Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 4 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 04 de junio de 2009.

199º y 150º

PARTE ACTORA: J.A.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cedula de Identidad No. V-7.953.620.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: W.G., I.R., M.P., P.Z., MARÍA CORREA, XIOMARY CASTILLO, J.G., J.N. NETO, JAIVIS TORRES, E.V.A., M.E.Á.D., H.A.V., R.A.C., A.B., R.C., C.Q., J.M., J.G. HENRÍQUEZ, LUISSANDRA MARTÍNEZ, D.G.G., F.Á., A.G., M.J., A.L., A.M., M.I., S.B., M.B., M.R., RONALD AROCHA, THAHIDE PIÑANGO, CARLOS CARABALLO-GAVIDIA y MARYORY PARRA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 52.600, 36.196, 92.909., 51.384, 89.525, 102.750, 104.486, 117.066, 103.643, 67.369, 76.175, 99.325, 93.146, 92.732, 103.642, 81.221, 98.512, 117.564, 124.816, 97.075, 49.596, 57.907, 92.920, 86.936, 90.965, 125.700, 118.076, 83.490, 110.371, 100.715, 83.560, 129.998 y 129.966, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR (DIRECCIÓN DE GESTIÓN URBANA, DIRECCIÓN DE EJECUCIÓN DE OBRAS Y CONSERVACIÓN AMBIENTAL).

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: K.G., F.S., R.Y., L.H.M.S., R.R., C.E.B., K.R., E.V., R.M., L.M., L.V., J.R., KEYSY GUTIÉRREZ, C.D.J.A., P.E., F.A., Z.G.P.N., J.O., E.T., M.S., LUISA ALCALÁ, ELINET CARDOZO, K.G., N.M., M.M., LISETT PERDOMO, ADYS SUÁREZ, Y.T., D.F., L.V., ROSÁNGELA ERRANTE, ARAZATY GARCÍA, AÍDA VILLALBA, SIKIU RIVERO, R.V., D.M., Y.B., L.V., D.V., ALCIRA SUÁREZ, NEBLET NAVAS, L.D.R., V.M., E.O., J.L., D.C., G.A. y S.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 36.437, 38.400, 34.172, 38.382, 105.496, 66.583, 33.849, 54.121, 66.582, 32.950, 103.428, 103.396, 37.975, 59.367, 29.916, 118.008, 57.936, 83.810, 118.177, 76.466, 58.367, 32.343, 69.300, 59.061, 69.496, 49.160, 33.242, 32.989, 12.956, 65.064, 103.626, 62.195, 80.548, 34.390, 56.350, 71.170, 47.232, 92.943, 65.542, 103.396, 52.075, 103.620, 97.065, 115.052, 73.358, 69.270, 34.541, 52.564, 117.886 y 118.292, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones sociales y otros conceptos.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 25 de febrero de 2009, por el abogado J.N., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de febrero de 2009, oída en ambos efectos el 27 de abril de 2009.

En fecha 30 de abril de 2009, fue distribuido el presente expediente, dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 06 de mayo de 2009, este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 13 de mayo de 2009, se fijó la celebración de la audiencia oral y pública para el día jueves 28 de mayo de 2009 a las 11:00 a.m.

Celebrada la audiencia oral este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que comenzó a prestar servicios para la demandada el día 02 de febrero de 2005, como Promotora Social, con una jornada de lunes a lunes en un horario comprendido de 08:00 a.m. a 6:00 p.m., hasta el día 09 de enero de 2006, fecha en la que fue despedida injustificadamente, teniendo un tiempo de servicio de 11 meses y 7 días, devengando un último salario mensual de Bs. 550.000, 00, equivalente a un salario diario de Bs. 18.333,33; que en fecha 31 de enero de 2006, acudió a la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital para ampararse según el Decreto Presidencial No. 3.957 de fecha 26 de septiembre de 2005, dictándose P.A.N.. 2191-06, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos; que al no reincorporar a su representada en su puesto de trabajo y no cancelarle sus salarios retenidos, hubo un despido injustificado y ante la falta de pago de los conceptos legales que le adeuda a raíz de la terminación de la relación laboral procedió a demandar los conceptos de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 875.416,50; vacaciones fraccionadas Bs. 252.083,29; bono vacacional fraccionado Bs. 369.783,27; indemnización contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 1.167.222; cesta tickets no cancelados Bs. 3.217.536; salarios retenidos Bs. 9.661.809,60, intereses sobre prestaciones e intereses moratorios, reclamación que asciende a un total de Bs. 15.291.767,37.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda como punto previo señaló la existencia de un recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos interpuesto en contra de la providencia administrativa de fecha 24 de agosto de 2006, que cursa por ante el Juzgado Superior Sexto (6to.) en lo Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas.

