al riesgo de manera inevitable para el empleador, ya que es ilógico pensar que se debe estar vigilando a un hombre de 47 años para que se cuide de una caída de una gran altura, y aún más ilógico pensar que el empleador tenga que advertir por escrito que la ley de la gravedad es un hecho que puede ser generador de riesgo cuando se trabaja a casi seis metros del suelo en una estructura suspendida en el aire, si acaso es, el tener que advertirle al empleado que el mismo debe obligatoriamente engancharse a la línea de vida, pero, este caso se sale hasta el punto de los límites de la conducta normal que se espera de un buen pater familias, que es increíble pensar que se tenga que obligar a una persona a que se asegure de subirse a una tabla amarrada con cuerdas, lo que al final es un andamio, a casi seis metros del suelo, con algún elemento que le evite una caída…

…En este mismo orden de ideas, si bien hubo negligencia por parte del trabajador, se denota que también hubo negligencia por parte de la empresa al momento de incorporar equipo deficiente, ya que, de haber proporcionado un arnés con un cable especial que se encuentre certificado como línea de vida, se colige que el personal tomaría más en serio su uso, comparado con la existencia de un mecate, lo que crea una mentalidad de “todo sirve para todo” que quita solemnidad al cumplimiento de las normas, desde el tope de la empresa, la cual debe dar el ejemplo, hasta los trabajadores, a los cuales tales incumplimientos les resultan peligrosos, con lo cual se configuran la culpa objetiva de la empresa y a su vez, la culpabilidad del trabajador, lo que, en resumidas cuentas, afecta el monto estipulado como posible para la indemnización, de haberse planteado la debida observancia para ambas partes, lo cual no excluye el acaecimiento de un hecho ilícito, seguido de lo cual, es obvia la consecución de que de la valoración de las pruebas quedó demostrado que el accidente de trabajo ocurrió como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador. Sin embargo, el numeral primero del artículo 130 de la LOPCYMAT establece como límite mínimo el salario correspondiente a no menos de cinco (5) años y como límite máximo el salario de ocho (8) años contados por días continuos para el caso de muerte del trabajador, en consecuencia esta juzgadora fija prudencialmente una indemnización por este concepto el equivalente al salario integral de siete (7) años contados por días continuos. …

7 años por 365 días continuos=2.555 días x Bs.32.748,75= Bs.83.673.056,25

…Por lo que respecta al Daño Material (Lucro Cesante) reclamado por los demandantes, debe señalar quien suscribe el presente fallo que doctrinariamente se ha señalado que el mismo consiste en el no aumento del patrimonio del acreedor por habérsele privado de un incremento que normalmente hubiese ingresado en su patrimonio de no haber ocurrido el incumplimiento…

…Comparte esta Juzgadora el criterio…en cuanto a la imposibilidad de los herederos de reclamar un lucro cesante por el no aumento del patrimonio de su padre, pues adicionalmente a lo antes expresado, existen otro tipo de indemnizaciones consagradas en las leyes que conforman el ordenamiento jurídico venezolano y que regulan la materia (Ley Orgánica del Trabajo, Ley del Seguro Social, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y Código Civil) que pueden indemnizar a los familiares de la víctima por el daño ocasionado como consecuencia del fallecimiento de su progenitor. Por lo antes expuesto, no puede esta juzgadora condenar a la empresa demandada por concepto de daño material (lucro cesante)…

…En consecuencia, sin entrar a analizar la responsabilidad del empleador en el acaecimiento del infortunio de trabajo, debe esta juzgadora estimar la indemnización por daño moral reclamada por los accionantes…

…Teniendo en cuenta las referencias pecuniarias antes expresadas y cada uno de los parámetros antes enunciados se estima la indemnización por daño moral en el caso en estudio en la cantidad de Bs. 100.000,00, es decir, cien millones de los bolívares antiguos. Así se decide.

Esta Jueza Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por la ciudadana J.A.D.C., contra la Constructora LUPASA, por cobro de indemnización por accidente de trabajo.

