Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Agosto de 2008

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 14 de agosto de 2008

198° y 149°

PARTE ACTORA: J.M.M.D.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de las Cédula de Identidad Nº V-4.678.039.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: R.P.B., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 9.277.-

PARTE DEMANDADA COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA S.A., (antes PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.) inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, anotado bajo el N° 51, tomo 462-A-Sgdo de fecha 02 de septiembre de 1996.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ADREINA MOLINA y otros, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 103.243.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES.-

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2008-000961

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 16 de junio de 2008, emanada del Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la demanda incoada por la ciudadana J.M.M.D.R. contra Coca Cola Femsa De Venezuela S.A., (antes Panamco De Venezuela, S.A.)

Recibido como fue el presente expediente, por auto de fecha 10 de julio de 2008 se fijó para el día 23 de julio de 2008 a las 9:00 a.m., la oportunidad para celebración de la audiencia oral y pública en el presente asunto.

Por auto de fecha 21 de julio de 2008, se reprogramó la oportunidad para la celebración de la audiencia para el día 23 de julio de 2008 a las 2:00 p.m., por cuanto el ciudadano Juez de este Despacho debió asistir a una cita medica en horas de la mañana del día 23 de julio de 2008.-

En fecha 23 de julio de 2008, se dio inicio a la audiencia oral en la cual este Tribunal procedió a diferir el dictamen del dispositivo oral del fallo para el quinto (5°) día hábil siguiente al de hoy a las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.).-

Mediante auto de fecha 29 de julio de 2008 se reprogramó la oportunidad para el dictamen del dispositivo oral del fallo para el 07 de agosto de 2008 a las 02:00 p.m., el virtud que el ciudadano Juez de este Despacho, no asistió el día jueves 31 de julio de 2008, en virtud de que se encontraba de permiso.-

En fecha 07 de agosto de 2008 se dictó dispositivo oral del fallo.-

Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro de la oportunidad, este Juzgador pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los términos siguientes:

La representación judicial de la parte actora mediante escrito libelar adujo que su mandante comenzó a prestar servicios para la empresa demandada en fecha 01/09/1997, desempeñándose en el cargo de Gerente de abastecimiento, en un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:30 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.; que devengaba un salario variable; que el ultimo salario mensual devengado por la accionante fue de Bs. 7.933.374,38; que en fecha 15/12/2005 la actora presentó su carta de renuncia a la accionada, dando el preaviso de ley; que en tal sentido la relación de trabajo terminó efectivamente en fecha 10/01/2006; que a la terminación de la relación de laboral la demandada procedió a realizar el calculo de la liquidación de las prestaciones y demás indemnizaciones correspondientes; que la demandada determinó que adeudaba la cantidad de Bs. 5.440.037,58; que tomó como base de calculo un salario mensual de Bs. 7.933.374,38, es decir Bs. 264.445,81 diarios, y un salario integral mensual de Bs. 11.238.947,10, Bs. 374.631,57 diarios; que los concepto y cantidades determinados por la demandada no se corresponden con lo que verdaderamente le corresponde a la actora por cuanto la misma tenía un salario variable; que lo que devengaba correspondía a los días lunes a viernes; que en dicho salario no estaba comprendido el pago de los días sábados, domingos y feriados; que al no incluirse en el salario mensual variable devengado por la actora el pago de los sábados, domingos y feriados, considera que existe una variación en el salario base de calculo de las prestaciones sociales, por lo que reclama el pago de los siguientes conceptos y cantidades: por Sábados o Descanso la cantidad de Bs. 126.625.903,44; por Domingos la cantidad de Bs. 126.409.155,78; por Diferencia Antigüedad la cantidad de Bs. 109.844.686,63; Vacaciones la cantidad de Bs. 9.844.596,29; por Utilidades Fraccionadas la cantidad de Bs. 360.607,93; por Vacaciones Fraccionadas la cantidad de Bs. 1.081.823,90; por Bono Vacacional Fraccionado la cantidad de Bs. 1.081.823,90; por Diferencia de Salario la cantidad de Bs. 1.081.823,90; lo que da un total a reclamar de Bs. 376.005.881,77; así mismo solicitó el pago de los intereses moratorio y de la corrección monetaria.-