Reconoció la existencia de la relación laboral, pero negó y rechazó tanto la fecha de inicio como de egreso, por ende el tiempo de servicio y el cargo desempeñado, aduciendo que la actora laboró para la demandada en calidad de contratada a tiempo determinado y para una obra determinada desempeñando funciones de Promotor Comunitario, desde el día 01 de marzo de 2005 hasta el día 30 de junio de 2005, momento en el cual expiró dicho contrato señalando como tiempo de servicio un período de 4 meses; negó igualmente la jornada y el horario, alegando que el horario normal de la Alcaldía era de 8:30 a.m. a 4:30 p.m. de lunes a viernes; negó los conceptos y cantidades demandadas por indemnización de antigüedad y sustitutiva de preaviso, negó que deba la cantidad demandada por vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado por el tiempo de servicio demandado; negó adeudar el concepto de cesta ticket por cuanto este beneficio no se encuentra reflejado en el contrato sucrito entre las partes; negó deber los salarios retenidos, los intereses sobre prestaciones sociales, los intereses de mora y el monto total de estimación de la demanda.

El 28 de febrero de 2009, siendo las once de la mañana (11:00 a. m.), se dejó constancia de la comparecencia únicamente de la parte actora apelante, representada por el abogado J.N.N.R., Inpreabogado No. 117.066.

La parte demandante expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez que presidió el acto alegando que el motivo de la apelación se circunscribe a que la Juez a quo había errado al momento de decidir porque condenó todos los conceptos reclamados, más no la indemnización contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Hubo una providencia administrativa que ordenó el reenganche y el pago de los salarios caídos, que esa providencia era demostrativa que hubo un despido injustificado. La Juez hizo mención a una sentencia de un Juzgado Superior indicando que al acudir a demandar ante los Tribunales renunciaba al despido injustificado y realmente de lo que se trata es que renuncia al reenganche más no a los conceptos derivados de la relación de trabajo.

El Juez procedió a interrogar a la parte demandante apelante: ¿Qué cargo desempeñaba la trabajadora? Respondió: Promotora Social; Pregunta: ¿Qué tipo de funciones hacía? Respondió: labores sociales, entrevistar personas, etc. ¿Era obrera? Respondió: No, no era obrera.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 16 de febrero de 2009, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda intentada, estableciendo que la relación existente entre las partes se inició en fecha 02 de febrero de 2005 y culminó en fecha 09 de enero de 2006, fechas alegadas por la actora y no desvirtuadas por la demandada y condenó al pago de: prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, cesta tickets, salarios caídos dejados de percibir ordenando su cálculo mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de publicación de la providencia administrativa, hasta la fecha de interposición de la demanda, intereses moratorios e indexación; declarando improcedente el pago de la indemnización por despido injustificado por establecer que la demandante aceptó la finalización de la relación de trabajo cuando concurrió por ante el Tribunal del Trabajo para reclamar el pago por conceptos de prestaciones sociales, ya que según expuso la finalización de la relación de trabajo se materializó por decisión unilateral de la demandante, no habiendo despido sin justa causa.

La apelación de la parte demandante se circunscribe a la no condenatoria de la indemnización contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de la providencia administrativa que ordenó el reenganche y el pago de los salarios caídos, demostrativa de un despido injustificado.

En virtud que la parte demandada desistió de su apelación y habiéndose homologado el referido desistimiento, quedan firmes aquellos conceptos otorgados por la sentencia recurrida a la demandante y que no han sido apelados por esta, es decir, prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, cesta tickets, salarios caídos dejados de percibir, intereses moratorios e indexación; delimitándose el conocimiento de la alzada a lo apelado por la demandante, en relación a la no condenatoria de la indemnización contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el libelo instrumento poder marcado “A” que cursa a los folios 09 y 10 que demuestra la representación de los apoderados judiciales de la parte actora.