SE CONDENA a la empresa CONSTRUCTORA LUPASA S.A. …, representada legalmente por el ciudadano L.J.P.M.,…, a PAGAR a los demandantes la cantidad de CIENTO OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON CINCO CÉNTIMOS, por indemnización derivada de accidente de trabajo

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

VI

MOTIVOS PARA DECIDIR

De lo anteriormente expuesto, puede concluirse que la presente litis ha quedado planteada en los siguientes términos: La parte actora arguyó que el ciudadano E.A.C.R. era trabajador de la codemandada CONSTRUCTORA LUPASA S.A., y que realizando su trabajo para la mencionada compañía, sufrió un accidente laboral fatal por cuanto acaeció su muerte; que la causa de dicho accidente es atribuible a la CONSTRUCTORA LUPASA S.A. al no cumplir con las normas de seguridad industrial que prevé la ley; que por tales razones, su cónyuge e hijos como víctimas reclaman: 1) la indemnización especial establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, 2) la indemnización por lucro cesante y 3) el daño moral.- Por su parte, la parte demandada en su defensa argumentó la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad civil, y subsidiariamente la culpa compartida; que por tales motivos tampoco procede el lucro cesante demandado, y que ante la eventualidad de que se acuerde tal indemnización, al monto que se determine debe deducirse lo fijado en conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

El artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone:

Se entiende por accidentes de trabajo todas las lesiones funcionales o corporales, permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Será igualmente considerada como accidente de trabajo toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias

. (Negritas de quien sentencia).

Por su parte, el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en Gaceta Oficial N° 38.236 del 26 de julio de 2005 (antes 32 de la LOPCYMAT de 1986), establece:

Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o en la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo…

.

En caso análogo al de marras, la Sala Social de nuestro Más Alto Tribunal, en sentencia Nº 514 fechada 16 de marzo de 2006, dictada en el expediente Nº 05-1297, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, dejó sentado:

…, pasa la Sala a pronunciarse sobre los distintos conceptos reclamados por la actora, referidos en primer lugar, a la indemnización por accidente de trabajo que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y al resarcimiento del daño material –daño emergente y lucro cesante– conforme con el Código Civil.

Al respecto, es necesario reiterar que es posible para un trabajador o sus causahabientes, incoar una acción por indemnización de daños materiales derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; 2) las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y 3) las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica del Derecho del Trabajo, sino en el Derecho Común.

En cuanto a la indemnización contemplada en… la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo…

(Omissis)

…se infiere que la responsabilidad patrimonial del patrono, en los casos de muerte del trabajador, tiene como presupuesto esencial el incumplimiento de las disposiciones de la Ley y su Reglamento.

Ahora bien, entre las obligaciones que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se puede observar que en forma genérica, el artículo 1 de la Ley, en concordancia con el artículo 2 eiusdem, coloca sobre el patrono la responsabilidad de cumplir con el objetivo de garantizar a los trabajadores las “condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales”. Asimismo, el artículo 19 de la referida Ley establece un catálogo de deberes jurídicos específicos que deben observar los patronos para dar cumplimiento a este objetivo general de garantizar la integridad física y psicológica del trabajador, proveyendo las medidas de seguridad necesarias en el medio ambiente de trabajo.

Uno de los deberes de seguridad que recaen sobre el patrono, es de conformidad con el numeral 3 de la disposición in commento, el de instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes, enfermedades profesionales, así como también en lo que se refiere al uso de dispositivos personales de seguridad y protección, “en concordancia con lo establecido en el artículo 6 de la presente Ley”, el cual establece que, a los efectos de la protección de los trabajadores en las empresas, el trabajo deberá desarrollarse en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores, y en consecuencia, obliga a los patronos a “que presten toda la protección y seguridad a la salud y a la vida de los trabajadores contra todos los riesgos del trabajo”.

…, se observa que el empleador, tal como lo prevé la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene el deber de proveer a los trabajadores de todos los elementos de seguridad que sean necesarios para preservar su vida y su salud “contra todos los riesgos del trabajo”, y de “instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes”.

En el presente caso, la demandante afirma el incumplimiento de las disposiciones de la mencionada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por parte de la empresa accionada, al aducir que ésta omitió notificar al de cujus acerca de los riesgos y peligros a los que se exponía durante su faena, así como proveerle la inducción necesaria para realizar su trabajo de forma segura, lo que fue negado por la demandada.