La representación judicial de la parte demandada al dar contestación, admitió la existencia de la relación laboral, así como las fechas de inicio y terminación de la misma; el cargo desempeñado; que la relación terminó por renuncia. Negó que adeude a la parte actora la cantidad de Bs. 376.005.881,77 por concepto de diferencia de prestaciones sociales; que la accionante devengara un salario variable; que le adeude cantidad alguna por los conceptos reclamados. Alegó que el salario de la actora siempre fue fijo mensual; que en el mismo se encontraba incluido el pago de los sábados, domingos y feriados; que las únicas variaciones que tuvo el salario de la accionante fueron los incrementos salariales; que el salario de la parte actora entre enero y mayo de 2000 fue de Bs. 2.669.000,00 mensuales fijos; que en junio del 2000 la accionante recibió un incremento salarial y su salario fijo pasó a ser de Bs. 3.370.000,00 hasta julio de 2001; que el salario de la accionante era fijo, pero que estaba afectado por diversas deducciones mensuales autorizadas por ella o por disposición legal, lo cual generaba diferencias en los montos netos recibidos por la demandante.-

El a-quo, en sentencia de fecha 16/06/2008 declaró sin lugar la demanda al considerar que de los diferentes recibos de pago que fueron reconocidos por la parte actora, se evidenciaba que la actora en todo momento percibió una remuneración fija; que dicha remuneración varió por diferentes incrementos salariales; que de conformidad con el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo a la accionante se le cancelaron los días domingos y feriados dentro de su remuneración mensual; que al no evidenciarse variabilidad en el salario mal podría ordenarse la cancelación de los días domingos y feriados cuando los mismo son cancelados de forma mensual en la renumeración de la trabajadora y que en tal sentido consideraba que no existe diferencia alguna a favor de la demandante por los conceptos reclamados.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante manifestó sus alegatos de viva voz indicando que no estaba de acuerdo que con la sentencia recurrida en cuanto a que la misma estableció que la parte actora no demostró que hubiere devengado un salario variable; que los recibos valorados por el a-quo no fueron reconocidos por ellos; que de autos quedó demostrado el salario variable.-

Por su parte la representación judicial de la demandada no apelante manifestó su conformidad con el fallo recurrido.

Visto lo anterior, la presente controversia se centra en determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho al declarar sin lugar la presente demanda, toda vez que así circunscribió la parte actora su apelación. Así se establece.-

Así las cosas, esta Alzada pasa analizar las pruebas aportadas por las partes conforme a lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

En la oportunidad de promover pruebas:

Promovió marcada “A”, copia simple de carta de renuncia, suscrita por ambas partes, la cual si bien tiene valor conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió marcada “B” planilla de liquidación, la cual también fue promovida por la parte demandada en original, por lo que tiene valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que la parte demandada realizó el calculo de las prestaciones sociales de la parte actora tomando como fecha de inicio la del 01/09/1997, como fecha de terminación la del 10/01/2006, como salario base la cantidad de Bs. 264.445,81 como salario diario normal y Bs. 374.631,57 como salario diario integral; así mismo se evidencia que por concepto de prestación de antigüedad pagó por 1 día la cantidad de Bs. 374.632,00; por 91 días de vacaciones no disfrutadas la cantidad de Bs. 24.064.569,00; por 10 días de vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 2.644.458,00; por 10 días de Sueldos/Salarios la cantidad de Bs. 2.644.458,13; por 10 días de bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs. 2.644.458,10; por utilidades 2006 la cantidad de Bs. 881.486,04, todo lo cual da una suma de Bs. 33.254.061,27 a la cual le realizaron las siguientes deducciones: Bs. 24.969.562,83 por deducción de vehículo; Bs. 37.384,00 por 2 días de seguro social obligatorio; Bs. 9.346,00 por 2 días de paro forzoso; Bs. 1.570.519,00 por impuesto sobre la renta; Bs. 4.407,43 por I.N.C.E. por utilidades 2006; Bs. 126.280,38 por seguro de vehículo casco; Bs. 577.247,81 por seguro de vehículo casco; Bs. 470.050,91 por HCM póliza de padres; Bs. 47.282,00 por Qualitas Alfa básica; Bs. 1.943,33 por Qualitas Alfa exceso; por lo que la parte actora recibió un pago total de Bs. 5.440.037,58, por prestaciones sociales. Así se establece.-