Marcada “B”, de los folios 11 al 84, ambos inclusive, copia certificada del expediente administrativo cursante por ante la Inspectoría del Trabajo, del cual se evidencia especialmente al folio 59 P.A.N.. 2191-06 de fecha 24 de agosto de 2006, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, que se aprecia.

Cursantes a los folios 135 y 136, marcado “C”, oficio de fecha 18 de julio de 2005 y listado de personal a ingresar como Promotores Comunitarios, adscritos a la oficina de Fortalecimiento Comunitario de la Dirección de Ejecución de Obras y Conservación Ambiental, emitido por el Director de Gestión Urbana y dirigido a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, donde se evidencia la existencia de relación laboral, se señala la fecha de inicio y el sueldo devengado por la accionante, el Tribunal las aprecia, no siendo los mismos hechos controvertidos, toda vez que la relación de trabajo, la fecha de inicio y el salario devengado no están controvertidos.

Marcados “D”, folios 137 y 138, copia simple de recibos de pago emitidos por la Dirección Urbana de la Alcaldía del Municipio Libertador a nombre de la parte actora, de fecha 02 de septiembre de 2005 y 19 de agosto de 2005, de los cuales se evidencia la prestación del servicio y el salario alegado por la accionante de Bs. 550.000,00, documentales que se valoran por no haber sido impugnadas.

En cuanto a la solicitud de exhibición de las documentales marcadas “C” y “D”, observa esta alzada que no hubo pronunciamiento expreso del Tribunal a quo en relación a su admisibilidad ni se hizo mención alguna en la celebración de la audiencia de juicio; motivos por los cuales nada tiene que analizar al respecto este Tribunal.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Folios 113 al 120, 121 al 125 y 129 y su vuelto, poderes y sustitución de poder que se aprecia y acreditan la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada.

A los folios 142 y 143, marcadas “C” y “D” copia certificada por las autoridades municipales del oficio de fecha 05 de octubre de 2006, mediante el cual el Director de Recursos Humanos solicita información a la Jefa de Unidad, con respecto a si la actora prestó servicio como contratada dentro de la Alcaldía desde el mes de febrero de 2005 y de la respuesta de fecha 10 de octubre de 2006 emitida por la Dirección de Gestión Administrativa donde se indicó que la referida ciudadana no prestó servicios como personal contratado a ese ente municipal en ese ejercicio fiscal, este Tribunal las desecha por no ser oponibles a la parte actora aunado a que la parte demandada en la celebración de la audiencia de juicio expresamente reconoció la relación de trabajo.

Marcada “E”, cursante de los folio 144 al 152, ambos inclusive, copia certificada por las autoridades municipales del oficio de fecha 17 de mayo de 2006 mediante el cual el Director de Recursos Humanos en respuesta al Síndico Procurador Municipal remite originales de oficios provenientes de la Dirección de Ejecución de Obras y Conservación Ambiental, así como de la Gestión General de Poyo al Poder Comunal e informa que la actora nunca prestó servicios para ese Ente Municipal, este Tribunal las desecha por no ser oponibles a la parte actora aunado a que la parte demandada en la celebración de la audiencia de juicio expresamente reconoció la relación de trabajo.

Cursante de los folios 153 al 156, ambos inclusive, originales y copias de los oficios dirigidos por el Director General al Síndico Procurador Municipal donde se informa que en el archivo personal no reposa expediente administrativo como personal contratado ni fijo de la parte actora, este Tribunal las desecha por no ser oponibles a la parte actora aunado a que la parte demandada en la celebración de la audiencia de juicio expresamente reconoció la relación de trabajo.

Es de hacer notar por este Juzgado Superior que en la oportunidad de dar contestación a la demanda, la parte demandada consignó anexos en 4 folios útiles contentivos de Contrato de Servicios para el Acompañamiento Social y Estratégico del Convenio CONAVI-Alcaldía del Municipio Libertador-SAFIV, de fecha 01 de marzo de 2005, así como anexo A del referido contrato, al respecto esta alzada desecha las mencionadas instrumentales en virtud de la extemporaneidad de su promoción, toda vez que las pruebas deben promoverse en la audiencia preliminar.