Ahora bien, cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, afirma un hecho de compleja demostración, a saber, la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad allí establecidos; por lo tanto, aun cuando el patrono se limite a negar en forma absoluta que incurre en tales incumplimientos, sin alegar hechos nuevos, tiene la carga de probar las conductas positivas que excluyen el hecho alegado por el trabajador. …

…Con relación al daño material –daño emergente y lucro cesante– demandando por la actora, de conformidad con los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, cabe señalar que la procedencia de tales indemnizaciones –las cuales implican una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo– tiene como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del referido Código, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta…

Por último, demanda la parte actora, la indemnización del daño moral sufrido por el fallecimiento de su cónyuge. Al respecto, ha sido criterio de la Sala, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, éste debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

En lo que concierne a la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia patria, han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral; ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, esta Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y determinar su cuantificación (Sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.). En este sentido, con respecto a los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, se evidencia:

a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico:…

b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño:…

c) La conducta de la víctima: …

d) Grado de educación y cultura del reclamante:…

e) Posición social y económica del reclamante:…

f) Capacidad económica de la parte accionada:…

g) Los posibles atenuantes a favor del responsable:…

h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: …

i) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: …

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Planteado lo anterior, se observa que las partes aportaron como pruebas las siguientes:

LA PARTE ACTORA PROMOVIÓ:

1.- Copia certificada de Acta de Defunción N° 524 de fecha 22 de noviembre de 2005 expedida por el Registro Civil del Municipio San C.d.e.T., correspondiente a E.A.C.R. (folio 65).- Se valora de conformidad con los artículos 457, 1357 y 1359 del Código Civil, y de la misma se desprende que el mencionado E.A.C.R. falleció el 26 de septiembre de 2005.

2.- Copia certificada de Acta de Matrimonio N° 143 expedida por la Directora Municipal del Registro Civil del Municipio Cárdenas del estado Táchira (folios 66 al 68).- Se valora de conformidad con los artículos 457, 1357 y 1359 del Código Civil, y de la misma se evidencia que la co-demandante J.A.G. era cónyuge del fallecido E.A.C.R..

3.- Copias certificadas de las Actas de Nacimiento N° 243 de fecha 22 de enero de 1982, N° 1037 de fecha 8 de agosto de 1988 y N° 324 de fecha 18 de septiembre de 199, inscritas en los Registros Civiles de los Municipios San Cristóbal, Cárdenas y Guásimos del estado Táchira respectivamente, pertenecientes a (SE OMITE POR DISPOSICION LEGAL) (folios 69 al 71).- Estas pruebas se valoran de conformidad a lo establecido en los artículos 457, 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; evidenciándose de las mismas, que los indicados ciudadanos son hijos de la co-demandante J.A.G. con el fallecido E.A.C.R..

4.- Copia certificada de Justificativo de P.M.d.Ú. y Universales Herederos N° 1378, del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del estado Táchira de fecha 23 de noviembre de 2005 (folios 72 al 87).- Se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que no fue impugnada.

5.- Copia certificada del Informe Técnico N° 205-05 de Investigación de Accidente de Trabajo Mortal de fecha 20 de octubre de 2005, expediente N° TMB/IA/0388/2005, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas (INPSASEL) y de declaraciones de testigos del accidente (folios 88 al 109).- En tal informe se dejó constancia de lo siguiente:

En cuanto a los factores previos del accidente: a) Ausencia de programa de seguridad y salud en el trabajo; b) ausencia de notificación de riesgos por escrito a los trabajadores; c) carencia de adiestramiento y capacitación en materia de higiene y seguridad en el trabajo; y d) inexistencia de exámenes médicos de pre-empleo y post-empleo.

Causas del accidente: a) El sistema de aseguramiento del extremo del cable a la estructura del equipo irresistente para soportar la carga del andamio; b) longitud insuficiente del cable para descender la plataforma al punto más bajo y mantener en el tambor la cantidad mínima de vueltas; c) el trabajador había terminado de ingresar al andamio luego de haber estado en la parte interna del edificio, de modo que el accidente ocurre inmediatamente éstos ingresan al andamio, no dándoles tiempo para realizar el acto de aseguramiento.