Promovió marcados “C1-C6”, recibo de pago de utilidades, de los cuales solicitó la exhibición de los originales por parte demandada, siendo que en la audiencia de juicio la misma reconoció dichos instrumentos, razón por la cual se les concede valor probatorio, de los mismos se evidencian las cantidades pagadas por la demandada a la actora en los años 2000 al 2005 por concepto de utilidades, así como los salarios que sirvieron de base para el calculo de las mismas. Así se establece.-

Promovió marcados “D1-D8” comprobantes de retención, de los cuales solicitó la exhibición de los originales por parte demandada, siendo que la misma no exhibió dichas instrumentales sino que solo se limitó a señalar que consideraba que dicha prueba es impertinente e inconducente por cuanto la misma no prueba la variabilidad del salario alegado por la parte actora, por lo que en aplicación a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Alzada debe tener como exacto el contenido de dichos instrumentos. Así se establece.-

Promovió marcado “E” copia simple de carta de fecha 08/05/2006, emanada de la parte actora, suscrita como recibida por la parte demandada en fecha 09/05/2006, la parte demandada la reconoció, por lo que tiene valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió marcados, “F1–F6” copias simples de recibos de liquidación de vacaciones, sobre los cuales solicitó la exhibición de los originales por parte demandada, siendo que en la audiencia de juicio la misma reconoció dichos instrumentos, razón por la cual se les concede valor probatorio, siendo que de los mismos se evidencian las cantidades pagadas por la demandada a la parte actora por vacaciones y bono vacacional de los períodos 1999-2000 al 2004-2005, así como la base salarial para realizar dicho pago. Así se establece.-

Promovió marcados “G1-G2” quintuplicados de las planillas de Declaración de Impuesto, las cuales fueron reconocidas por la demandada, no obstante se desechan por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió marcada “H”, planilla de cuenta individual del IVSS, esta juzgadora establece que dichas documentales no aportan nada al proceso, toda vez que de la misma no se constata la variabilidad del salario, por lo que se desechan. Así se Decide.-

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Promovió prueba de informe dirigida al Banco Provincial, cuyas resultas rielan en el folio 156 del presente expediente, que tiene valor conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; no obstante se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigidas al SENIAT y al Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, de las cuales la parte actora desistió en la audiencia de juicio por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

Promovió prueba de inspección judicial y de experticia, las cuales fueron negadas por el a-quo, por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

En la oportunidad de promover pruebas:

Promovió marcados “1-91” recibos de pago, los cuales fueron expresamente reconocidos por la representación parte actora en la audiencia de juicio al señalar que “… esto yo no lo impugno Doctora, lo acepto como tal…”, por lo que se les concede valor probatorio, desprendiéndose de los mismos que la parte actora percibió desde el 01/01/2000 al 31/05/2000 un salario fijo mensual de Bs. 2.669.000,00; desde el 01/06/2000 al 31/07/2001 un salario fijo mensual de Bs. 3.370.000,00; desde el 01/08/2001 al 30/06/2002 un salario fijo mensual de Bs. 3.910.000,00; desde el 01/07/2002 al 28/02/2003 un salario fijo mensual de Bs. 3.909.999,90; desde el 01/03/2003 al 30/11/2003 un salario fijo mensual de Bs. 4.574.700,00; desde el 01/12/2003 al 30/04/2004 un salario fijo mensual de Bs. 4.895.652,30; desde el 01/05/2004 al 31/05/2005 un salario fijo mensual de Bs. 6.502.765,50; desde el 01/06/2005 al 31/12/2005 un salario fijo mensual de Bs. 7.933.374,38; así mismo se evidencias las cantidades percibidas por la accionante por bonificación especial en los años 2000, 2001 y 2005; por intereses sobre prestaciones sociales en los años 2000, 2001 y 2002; por utilidades de los años 2000, 2001 y 2002; así como por retroactivo de salario. Así se establece.-

Promovió marcada “B” original de planilla de liquidación, la cual ya fue valorada por esta Alzada.-

Promovió prueba de informes al Banco Provincial, cuyas resultas rielan en los folios 188 al 190, que tiene valor conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; no obstante, se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos, toda vez que la misma se refiere a los aportes realizados por la demandada al fideicomiso, cuyo beneficiario es la accionante, siendo que dichos aportes son realizados a salario integral, no evidenciándose de dicho medio probatorio la variabilidad del salario. Así se establece.-