Asimismo, mediante diligencia de fecha 29 de octubre de 2008, la representación judicial de la parte demandada consignó copia certificada del recurso de nulidad interpuesto contra la p.a.N.. 2191-06 y que se encuentra bajo el conocimiento del Juzgado Superior Sexto (6°) de lo Contencioso Administrativo; este Tribunal la aprecia, siendo copia certificada de un documento público.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada dictada en fecha 16 de febrero de 2009, declaró parcialmente con lugar la demanda intentada, estableciendo que la relación existente entre las partes se inició en fecha 02 de febrero de 2005 y culminó en fecha 09 de enero de 2006, fechas alegadas por la actora y no desvirtuadas por la demandada y condenó al pago de: prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, cesta tickets, salarios caídos dejados de percibir ordenando su cálculo mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de publicación de la providencia administrativa, hasta la fecha de interposición de la demanda, intereses moratorios e indexación; declarando improcedente el pago de la indemnización por despido injustificado por establecer que la demandante aceptó la finalización de la relación de trabajo cuando concurrió por ante el Tribunal del Trabajo para reclamar el pago por conceptos de prestaciones sociales, ya que según expuso la finalización de la relación de trabajo se materializó por decisión unilateral de la demandante, no habiendo despido sin justa causa, punto objeto de apelación por la parte atora.

Antes de decidir este aspecto, el Tribunal observa que la parte demandada en la contestación a la demanda alegó como punto previo la existencia de un recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos interpuesto en contra de la providencia administrativa de fecha 24 de agosto de 2006, que cursa por ante el Juzgado Superior Sexto (6to.) en lo Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas; en la audiencia de juicio la parte demandada alegó la prejudicialidad por esa razón.

La sentencia de primera instancia no se pronunció en relación a esto, es decir, no declaró la prejudicialidad y tomando en cuenta que la parte demandada no apeló, no puede este Tribunal entrar a conocer de este punto pues desmejoraría a la parte actora, única apelante.

En fecha 26 de agosto de 2006, se dictó p.a.N.. 2191-06 que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de la parte actora, por considerar que gozaba de la inamovilidad prevista en el Decreto Presidencial No. 3957 del 26 de septiembre de 2005, Gaceta Oficial No. 38.280 y conforme al procedimiento previsto en el artículo 453 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, aceptado y reconocido expresamente por la parte demandada en la celebración de la audiencia de juicio la existencia de un contrato de trabajo que vinculó a las partes, respecto a la naturaleza del mismo se observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 establece lo siguiente:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

La Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, establece:

Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.

Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.

Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública

Tal como se hizo en los asuntos AP21-R-2007-1847, AP21-R-2006-2050 y AP21-R-2008-000512, el presente caso debe analizarse tomando en cuenta las normas que anteceden así como la reciente doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenida en la sentencia No. 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (Germán J.M.H. actuando en su condición de Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela en revisión) vinculante conforme al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela según la cual:

…el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.

En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado…omissis…el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)…

.

La misma Sala en la sentencia No. 254 del 28 de febrero de 2008, expediente No. 05-2301 (Luis A.R.M. en amparo), estableció:

“…No obstante lo anterior, no puede pasar por alto esta Sala que, en el caso de autos, se produjo un fraude a la Ley, toda vez que el ciudadano L.A.R.M., tal y como lo afirmó en su solicitud de amparo, gozaba del carácter de funcionario público en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia al ocupar “…por un lapso de 23 años” el cargo de Jefe de Servicio, respecto al cual obtuvo el beneficio de jubilación. Y tal como lo asevera y no fue controvertido por las partes en la audiencia constitucional, dicho ciudadano reingreso al prenombrado Registro con el mismo cargo, bajo la figura de un “contrato”, el cual es inexistente en el ámbito jurídico, y en virtud de una supuesta resolución de ese contrato, es que acude a la Inspectoría del Trabajo para que se califique su despido. Dicho proceder choca groseramente con el régimen constitucional y legal referido al ingreso a la función pública, razón por la cual se acuerda oficiar copia del presente fallo al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, para que –de ser procedente-tome las medidas conducentes en lo que respecta a las actuaciones del titular para ese entonces del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia…”.

El artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone:

…Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estatales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estatales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflicto y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.

Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados con las disposiciones de esta Ley…

. (Subrayado del Tribunal).