Causas básicas: a) inexistencia de control de las condiciones de los equipos de elevación utilizados en los andamios; b) inexistencia de normas de seguridad en cuanto a la cantidad mínima de cable que debería dejarse enrollado en el interior del equipo durante el descenso de la plataforma del andamio; c) ausencia de formación y capacitación del trabajador en cuanto al montaje y desmontaje de andamios colgantes y en la ejecución de trabajos de altura y que el montaje del andamio lo realizan los mismos albañiles, quienes no han sido formados ni adiestrados para ello; d) que el trabajador no había sido notificado por escrito de los riesgos inherentes a la actividad que realizaba ni de los principios de prevención.

Calificación del origen del accidente de trabajo: Se concluye que el accidente de trabajo ocurrido al trabajador E.A.C.R. se originó por falla en uno de los equipos de elevación que suspendían el andamio.

Tal informe se valora como documento público tal y como lo dispone el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y del mismo se desprende el accidente laboral que ocasionó la muerte del trabajador E.A.C.R. y el quebrantamiento de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador.

6.- Copia simple de Contrato Colectivo de Trabajo entre la Cámara de la Construcción y la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción , publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.690 de fecha 15 de mayo de 2003 (folios 110 al 148). Se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por no haber sido impugnada, y resulta de utilidad para determinar el salario que devengaba el trabajador fallecido.

7.- C.d.R. expedida por el Registrador Civil del Municipio Guásimos del estado Táchira (folio 149), en la cual consta que la co-demandante J.A.D.C. tiene su domicilio en la Calle Los Ceniceros, F-28.

8.- Constancia de escasos recursos expedida por la Alcaldía del Municipio Guásimos del estado Táchira, en la que se deja constancia de que la ciudadana J.A.D.C. carece de recursos económicos para sufragar los gastos de trámites legales concernientes a la muerte de su cónyuge.- De la misma se evidencia que tal ciudadana no tiene capacidad económica.

9.- Constancia de estudios de (SE OMITE POR DISPOSICION LEGAL) expedidas por el Instituto Universitario de Tecnología “Juan Pablo Pérez Alfonzo” y de la “U.E. Monseñor Antonio Ignacio Camargo Álvarez” (folios 151 al 153).- Tales constancias que no fueron impugnadas se valoran conforme el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ellas se desprende que los indicados co-demadantes para la fecha del fallecimiento de su padre eran estudiantes.

10.- Copia simple del estado de cuenta proveniente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) correspondiente a la CONSTRUCTORA LUPASA S.A. (folio 154). La misma no se valora por impertinente.

LA PARTE DEMANDADA APORTÓ:

1.- Copia certificada del Informe Técnico N° 205-05 de Investigación de Accidente de Trabajo Mortal de fecha 20 de octubre de 2005, expediente N° TMB/IA/0388/2005 emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas (INPSASEL) y de declaraciones de testigos del accidente.- Dicha prueba ya fue valorada.

2.- Fotocopia simple de escrito dirigido al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de fecha 10 de octubre de 2005 por parte de los integrantes del Comité de Seguridad y S.L. de la Constructora LUPASA C.A. (folios 171 y 172).- No se valora por estar suscrito por terceros y no haber sido ratificado mediante la prueba testimonial, conforme el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

3.- Autorización suscrita por un ciudadano de nombre L.E. “para el funcionamiento de la maquinaria para fachada (garruchas) a la CONSTRUCTORA LUPASA, para realizar trabajos en la Policlínica Táchira” (folio 173). No se valora por estar suscrita por un tercero y no haber sido ratificada en juicio mediante la prueba testimonial a tenor del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

4.- Recaudos relacionados con la conformación del Comité de Higiene y Seguridad Industrial de la CONSSTRUCTORA LUPASA para la obra POLICLÍNICA TÁCHIRA. No se valoran por haber emanado de terceros y no haber sido ratificados mediante la prueba testimonial (folios 174 al 200).

5- Factura de gastos de hospitalización del ciudadano E.A.C.R. emitida por Policlínica Táchira Hospitalización C.A. y pagada por Constructora LUPASA S.A. por la cantidad de Bs. 798.993,00, de fecha 22 de septiembre de 2005 (folios 201 y 202). Se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de no haber sido impugnada.