Promovió prueba de informes al Banco Provincial, cuyas resultas rielan en los folios 199 al 201, que tiene valor conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; no obstante se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos, toda vez que la misma se refiere a los aportes realizados por la demandada al fideicomiso, cuyo beneficiario es la accionante, siendo que dichos aportes son realizados a salario integral, no evidenciándose de dicho medio probatorio la variabilidad del salario. Así se establece.-

Promovió prueba de testigo de los ciudadanos L.V. y Yolimar Barboza, cuyas declaraciones no fueron evacuadas por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

El a-quo de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica procesal del trabajo procedió a realizar la declaración de parte de la ciudadana S.I.A.D.T., en su carácter de representante de la empresa demandada; la cual tiene valor conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se observa que dicha ciudadana, para el momento de la declaración se desempeñaba como Directora de Administración y Finanzas de la empresa desde febrero de 2005, que trabajaba para la demandada desde el 11/05/1998; que todos los Gerentes de la demandada reciben un salario fijo mensual, que solo varía cuando reciben un aumento de salario; que dicho aumento normalmente es otorgado anualmente; que la información respecto al salario la maneja directamente la Dirección de Recursos Humanos; que ella no revisa las nóminas sino que lo que revisan son los salarios que se le asignan a las personas, una vez que se les va a otorgar el aumento de salario. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

Vale la pena indicar que esta Alzada debe previamente establecer la forma como la accionada dio contestación a la demanda, por lo que, en tal sentido, es bueno indicar:

Que la contestación a la demanda, en materia del trabajo, se rige actualmente por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, por el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En una interpretación de esta última, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; es así como, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, en el caso J. C. contra la sociedad mercantil Distribuidora de Pescado la P.E., C.A. señaló que:

… En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia N° 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:

No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece:

(omissis)

Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso M.D.J.H.S. contra Banco I.V. C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:

‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.’

Asimismo, en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002 en el caso E.V.C.C. contra Distribuidora de Bebidas M.C., C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia transcrita anteriormente y en la que resolvió una caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente:

‘Ahora bien, en el caso que se examina, no se ajusta el Sentenciador a esa doctrina, porque, de una parte, admite que la demandada rechazó y negó pormenorizadamente todos los puntos demandados por el trabajador en el libelo de la demanda, y de la otra, establece que con base en el artículo 68 denunciado como infringido, al no estar controvertida la relación laboral y no haber demostrado aquella sus alegaciones por algún medio de prueba, resultan procedentes todos los pedimentos reclamados, sin reparar en que, como ella igualmente señala, los mismos derivan de horas extraordinarias diurnas y nocturnas y días de descanso y feriados en los que habría laborado, para cuya determinación y consiguiente condenatoria, conforme a la interpretación de dicha norma que se ha citado, debe fundamentarse el sentenciador en los elementos probatorios cursantes en autos.

Con ese proceder, violó el sentenciador de la recurrida el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo al extender indebidamente sus alcances en cuanto a la inversión de la carga de la prueba, a un supuesto de hecho no cubierto por la misma, según se ha indicado. Así se declara.

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Pues bien, siendo que la demandada admitió la relación laboral, en principio, debe indicarse que la misma tiene la carga de demostrar los hechos que alegue como fundamento de su defensa, a saber, el salario fijo devengado por la parte actora, esto en virtud, que por lo que se refiere a condiciones de trabajo normales, tales como salario, jornada y pagos efectuados por esta, es ella en definitiva quien posee dichas pruebas; es decir, la demandada o quien ejerza su representación en el acto de contestación, inexorablemente, deberá determinar con absoluta claridad, cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, pues como se dijo anteriormente, es ella en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador.

Ahora bien, una vez verificada la manera como la demandada dio contestación a la demanda, en cuanto a que adujo que la accionante no percibió un salario variable sino uno fijo y, visto que el actor en su libelo de demanda reconoció que la demandada le pago las todos los conceptos laborales generados durante el vinculo jurídico laboral tomando como base a un salario fijo y no como era lo correcto un salario variable, en criterio de quien decide, corresponde en el presente caso a la parte demandante la carga de demostrar la variabilidad del salario, que la misma señala haber recibido durante la prestación de servicios subordinada que realizo para con la accionada. Así se establece.-

Dilucidado lo anterior, importante es traer a colación lo que debemos entender por salario de acuerdo a nuestro ordenamiento Jurídico, pues el salario es un tema de interés general, el cual ha generado diversas reflexiones y pronunciamientos desde distintos enfoques, filosóficos, políticos, económicos y morales.