De la norma transcrita se desprende que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estatales o Municipales, se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estatales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional y gozarán de los beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo, en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos, es decir, que esta última tiene un carácter supletorio, respecto a estas categorías de funcionarios.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 54 de fecha 9 de noviembre de 2000 (Mery J.Q.L. contra Alcaldía Del Municipio Piar Del Estado Bolivar), estableció:

…Es un hecho frecuente que la Administración Pública recurra a la figura de la contratación de empleados a los fines de obtener determinados servicios que por su naturaleza no están previstos en el sistema de clasificación de cargos, siendo que aún, cuando el contratado ejercerá una función pública, no se le considerara funcionario público, bien sea por las condiciones reflejadas en este o que la propia administración de manera expresa ponga de relieve la intención de no incluirlo en el régimen jurídico que establece la Ley de Carrera Administrativa, siendo así, es de relevante importancia establecer el contenido o cláusulas del contrato a los fines de establecer con precisión el régimen legal al cual deberá someterse la contratada…

En tal sentido, considera este Tribunal Superior que conforme al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el contrato no puede ser una vía para ingresar a la Administración Pública, en este caso Municipal, por ello, no es posible reenganchar a un contratado porque ello sería contrariar la Constitución y reeditar la tesis del funcionario público de hecho aplicable antes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que esta prohíbe en su artículo 146 y contrariar la sentencia de la Sala Constitucional No. 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007.

En el caso de autos se alega que la demandante se desempeñaba como Promotor Social, ante la pregunta del Juez en alzada el apoderado de la parte actora apelante señaló que no era obrera, si esto es así, debe concluirse que al no encuadrar la demandante dentro de la calificación de funcionario público municipal es un contratado y ello no otorga a la demandante la estabilidad prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque en modo alguno puede un contratado que no se desempeñaba como obrero sino como Promotor Social, gozar de estabilidad, sin perjuicio de los demás derechos y obligaciones que se deriven del contrato y la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Si la demandante tenía el cargo de Promotor Social, no era obrero, debe considerarse un contratado a tiempo indeterminado de la Administración Pública Municipal, como lo hizo la sentencia apelada, punto no objetado.

Al no haberse alegado ni calificado por la sentencia apelada como obrera, al ser contratada a tiempo indeterminado, aún cuando la autoridad administrativa haya establecido que gozaba de inamovilidad, no puede considerarse por ello que gozaba de estabilidad relativa conforme al artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo; siendo así, porque el contrato no es una vía de acceso a la Administración Pública Municipal, no le es aplicable la indemnización por despido injustificado prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Según el artículo 43 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5292 Extraordinario del 25 de enero de 1999, los trabajadores excluidos del régimen de estabilidad en el empleo en los términos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y que fueren despedidos sin justa causa, así como aquellos afectadas por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, tendrán derecho al aviso previo a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La anterior disposición normativa resulta aplicable al caso de autos en virtud que la relación laboral culminó en fecha 09 de enero de 2006, de manera que conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado, literal “b”, el trabajador tendrá derecho a un preaviso de una quincena de anticipación, en consecuencia, conforme al artículo 106 de la misma Ley, debe declararse parcialmente con lugar la apelación y parcialmente con lugar la demanda y adicionarse a lo condenado en la sentencia apelada el pago de 15 días por concepto de preaviso omitido. Así se declara.

En virtud que la parte demandada desistió de su apelación, quedan firmes aquellos conceptos otorgados por la sentencia recurrida a la demandante y que no han sido apelados por esta.

Deben pagarse a la demandante los conceptos condenados por el a quo y la inclusión de lo señalado en esta sentencia, como sigue:

Tiempo de servicio: Desde el 2 de febrero de 2005 hasta el 9 de enero de 2006, culminó por despido injustificado.

Salario: El salario desde el 2 de febrero de 2005 hasta el 30 de abril de 2005, fue de Bs. 550.000,00 mensuales ó Bs. 18.333,33 diarios, no se alegaron variaciones salariales, ese es el salario que estableció la providencia administrativa; el salario integral es de Bs. 19.453,69, incluido Bs. 18.333,33 como salario básico, más la alícuota de utilidades de Bs. 763,88 (18.333,33 x 15/360) y la alícuota del bono vacacional de Bs. 356,48 (18.333,33 x 7/360). Desde el 1 de mayo de 2005 hasta el 9 de enero de 2006, el salario fue de Bs. 614.790,00 mensuales ó Bs. 20.493,00 diarios, que es el salario mínimo según Decreto No. 5.381 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.674 y fue alegado en el libelo de la demanda al hacer el corte de los salarios retenidos, con un salario integral de Bs. 21.745,34, incluido Bs. 20.493 Bs como salario básico, más la alícuota de utilidades de Bs. 853,87 (20.493 x 15/360) y la alícuota del bono vacacional de Bs. 398,47 (20.493 x 7/360).