6.- Testimoniales: a) Ciudadano L.O.P.C. (folios 304 al 307), con cédula de identidad N° V-5.657.401, quien a preguntas contestó: Que sí laboró en la obra de la construcción del anexo de la POLICLÍNICA TÁCHIRA que ejecutó la sociedad mercantil Constructora LUPASA S.A.; que ocupó el cargo de obrero y luego que llegó la Ley Orgánica de Condición y Medio Ambiente del Trabajo, comenzó a trabajar como delegado de prevención con el cargo de obrero; que en la referida obra se constituyó plenamente el Comité de Higiene y Seguridad Industrial, con la elección de tres (3) miembros electos por los trabajadores y tres (3) miembros puestos por la empresa y el asesor en materia de seguridad era el ingeniero L.A.T.; que cuando ellos ingresaron a la obra se les realizó un examen, y luego al salir del trabajo por solicitud del Comité de Seguridad Industrial, porque los trabajadores al salir del trabajo cobraban sus prestaciones; que la empresa todos los miércoles les daba una (1) hora de 7 a 8 de la mañana para realizar charlas de seguridad, talleres y todo tipo de información en materia de seguridad y que igualmente se dotaba a los trabajadores de los implementos tanto personales como de trabajo; que la constructora solicitaba a los sindicatos la mano de obra especializada y profesional, como albañiles fachaderos, que son aquellos que laboran fuera del edificio y son especializados en la materia, que sus compañeros (entre ellos el fallecido E.A.C.R.) ya tenían tiempo laborando en las fachadas porque laboraban en pareja; que ellos estaban haciendo las caras A, B, C y D del edificio, y que armaban y desarmaban los andamios porque ya tenían experiencia; que ellos sabían que estaban obligados a usar sus implementos por iniciativa personal y que los riesgos eran muy altos. A repreguntas contestó: Que le constaba que a los trabajadores se les notificaba en forma verbal y no por escrito de los riesgos a que estaban expuestos frente a tan grande construcción; dijo que antes de iniciar la faena cualquier trabajador les notificaba de los riesgos de la misma; que a cada trabajador antes de subir el andamio se le exigía estar pendiente de la armada y de todos los detalles de seguridad, además, no solamente estaban autorizados por el comité de seguridad, también por el sindicato, a no trabajar si estaban en condiciones de riesgo para su vida, por lo que aclaró que los andamios eran armados y desarmados por los mismos y revisados, además se les brindaba mantenimiento a los mismos. b) Ciudadano S.A.D.R., con cédula de identidad N° V-2.812.863, al ser interrogado contestó: Que sí trabajó en la obra de construcción del anexo de la POLICLÍNICA TÁCHIRA, y que ocupaba el cargo de maestro de obra; que le consta que los trabajadores recibieron su examen y también fueron dotados de los implementos y todo lo necesario para la obra y tres (3) veces a la semana como mínimo se les orientaba y estaban al tanto de todo; que en la referida obra se constituyó el Comité de Higiene y Seguridad Industrial, y se nombró un subdelegado y delegados por parte de la empresa; que E.A.C., tenía tres (3) meses trabajando en esos andamios, los montaba y los desmontaba, los cambiaba de sitio, estaba pendiente de ellos y era conocedor de la materia; que tuvo conocimiento del accidente y ellos ya tenían una hora trabajando cuando ocurrió el mismo; que E.C. no tenía amarrada la eslinga ni el cordón de seguridad porque no saltó el protector del arnés, no estaba amarrado; que si E.C. hubiera estado enganchado como es debido, a pesar de haber habido un desperfecto en la garrucha, él hubiera quedado guindando y no hubiera pasado el accidente a mayores. A repreguntas contestó: Que sí formó parte del comité de seguridad y se desempeñaba como maestro de obra; que lo que pasó fue que estaban trabajando en una parte muy alta, de 23 metros el edificio, y estaban trabajando en la parte que tenía 10 metros de alto, luego se rodaron más allá y la guaya la habían enrollado más arriba, por lo que al bajar se acabó la guaya y se cayó cuando faltaban 4 o 5 metros para llegar al piso; que presenció el accidente porque estaba cerca; que a los trabajadores se les colocó en los carteles de la obra donde se especificaba de los riesgos y en cuanto a los accidentes sí tenía conocimiento de ello. c) Ciudadano L.H.A.C., con cédula de identidad N° V-5.671.897, quien al ser interrogado contestó: Que ocupaba el cargo dentro de la sociedad mercantil Constructora LUPASA S.A., como asistente de personal de oficina; que le constaba que la empresa tuvo los gastos de la POLICLÍNICA TÁCHIRA para el momento del accidente, luego lo trasladaron al Hospital del Seguro e igualmente hicieron gastos médicos, personales y los gastos funerarios; que le constaba que para el momento del accidente lo llamaron para verificar los gastos y de la gravedad del señor E.C.. A repreguntas contestó: Que él no es el encargado de preparar los comprobantes de egreso de la empresa, porque las facturas se llevan a contabilidad, para que saquen los cheques respectivos para cancelar, quien hace los comprobantes es la secretaria o contadora; que las facturas referentes a gastos funerarios las llevaron a la oficina; que la empresa tenía la capacidad para atender los gastos del herido, pero se trasladó al seguro social porque él tenía seguro. d) No puede dejar de observar esta sentenciadora la declaración de H.N.M.L., corriente en el expediente que por accidente de trabajo levantó el INPSASEL (folios 332 y 333), quien era el trabajador que se encontraba en el andamio junto a E.A.C.R. (fallecido) para el momento en que ocurrió el infortunio laboral, y que a preguntas respondió: Que ambos trabajadores se ponían de acuerdo cuando iban a descender el andamio; que no armaron los andamios con las garruchas pero sí la tarima o plataforma; que ellos verificaban siempre la cantidad de guaya que tenía la garrucha; que tiene como 10 años realizando trabajos en altura.-