Doctrinalmente, el salario se le define como la remuneración en dinero, o parcialmente en dinero y en especie que el trabajador percibe regularmente de su patrono por la labor ordinaria convenida, cuando la ejecuta efectivamente y en las ocasiones en que por disposición de la Ley, los contratos o la costumbre, tiene el derecho de no trabajar.

El Convenio de la OIT No. 95 sobre la protección del salario, ratificado por Venezuela el 25-08-81, define el salario así:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

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Mientras que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo conceptualiza al salario como “… la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…”.siendo dicho artículo el marco de referencia para el cálculo del salario normal, cuya característica principal atiende, a que el mismo sea recibido en forma regular y permanente, por lo que no debe confundirse el “salario normal” con el comúnmente denominado “salario básico”, que es el salario fijo previsto para el cargo o la función realizada por el trabajador, referido a una jornada de trabajo, sin ninguna adición, tal como lo indico la Sala de Casación Social en sentencia Nº 106, de fecha 10 de mayo de 2000.

Así mismo, se puede indicar que el salario mínimo, desde la perspectiva que lo entiende este Juzgador, es el pago o remuneración salarial (en los términos del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, sin importar su denominación o método de cálculo y siempre que pueda evaluarse en efectivo), por debajo del cual ningún trabajador puede estar, cuando realiza una jornada ordinaria de trabajo, visto desde otra óptica, es un limite establecido por el Estado al poder negocial de las partes, en virtud, que de las relaciones obrero- patronales se genera el hecho social trabajo del cual emergen, a favor del débil jurídico, obligaciones de carácter alimentario que implican por una parte el deber que tiene el patrono de ajustarse a los lineamientos que el ordenamiento jurídico imperativamente a instituido, y por la otra, el deber que dimana del Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, de garantizar la efectividad de los Valores Superiores o Derechos Humanos, entre ellos, la vida, salud y dignidad del trabajador, siendo a su vez una manifestación o contenido esencial de estos, el derecho a percibir un salario suficiente para asegurar una subsistencia digna y decorosa, tanto para él como para su grupo familiar, claro esta, tomándose en cuenta siempre que este limite será el que una sociedad o, el derecho positivo, estime como justo en un momento histórico determinado.

Por su parte el artículo 139 ejusdem, señala que el salario se podrá estipular por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea, mientras que el articulo 140 de la precitada ley, indica que se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de tiempo, cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo.

Así mismo, expresa la Ley Orgánica del Trabajo que el salario ha sido estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, cuando se toma en cuenta la obra realizada por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla.

Por otra parte, los Artículo 142 y 143 ejusdem, señalan que se entenderá que el salario ha sido estipulado por tarea, cuando se toma en cuenta la duración del trabajo, pero con la obligación de dar un rendimiento determinado dentro de la jornada y que cuando el salario se hubiere estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o a comisión, el patrono deberá hacer constar el modo de calcularlo, en carteles que fijará en forma bien visible en el interior de la empresa, sin perjuicio de que pueda hacerlo además mediante notificación escrita dirigida a cada uno de los trabajadores y al sindicato respectivo.

Pues bien, en este orden de ideas, vale indicar que el salario variable lo podemos definir en los términos que lo establece la OIT, al indicar que por este debe entenderse “… La remuneración por rendimiento (RPR) es un sistema en virtud del cual las ganancias en dinero de los trabajadores varían, según reglas preestablecidas, con arreglo a los cambios medidos en su rendimiento (interpretando este vocablo en su sentido más lato, es decir, de resultados no sólo cuantitativos y directos, sino a veces también cualitativos o indirectos)….”. (Oficina Internacional del Trabajo (OIT), la remuneración por rendimiento, Ginebra 1985, página 1).