Prestación de antigüedad: 5 días por cada mes después del tercer mes ininterrumpido de servicio, 45 días x Bs. 21.745,34 = Bs. 978.540,30.

Preaviso: 15 días x Bs. 20.493,00 = Bs. 307.395,00.

Vacaciones fraccionadas: 13,75 días x Bs. 20.493,00 = Bs. 281.778,75.

Bono vacacional fraccionado: 6,42 días x 20.493,00 = Bs. 131.565,06, punto que no fue apelado y que se encuentra firme.

Cesta tickets no cancelados: Tal como lo estableció la sentencia apelada, punto que no fue objetado, para la determinación del monto que por concepto de bono de alimentación o cesta tickets adeuda la accionada, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se establecerá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido conforme fue demandado, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio.

Salarios caídos dejados de percibir: Desde el 24 de agosto de 2006 fecha de la providencia administrativa hasta el 22 de junio de 2007, así: año 2006: agosto: 7 días, septiembre a diciembre: 4 meses; año 2007: enero a abril: 4 meses, todos a razón de Bs. 550.000,00 mensual ó Bs. 18.333,33 diarios = Bs. 4.528.333,31; desde mayo de 2007 al 22 de junio de 2007 a razón de Bs. 614.790,00 mensual o Bs. 20.493,00 diarios = Bs. 1.209.087,00, total Bs. 5.737.420,31.

Intereses sobre prestaciones sociales: Se demandaron los intereses sobre prestaciones sociales; la recurrida no los condenó, en consecuencia, no pueden acordarse por no haber sido objetado ese punto por la actora apelante, pues su apelación, únicamente tuvo como objeto la indemnización por despido.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 09 de enero de 2006 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde la culminación de la relación laboral y sobre los demás conceptos, desde la fecha de notificación; no obstante la recurrida la condenó desde la fecha de notificación para todos los conceptos, punto no apelado que no puede ser reformado. En consecuencia, la indexación se computará desde el 27 de julio de 2007, folio 103, fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto a cargo de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal para que calcule: el monto correspondiente a cesta tickets, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo.

En consecuencia, la parte demandada ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR (DIRECCIÓN DE GESTIÓN URBANA, DIRECCIÓN DE EJECUCIÓN DE OBRAS Y CONSERVACIÓN AMBIENTAL), debe pagar a la ciudadana J.A.R., la cantidad de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 7.436.699,42) equivalentes a SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. F. 7.436,70), más lo que resulte de experticia complementaria del fallo, por cesta tickets no pagados, intereses de mora e indexación en la forma y con las deducciones señaladas en este fallo. Así se declara.

Por las razones que anteceden, debe declararse parcialmente con lugar la apelación de la parte demandante y parcialmente con lugar la demanda.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 25 de febrero de 2009, por el abogado J.N., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de febrero de 2009. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por la ciudadana J.A.R. en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR (DIRECCIÓN DE GESTIÓN URBANA, DIRECCIÓN DE EJECUCIÓN DE OBRAS Y CONSERVACIÓN AMBIENTAL). TERCERO: Se condena a la demandada ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR (DIRECCIÓN DE GESTIÓN URBANA, DIRECCIÓN DE EJECUCIÓN DE OBRAS Y CONSERVACIÓN AMBIENTAL) a pagar a la ciudadana J.A.R., la cantidad de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 7.436.699,42) equivalentes a SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. F. 7.436,70), por concepto de: antigüedad, bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionadas, preaviso y salarios caídos, más lo que resulte de experticia complementaria del fallo, por cesta tickets no pagados, intereses de mora e indexación en la forma y con las deducciones señaladas en este fallo. CUARTO: MODIFICA la sentencia apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas. SEXTO: Se ordena la notificación mediante oficio acompañada de copia certificada de la presente decisión al Síndico Procurador del Municipio Libertador, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los cuatro (04) días del mes de junio de 2009. AÑOS 199º y 150º.

J.C.C.A.

JUEZ

H.C.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 04 de junio de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

H.C.

SECRETARIO

Asunto No: AP21-R-2009-000233.

JCCA/HC/ksr