Las anteriores testimoniales se valoran de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y crean convicción en esta sentenciadora de que el trabajador fallecido tenía experiencia en la realización del trabajo que efectuaba; que aun y cuando se constató que para la fecha del accidente laboral la CONSTRUCTORA LUPASA S.A. había inobservado la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, el trabajador fallecido estaba al tanto de los riesgos que asumía y que ello lo obligaba a revisar el andamio y la tarima y asegurarse de que estuviera debidamente montado antes de hacer uso del mismo.

LA JUEZ PARA DECIDIR OBSERVA:

1.- En cuanto a indemnización por muerte del trabajador derivada de accidente de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).

La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, consagra en términos generales un conjunto de sanciones patrimoniales, administrativas, penales y civiles, que proceden en los casos en que el accidente de trabajo se produzca por la no corrección por parte del empleador de condiciones inseguras previamente advertidas y conocidas por él.

El artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, invocado por la parte actora en su libelo, dispone que “en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión equivalentes a:

1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador…

.

Para que proceda tal indemnización, el infortunio tiene que deberse a la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, y que presupone una responsabilidad subjetiva y patrimonial del patrono.

En el caso sub examine, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) realizó la investigación del accidente acaecido y estableció sus causas inmediatas, señalando en su informe definitivo, el cual tiene pleno valor probatorio, que las mismas se debieron a que el sistema de aseguramiento del extremo del cable a la estructura del equipo no resultó resistente para soportar la carga del andamio; haciendo una serie de señalamientos sobre las violaciones y quebrantamientos a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por parte de la CONSTRUCTORA LUPASA S.A.

En este orden de ideas, el mencionado numeral 1º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, prevé una indemnización por muerte del trabajador que va desde los cinco hasta los ocho años de salario que devengaba el trabajador fallecido.

Ahora bien, de la revisión hecha al informe de INPSASEL así como de las testimoniales que fueron evacuadas, pudo evidenciar esta operadora de justicia, que el trabajador fallecido tenía experiencia en la realización de trabajos de altura, como frisado, pintura y carateo de cerámicas en andamios; que para el momento del infortunio E.A.C.R. estaba con el compañero H.N.M.L., quien utilizó los implementos de seguridad y se enganchó a la línea de vida, lo que significa que el trabajador fallecido no fue lo suficientemente diligente y previsivo ni se percató de revisar el andamio para su seguridad, por lo que su conducta también contribuyó al desenlace fatal.

De lo expuesto concluye esta sentenciadora, que el a quo acertadamente acordó la indemnización por muerte del trabajador en siete (7) años, conforme lo previsto en el artículo 130 numeral 1º de la ley especial citada.