De todo lo anterior se concluye, que el salario es el ingreso en dinero o en especie, pero evaluable económicamente, percibido directa y proporcionalmente con ocasión al esfuerzo individual realizado por el trabajador, sin importar si este traspaso o no la jornada ordinaria de trabajo, ni la modalidad de cálculo o la forma como ha sido estipulado. No obstante, que las anteriores características o conceptualizaciones son compartidas por la mayoría de los doctrinarios, la esencial característica del salario, es su naturaleza alimentaría, lo que le da visos de derecho humano fundamental y de ahí su carácter irrenunciable. Artículos 91 Y 92 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, y con vista a lo alegado y probado a los autos, se puede concluir que a quedado demostrado de los recibos de pago cursantes a los autos y a los cuales se les confirió valor probatorio, toda vez que los mismos no fueron atacados y la representación judicial de la parte actora señalo al momento que les fueron presentados que no los impugnaba sino que los aceptaba como tal, que el salario de la accionante era fijo, tal como lo estableció el a-quo al señalar respecto a este punto que quedo evidenciando en el renglón de asignaciones una remuneración en todo momento fija, sin existir ni evidenciarse en ningún momento variabilidad en dicho salario, por lo que resulta improcedente la apelación y en consecuencia sin lugar la demanda. Así se establece.-

En abono a lo anterior, vale señalar que la accionante en el libelo demanda solo se limito a indicar que su mandante devengando un salario variable, que su ultimo salario fue de Bs. 7.933.374,38, y que, comoquiera que, la demandada procedió a realizar el calculo de la liquidación de las prestaciones y demás indemnizaciones correspondientes, sin tomar en cuenta que la accionante tenía un salario variable, en tal sentido, reclamaba el pago de los días sábados, domingos y feriados, siendo que esto le generaba una incidencia salarial a su favor, pues al no incluirse en el salario mensual variable devengado por la actora, el pago de los sábados, domingos y feriados, consideraba que existe una variación en el salario de base de calculo de las prestaciones sociales, por lo que reclamaba el pago de las diferencias por prestaciones sociales, no obstante, la accionante no cumplió con su carga alegatoria, pues, nada indico respecto a la forma como se originaban los mismos, es decir, si el salario había sido estipulado por unidad de obra, por pieza, comisión o a destajo, o si solo se le tomaba en cuenta como medida el resultado del mismo, o la obra realizada, o la duración del trabajo con un rendimiento determinado dentro de la jornada. Así se establece.-

En este orden de ideas, vale señalar que la argumentación dada por el apoderado judicial de la parte accionante, según la cual de la prueba de informes al Banco Provincial y/o de los recibos de liquidación de vacaciones y/o los comprobantes de retención y/o los recibo de pago de utilidades, se puede apreciar la variabilidad del salario percibido por mandante, en criterio de esta Alzada, no es suficiente para poder establecer que en efecto la misma percibía una remuneración variable, toda vez que las mismas se refieren a los aportes realizados por la demandada por conceptos de prestación de antigüedad, en donde se utiliza el salario integral al igual que para retenciones, mientras que para las vacaciones y utilidades el salario utilizado es el normal (o incluso el integral) y no el básico, lo que implica que pudieran estar incluidas otras percepciones salariales que no necesariamente conlleven al pago de una remuneración variable en los términos indicados supra, siendo que por el contrario, lo que se constata de la adminiculación de todo lo anteriormente expuesto, es que los aportes salariales realizados por el patrono a la demandada eran realizados con base a un salario fijo, no evidenciándose en definitiva la variabilidad del salario alegada por la accionante, pues, no todos los elementos que integran el salario deben tenerse por ciertos y seguros, ya que a la porción básica o fija, que si requiere certeza, pueden complementársele elementos de carácter variable, eventual y aleatorio, como lo son por ejemplo las horas extras, comisiones, participación en las utilidades, bono nocturno, etc, los cuales en principio (ver lo indicado supra sobre la carga probatoria), deben ser probados fehacientemente por quien los demandada. Así se establece.-

En cuanto al pedimento del levantamiento de un velo, visto lo resuelto anteriormente se declara su improcedencia. Así se establece.-

En virtud de los elementos contentivos en el expediente, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2008, emanada del Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana J.M.M.D.R. contra Coca Cola Femsa De Venezuela S.A., (antes Panamco De Venezuela, S.A.). TERCERO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 16 de junio de 2008, emanada del Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

Se condena en costa a la parte actora, tanto por el procedimiento llevado en primera instancia como por el presente recuso, de conformidad con lo previsto en los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008). Años: 198º y 149º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA

Abog. RAMAULYS ALVARADO

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.-

LA SECRETARIA

WG/RA/clvg

Exp. AP21-R-2008-000961