De tal manera, que a la parte actora le corresponde una indemnización equivalente a 2.555 días de salario, esto es, 7 años, por 365 días a razón de Bs. 32.685,25 cada día. Salario éste que no fue controvertido en esta superior instancia y que está conformado de la siguiente manera: Salario básico Bs. 23.578,75, más alícuota del bono vacacional Bs. 3.798,79, más alícuota de las utilidades Bs. 5.307,71, para un total de Bs. 32.685,25 diarios, por la cantidad de días a indemnizar (2.555), da un total a pagar de Bs. 83.510.813,75, equivalentes en la moneda actual a la suma de OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS DIEZ BOLÍVARES (Bs. 83.510,00), Y ASÍ SE RESUELVE.

2. - En cuanto al lucro cesante:

   Solicita también la parte actora la condenatoria de la indemnización por lucro cesante en virtud del accidente ocurrido, fundamentada igualmente en el hecho ilícito patronal.

   La sentencia apelada declaró improcedente tal pretensión por considerar que el lucro cesante es personalísimo a la víctima, y que por cuanto ocurrió el fallecimiento de E.A.C.R., existe una imposibilidad de los herederos de reclamar un lucro cesante por el no aumento del patrimonio de su padre.

   No comparte esta Alzada tal criterio, por cuanto la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia se ha orientado en el sentido de que si bien es cierto la reclamación del lucro cesante es una acción de naturaleza personal, que compete a la víctima, al lesionado o afectado directamente por el daño y perjuicio causado; si el daño es de tal magnitud que acarrea el fallecimiento de la víctima afectada directamente, como en el presente caso, debe concluirse que el afectado o lesionado también directamente por dicho daño y perjuicio es el heredero directo que dependía del trabajador fallecido o convivía con él, esto es, el que tenía dependencia directa del afectado o cohabitaba en familia con éste, convirtiéndose así indirectamente en víctima. (Vid. Sentencia N° 848 de fecha 10 de diciembre de 2008 dictada en el expediente N° 07-163 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortíz Hernández).

   Ahora bien, con relación al daño material consistente en el lucro cesante demandado por la parte actora, de conformidad con los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, cabe acotar que la procedencia de tal indemnización, la cual implica una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo, tiene como presupuesto que el daño causado se derive de una conducta culposa o dolosa del empleador. El hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1185 del indicado Código, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta.

   En el presente asunto, es un hecho no controvertido que el ciudadano E.A.C.R. falleció al ser víctima de un accidente de trabajo acaecido el 22 de septiembre de 2005; sin embargo, constata esta Alzada que no quedó demostrado en las actas procesales que haya sido solamente la conducta culposa de la empresa empleadora la que desencadenó el infortunio laboral, pues en el propio informe de INPSASEL se concluyó que el extremo del cable que iba fijado en el equipo de elevación no presentó signos de presión ni desgaste aparente, ni hilos separados ni alambres rotos, por lo que se infirió que no estaba bien asegurado en el elemento de soporte; y de las pruebas testimoniales se desprende que el trabajador fallecido tenía experiencia en la labor que desempeñaba, que el trabajo lo realizaban en pareja, lo que implica que ambos obreros debían ser cuidadosos y tomar todas las previsiones necesarias al momento de ingresar al andamio, como utilizar el arnés de seguridad y sujetarse a la línea de vida, y revisar que los andamios se encuentren debidamente instalados, máxime cuando de las actas del proceso se desprende que normalmente son los propios obreros que utilizan los andamios quienes los instalan y deben velar porque queden bien montados y además, las máximas de experiencia nos enseñan que es de sentido común que toda persona ante cualquier situación que implique un peligro reacciona precaviéndolo, lo que significa que el hecho de la víctima contribuyó al desenlace fatal.

   Por tales razones, es imperativo para esta alzada concluir la improcedencia de tal resarcimiento demandado, Y ASÍ SE RESUELVE.

3. - En cuanto al daño moral:

   Al respecto se hace necesario acotar que ha sido criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, “que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago por resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, éste debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo”.

   En tal sentido, con apego a la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia parcialmente trasladada de fecha 16 de marzo de 2006, que por aplicación de copiosa doctrina y jurisprudencia patria señala los parámetros que debe considerar el juez para cuantificar el daño moral, se observa que en la sentencia apelada se tomaron en cuenta los siguiente elementos:

   …1) La importancia del daño: Para determinar la importancia del daño, ha dicho la Sala que el Juez debe ponderar entre otras circunstancias, las siguientes:

   a) La edad del trabajador; en el presente caso, el trabajador que falleció tenía para el momento del accidente 47 años de edad;

   b) El grado de discapacidad determinado por el órgano competente para ello; la consecuencia del accidente de trabajo en el presente proceso fue la muerte del trabajador.

   c) El tamaño de su grupo familiar o la capacidad de las personas que dentro de ese grupo familiar dependería directamente de él. En el caso en estudio, el trabajador que falleció dejó a su cónyuge y a tres hijos (dos de ellos adolescentes para el momento del accidente).

   2) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En el caso en estudio, se pudo observar que si bien es cierto la empresa omitió el cumplimiento de diferentes normas de prevención para evitar el accidente, no es menos cierto que para el momento de ocurrir el accidente de trabajo había realizado algunas acciones encaminadas a prevenir el lamentable accidente…

   3) La conducta de la víctima; se observa que en el presente caso, pudo existir impericia por parte del trabajador, pues el mismo debió verificar que el extremo del cable (mecate) de línea de vida estuviere enganchado a la eslinga en el punto de sujeción para prevenir el accidente.

   4) Grado de educación y cultura del reclamante; se trata de un trabajador que desempeñaba el cargo de obrero de la construcción y cuyo nivel de educación se presume es nivel básico.

   5) Posición social y económica del reclamante, el trabajador que falleció devengaba un salario básico diario de Bs. 23.578,75, es decir, el equivalente a 707.362,50 y el salario mínimo para la fecha equivalía a Bs. 523.500,00, es decir, devengaba un poco más de salario mínimo, lo que hace concluir que se trataba de un trabajador de un nivel económico bajo.

   6) Capacidad económica de la parte demandada;…, observa esta juzgadora que la obra en ejecución por parte de dicha empresa y en la que ocurrió el accidente constituye una obra de gran envergadura que no se le puede asignar a cualquier empresa que no cuente con una solidez económica y financiera para asumir los costos de la misma, en tal sentido, debe concluirse que se trata de una empresa sumamente sólida económicamente hablando.

   7) Las posibles atenuantes a favor del responsable, en cuanto a este parámetro la Sala ha tomado en consideración una serie de atenuantes, tales como:

   a) La asunción por parte del patrono de una serie de gastos médicos, realizados por el trabajador. …, se evidencia que el trabajador fue atendido en la Policlínica Táchira en la cual se le suministraron los primeros auxilios a expensas de la empresa y posteriormente fue trasladado al Hospital P.P.R. adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   b) El período corto de duración de la relación de trabajo…

   8) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente,…

   9) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto…

   .

   Teniendo en cuenta las referencias pecuniarias y cada uno de los parámetros antes enunciados, considerando que el monto acordado por el daño moral no tiene un fin de reparación, ya que el daño moral es irreparable y que sólo tiene el propósito de que la víctima se proporcione momentos que sirvan para mitigar el dolor sufrido, concluye esta operadora de justicia que el monto de la indemnización por daño moral que acordó el a quo de CIEN MIL BOLÍVARES actuales (Bs. 100.000,00), y que no fue apelado por la parte actora, está ajustado a Derecho, Y ASÍ SE RESUELVE.

4. - En cuanto a los co-demandados L.P.M. e I.G.D.P.:

   Esta juzgadora no encuentra ninguna vinculación de ellos como personas naturales con los hechos fundamento de las pretensiones demandadas, pues no aparece una situación de “conexidad” o “inherencia” que permitiría vincular solidariamente a otros sujetos con los que aparecen como agentes directos e inmediatos de la responsabilidad. Tampoco se planteó una pretensión de “levantamiento de velo societario”, que daría lugar a ir contra las personas naturales de los accionistas que se encuentran tras las personas jurídicas societarias y que utilizan como una mascarada para provecho propio y eludir sus responsabilidades. Por tanto, aunque la sentencia apelada no hizo mención alguna con respecto a estos codemandados, sería inútil anular la sentencia por tal motivo, por lo que esta Alzada considera que debe declararse sin lugar la pretensión de la parte actora contra estos co-demandados, Y ASÍ SE RESUELVE.

   VII

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: