Decisión nº 046-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 18 de Febrero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 18 de Febrero de 2009

198º y 149º

DECISIÓN N° (046-09)

PONENTE: C.M.T..

EXP. Nro. S5-09-2411

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho R.J.I.S. y A.E.C., abogados en ejercicio y de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado N° 93.571 y 26.558, respectivamente, actuando en su carácter de Defensores del ciudadano R.R.D.A., titular de la Cédula de Identidad N° V-20.219.488, con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de enero de 2009, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a su patrocinado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 ordinal 3 ambos de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como Ponente de la presente causa a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 19/01/09, los Profesionales del Derecho R.J.I.S. y A.E.C., abogados en ejercicio y de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado N° 93.571 y 26.558, respectivamente, actuando en su carácter de Defensores del ciudadano R.R.D.A., presentaron escrito contentivo del Recurso de Apelación (folios 30 al 61 del cuaderno de incidencia), en el cual se señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

(...omissis…)

CAPITULO I

DE LA APELACIÓN

El imputado tiene el derecho de ejercer recurso de apelación, contra todas aquellas decisiones en las cuales se lesionen disposiciones Constitucionales o legales que quebranten su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.

Ahora bien, el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal señala cuales son las decisiones susceptibles de ser apeladas y se refiere a la apelación de auto, entendiéndose por este a la clase especial de resoluciones jurídicas intermedia entre la providencia y la sentencia. En general, se puede decir que mientras la providencia afecta las cuestiones de mero trámite y la sentencia pone fin a la instancia o al juicio criminal, el auto resuelve cuestiones de forma.

CAPITULO II

PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN

SU FUNDAMENTACIÓN Y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

La Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, el día martes 07 de enero del año 2009 a las 12:40 horas de la mañana, son informados los funcionarios Inspector URIEPERO CARLOS RAFAEL…, Detective P.L., quienes de conformidad con los artículos 110, 112, 117, 169 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica del Servicio de Policía Nacional en sus artículos 34 y 44 de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, artículo 1 ordinal 1°, dejaron constancia de la siguiente diligencia policial “(…omissis…)“

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De manera errada el Ministerio Público solicito la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte y la imposición de una medida cautelar sustitutiva judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículo 250 y 251 ejusdem, en virtud que se encuentra ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra prevista (así lo señala el Ministerio Público) y existen fundados elementos de convicción para considerar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado, así como existe la presunción razonable de peligro de fuga no sólo por la pena que podría llegar a imponerse, además porque podría influir en los otros imputados.

Lamentablemente fue admitido en el por la honorable Juez 26 en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, catalogando la aprehensión de nuestro defendido como si se tratase de una aprehensión “FLAGRANTE”, por cuanto considero que llena los extremos legales del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en este sentido hacemos las siguientes observaciones:

Es de gran importancia determinar si se daban los supuestos que nuestro legislador exige en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, veamos:

A.- El delito flagrante es aquel que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse.

B.- También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Según el acta policial de aprehensión, el supuesto acto ilícito se cometió en la Avenida F.d.M., Bomba-----, al lado del Bingo Premier y nuestro defendido fue aprehendido en Boleíta Norte, cerca de la Panadería Crocante, y muy cerca del Barrio La lucha, sector donde vive, de lo que se desprende que fue cerca del lugar donde se cometió el acto ilícito, pero este sólo requisito no es suficiente para practicar la aprehensión, el legislador exige que se le consiga con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

El acta policial de aprehensión señala que los funcionarios policiales reciben una información de su Central de Transmisiones, en donde le informan que unos motorizados cuando vieron la presencia policial, se habían ido en veloz carrera, cerca del área, y ese motivo por el cual detienen a nuestro defendido, posteriormente llega una unidad policial con las supuestas victimas, y proceden a realizar un reconocimiento que esta viciado de NULIDAD ABSOLUTA, apareciendo involucrado en un robo de una moto, sin que se haya determinado la inmediatez personal, que consiste en que la persona aprehendida se encuentra cerca del lugar donde se cometió el acto ilícito, en situación de relación con objetos o instrumentos del delito que constituyan elementos de convicción que lo vinculen con el delito.

El Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitución (sic) en la Sentencia N° 2580 del día 11 de diciembre del año 2001, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, al referirse al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente al delito flagrante estableció: 1°.- Que el delito se este cometiendo, en el instante en que alguien lo verifica sensorialmente en forma inmediata; 2°.- El delito flagrante se concretiza con la expresión “acaba de cometerse”; 3°.-Se produce cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público; 4°.- Es el constitutivo de la flagrancia presunta, es decir, “…cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el delito, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que el es el autor…”.

El acta policial de aprehensión señala que los funcionarios policiales reciben una información de su Central de Transmisiones, en donde le informaron que unos motorizados cuando vieron la presencia policial, se habían ido en veloz carrera, cercan (sic) el área y ese motivo por el cual detienen a nuestro defendido, posteriormente llega una unidad policial con las supuestas victimas, y proceden a realizar un reconocimiento, que esta viciado de NULIDAD ABSOLUTA, apareciendo involucrado en un robo de una moto, pero considera la ciudadana Juez en Funciones de Control, de que la aprehensión de nuestro defendido, fue realizada por los funcionarios policiales, sin haber quebrantado derechos y garantías constitucionales, ya que el Ministerio Público tiene facultades según el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, sin dar un fundamento serio, no da razones a que facultades se refiere.

Demostrando que el supuesto delito no fue flagrante, no procedía la aprehensión en flagrancia, para lo cual consideramos necesario aclarar este concepto y lo hacemos de la siguiente manera: La aprehensión en flagrancia es la segunda de las dos formas que señalo (sic) el constituyente en el artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, para que se produzca la detención de una persona y tiene su más relevante consecuencia la aplicación del procedimiento abreviado, la flagrancia es la aprehensión que realiza la autoridad, un particular, la víctima o el clamor público a una persona que haya cometido un delito in fraganti.

El 14 de noviembre del año 2001 se realiza una reforma del Código Orgánico Procesal Penal y se modifica el contenido del artículo 374 ejusdem (ahora 373), dándole la opción al Ministerio Público, para que solicitara la aplicación de las normas del procedimiento abreviado o la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, considerando esta defensa que es una facultad arbitraria lo cual quebranta el artículo 44.1 y 49 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en lo relativo a las formas de aprehensión y al debido, proceso, entendido este como la aplicación de reglas procesales para hechos fijados y estructurados en las actas y cuando el Ministerio Público solicita la aplicación del procedimiento ordinario, como en el caso que nos ocupa, es claro que debe atenerse a las normas que consagran la investigación, se debe también preservar los derechos del imputado, consagrados para esa fase, ya que ni el Juez, ni el titular de la acción penal, pueden cambiar los hechos, porque si se esta en la comisión de un delito infragante y se ejecuta la aprehensión en flagrancia del supuesto autor de ese acto ilícito, debe calificarse la flagrancia y aplicarse las normas del procedimiento abreviado.

Si la Constitución Bolivariana en el artículo 44 ordinal 1° expresa de manera precisa que, ninguna persona puede ser arrestado o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendida infragranti, no debemos plantear otro tipo de detención que entre en contradicción con esta n.c. porque lo que busco el constituyente en esa constitución es que primero se investigue, se individualice al imputado, se interponga una acusación en contra del imputado (s), si existen méritos, se fije una audiencia preliminar, y una vez finalizada esta es que el juez de control deberá pronunciarse respecto a las medidas de coerción personal, de conformidad con lo pautado en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, pero lamentablemente, no se está cumpliendo con el debido proceso, y se siguen deteniendo a personas en forma ilegal, siendo convalidado por algunos jueces en funciones de control a solicitud del titular de la acción penal, cometiéndose los mismos vicios del pasado en donde las policías de investigaciones penales eran las que instruían el sumario, convirtiéndolo en un proceso inquisitivo, pasando esa fase instructora a ser la principal, en donde la policía elaboraba el expediente, detenía al “presunto” autor del delito, violando expresas disposiciones legales. Es por esa razón que, debemos darle urgentemente a la justicia penal su sentido democrático para no seguir cayendo en una degeneración del proceso penal.

Es preocupante que el Tribunal A-quo haya decretado la detención del ciudadano imputado D.A.R.R., como FLAGRANTE y decrete la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, veamos porque:

SON EXCLUYENTES EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y PROCEDIMIENTO ABREVIADO EN LA COMISIÓN DE UN DELITO IN-FRAGANTI

Ambos procedimientos son excluyentes, es decir, el de flagrancia en la comisión de un delito in fraganti y el Procedimiento ordinario en el cual el Ministerio Público debe acopiar pruebas si son bajo la modalidad de la prueba anticipada o en su defecto presentar los medios de prueba que va a llevar el debate oral y público, actuar en forma contraria es violatorio de principios Constitucionales y legales y crea la NULIDAD ABSOLUTA del acto que se ha realizado. El Ministerio Público incurrió en inobservancia de la n.C., actividad esta que posteriormente fue convalidada en la Audiencia Para Oír al Imputado por la ciudadana Juez 26° en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, cuando se decide que se sigan por las normas del Procedimiento Ordinario y decreta en contra del imputado la Medida Cautelar Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en donde lo lógico era decretar la libertad plena.

El Juez de Control como garantista constitucional debe examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia, debe exigírsele un pronunciamiento motivado de las razones por las cuales considera que no concurren los requisitos para decretar la Calificación de la Flagrancia, si no lo hace y prefiere la aplicación de las normas del Procedimiento ordinario, es evidente que el juez de control implícitamente esta negando que el caso que ha sido sometido su a su consideración concurran las exigencias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al proceder así su actuar se desborda de las normas constituciones y legales, enmarcándose en la arbitrariedad y el abuso del poder.

La Constitución de la República del año 1961 permitía a los órganos policiales a Aprehensión del imputado aunque no haya estado cometiendo un delito in fraganti. Sin embargo si analizamos la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, nos podremos percatar que ninguno de esos instrumentos legales tiene previsión expresa reconociendo u otorgando a los órganos de policía la facultad de detener o aprehender al imputado o imputadas, o en general a toda persona señalada como autor o participe en la comisión de un acto ilícito.

Con la entrada en vigencia de la Constitución del año 1999 esa facultad de aprehender al imputado, excepto los casos de flagrancia o con previa orden judicial, no la tienen los órganos policiales, así lo pauta el artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

Por ende, toda aprehensión o detención que practiquen los órganos de policía de investigaciones penal o los órganos de apoyo a la investigación penal, en la etapa preparatoria del proceso, por si o por órdenes del Ministerio Público, o en el supuesto del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal (diligencias urgentes y necesarias), al margen de los supuestos supra citados es INCONSTITUCIONAL, acarreando esa privación ilegítima de libertad, responsabilidad penal, civil y administrativa para el agente activo de la misma e incluso para el Fiscal del Ministerio Público o cualquier otro funcionario que la permita, consienta o convalide.

Veamos un extracto de una jurisprudencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADO PONENTE FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ

FECHA 11 DE OCTUBRE DEL AÑO 2005

EXPEDIENTE 04-2849. SENTENCIA 2987

(omissis…)

SALA CONSTITUCIONAL

Refiriéndose al debido proceso dictaminó:

(omissis…)

Ese acto procesal de la Audiencia de Presentación de imputado en la cual el Tribunal A-quo decreto medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano D.A.R.R., no es típico y en consecuencia no puede producir los efectos que la ley le atribuye, por cuanto no se realizó adecuándose al esquema por ella configurado y que cuando se consuman de modo imperfecto, sin esa adecuación, hay que decretar la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191, 195 y 195 del COPPP, ordenándose la libertad plena del imputado.

Algunos de nuestros Jueces en Funciones de Control, para justificar la violación del artículo 44.1 de l CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, invocan la Jurisprudencia N° 526-01, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado I.R.U., que no es con carácter vinculante, veamos un extracto de esta.

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONSTITUCIÓN (sic)

MAGISTRADO PONENTE IVAN RINCON URDANETA

FECHA 04-09-07

EXPEDIENTE 526-01

(omissis…)

Con la ligereza alarmante muchos de los ciudadanos Jueces en Funciones de Control invocan la jurisprudencia antes trascrita, para justificar el cumplimiento de una de las formas de aprehensión que señalo el constituyente en el artículo 44.1 de l CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA …a menos que sea sorprendida in fraganti…, pero decretan la aprehensión en flagrancia y dicen que las normas a seguir son del procedimiento ordinario, dándole una interpretación errada al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y el cual no puede ir armonía con la jurisprudencia antes transcrita por una simple razón de que esta data del 09 de abril del año 2001 y la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal es del 14 de noviembre del año 2001, es en esa reforma que el legislador les da facultades al Ministerio Público para solicitar la aplicación de las normas del procedimiento ordinario o abreviado, esta reforma es posterior esa jurisprudencia que ni es vinculante y que tampoco se refería al Artículo 373 ejusdem.

Puede una Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia quebrantar el contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela u otros principios Constitucionales y ser bandera de algunos jueces, muy a pesar de que esta es contraria a lo señalado por el constituyente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante la autoridad competente en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinada por la ley apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

Para presentar a un ciudadano ante un juez de Control debe previamente existir una orden de aprehensión expedida por un juez competente, a solicitud del Ministerio Público, según las previsiones contenidas por el legislador en el artículo 250 parágrafo 1° del Código Orgánico Procesal Penal y haber sido sorprendida en la comisión de un delito in fraganti, según la explicitud contenida en el artículo 248 ejusdem, bajo que principio constitucional o legal se realizó la Audiencia de Presentación de imputado de una aprehensión policial declarada NULA por el Tribunal A-quo.

La llamada “Jurisprudencia Obligatoria” (la dictada por el Dr. I.R.U., no lo es), es un factor perturbador de la independencia de los jueces y tribunales. Esta dictadura establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, con base al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indudablemente afecta la independencia y de alguna manera somete la decisión de los jueces, Debe hacerse notar que no hay juez de la República que no fundamente sus decisiones de una “jurisprudencia” del Tribunal Supremo de Justicia, en las diferentes materias. Así salvo excepciones, los autos o fallos del Tribunal Supremo de justicia son manifestación más encumbrada de la arbitrariedad por cuanto el m.T. es omnipotente que cuando locuta es vox dei, son obligatorios erga omnes en contra de la disposición constitucional de la independencia de los jueces. Debemos advertir que reconocemos la función unificadora de la jurisprudencia, pero ella debe estar basada en la elaboración científica y siempre salvaguardando principio superiores. (Tomado de la Obra: Los Recursos Procesales; Autor DR. R.R.M.; Profesor de la Universidad Católica del Táchira Presidente del Instituto de Derecho Procesal Colombo-Venezolano Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal Capítulo San Cristóbal, Páginas 41 y 42.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Honorables Jueces, rogamos de ustedes que declaren “Con Lugar” el presente Recurso de Apelación y en consecuencia decreten la nulidad absoluta del auto mediante el cual los funcionarios policiales pertenecientes a la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, aprehenden en forma inconstitucional al ciudadano D.A.R.R. y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, de conformidad con el artículo 25 de la CONTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, porque para proceder a dicha detención no se le dio cumplimiento a los requisitos exigidos por el Constituyente en el artículo 44 ordinal 1° de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y, por lo tanto existen vicios en las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales y por la ciudadana Juez 26 en Funciones de Control, que dictó una medida cautelar privativa preventiva de libertad (sic) tomando como fundamento un acto viciado de nulidad absoluta, que son suficientemente graves porque atentan contra el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes y la libertad del imputado. En consecuencia, solicitamos que una vez decretada la nulidad absoluta del auto de aprehensión y de todos los autos subsiguientes le sea otorgado a nuestros (sic) defendido, la libertad plena.

(…omissis…)

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE

APELACIÓN DE AUTO

Cuando la ciudadana Juez, suspende la continuación de la audiencia para oír al imputado, previamente emite dos pronunciamientos (inserto al folio 13 del expediente), esa suspensión para oír a la víctima ciudadano PAEZ RIVERO VICENTE, y al supuesto testigo que quedo (sic) identificado como J.M., quebranto (sic) el debido (sic) lo cual atenta contra el derecho de defensa (sic) el proceso no debe paralizarse para que las víctimas concurran a una audiencia de presentación de imputado, nuestro legislador no exige que la victima debe ser citada para su comparecencia a ese acto, ocurre totalmente lo contrario cuando se exige que la victima debe ser oída por el tribunal antes de decidir acerca el sobreseimiento o antes de cualquier decisión que ponga término al proceso o lo suspensa (sic) condicionalmente, así esta pautado en el artículo 120 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal y asimismo, debe ser notificada a la realización de la audiencia preliminar, para que en un lapso de cinco días después de la notificación se adhiera a la acusación fiscal o presente una acusación particular, según la explicitud contenida en el artículo 327 ejusdem.

El ejercicio de las facultades de la victima no puede ir en detrimento de las garantías procesales del imputado, acusado o sentenciado, el imputado tiene el derecho a la celebración oportuna de los actos procesales, con esto no queremos expresar que se deba excluir a la victima del proceso penal, por el contrario el control del proceso por parte de la victima del delito constituyente uno de los medios más eficaces para la realización de la justicia. Sin embargo, su participación debe darse dentro del marco de los fines señalados.

Con la actuación de la ciudadana Juez, se quebranto el debido proceso, a tales efectos veamos que dice nuestro M.T. en su Sala Constitucional:

(…omissis…)

Al suspenderse la audiencia para oír al imputado y previamente hacer dos pronunciamientos, quebrantó el debido proceso, violentándose el derecho de defensa, las supuestas victimas, no oyeron la exposición de la ciudadana Fiscal 12 del Ministerio Público, no oyeron la declaración del imputado, no oyeron la exposición de los Defensores Privados, se les permitió declarar un día después de haberse iniciado la audiencia, haber pronunciamiento PARCIAL, la ciudadana Juez, convirtió las declaraciones de las supuestas víctimas, en un CONTRADICTORIO, cuando le cedió la palabra al titular de la acción penal y a los Defensores para interrogar, pero cuando el ciudadano D.A.R.R., oyó las declaraciones dadas y trato de refutar las mismas, se le imposibilito ejercer el derecho de defensa (sic), silenciándose o ignorándose que podía declara (sic) cuantas veces desee, siempre y cuando se refiera a los hechos investigados, se violento el orden procesal, si era necesaria la presencia de las víctimas, el Ministerio Público las debió presentar al inicio de la Audiencia Para Oír al Imputado, en primer lugar debe exponer el Ministerio Público, luego las víctimas y en base a esas alegaciones y se desea declarar debe hacerlo el imputado y por último debe exponer la Defensa, este es el orden lógico.

Da a entender el Tribunal A-quo, que antes de oír a las víctimas, no tenía elementos en contra del imputado para decretarle una medida cautelar judicial preventiva de libertad, esto se desprende del punto TERCERO de la segunda decisión, cuando expresa: En relación a la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, considera quien aquí decide que una vez oída lo expuesto por las victimas, se encuentran llenos los extremos del artículo 250, 251 en su ordinales 2 y 3 parágrafo primero artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal (subrayado (sic) de la Defensa).

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Honorables Jueces de esta d.C.d.A., respetuosamente rogamos de usted, que la presente Denuncia sea admitida, sustanciada conforme a derecho y que para el momento de decidir la Declaren Con lugar, decretando la Nulidad Absoluta de la Audiencia de presentación de Imputado en donde se dictó en contra en su contra (sic) una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, porque se quebrantó el debido proceso que violentó el derecho de defensa, cuando se suspendió la audiencia para oír al imputado, pero previamente hubo dos pronunciamientos, para que las supuestas victimas comparecieran a la continuación de esa audiencia, ese acto esta viciado de NULIDAD ABSOLUTA, ya que no es típico y en consecuencia no puede producir los efectos que la ley le atribuye, por cuanto no se realizó adecuándose al esquema por ella configurado y que cuando se consuman de modo imperfecto, sin esa adecuación, hay que decretar la NULIDAD ABSOLUTA de ese acto y de todos los actos subsiguiente, a excepción del presente Recurso de Apelación, porque en razón de que el acto debe ser anulado opera como requisito sine qua non de la realización de otro subsiguiente, hará (vuelve) nulos aquellos actos consecutivos que de él dependan. Las relaciones que se dan entre esos actos denotan la necesidad de un pronunciamiento expreso disponiendo la extensión, esto de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la libertad plena del imputado.

(omissis…)

CAPITULO IV

DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO HABER MENCIONADO EL MINISTERIO PÚBLICO LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

Expresa en su decisión la ciudadana Juez 26 en funciones de Control en el punto TERCERO: En relación a la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, considera quien aquí decide que una vez oída lo expuesto por las victimas, se encuentran llenos los extremos del artículo 250, 251, en sus ordinales 2 y 3 parágrafo primero artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Ministerio Público no hizo mención alguna de los elementos de convicción que pudiesen existir en contra del imputado, no se puede considerar que cumplió con ese requisito por el simple hecho de haberle dado lectura al acta policial de aprehensión, y señalar que existe testigo mencionado al ciudadano G.M..

(omissis…)

El Ministerio Público lo que hizo fue una narración simple de los hechos, lo cual crea desconfianza hacia la justicia y hacia la verdad y presupone la degradación del derecho a la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones subjetivas, lo cual vulnera los derechos y garantías ciudadanas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo deseable habrá de ser que en todo momento la balanza de la justicia funcione cabalmente, sin rechazo a la verdad.

(omissis…)

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Ruego de ustedes ciudadanos Jueces, que la presente denuncia sea admitida, sustancia (sic) conforme a derecho y para el momento de decidir sea declarada Con Lugar, declarando la NULIDAD ABSOLUTA del auto mediante el cual la ciudadana Juez 26 en Funciones de Control, decreto (sic) en contra de nuestro defendido Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, ya que dicha decisión no cumple con el artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, desconociendo el imputado y su Defensa cuales son los elementos de convicción que existen su contra, los mismos no fueron mencionados cuando se dictó la decisión interlocutoria, esta solicitud de NULIDAD ABSOLUTA la hacemos de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, porque ese acto es imperfecto y no puede cumplir con los efectos legales correspondiente, rogándole a ustedes decretan la libertad plena del ciudadano D.A.R.R..

(omissis…)

Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional, Sentencia numero (sic) 2672 de fecha 6 de octubre del año 2003 en la que estableció.

(omissis…)

PETITORIO

Rogamos de ustedes ciudadanos Jueces, que la presente denuncia sea admitida, sustanciada conforme a derecho y para el momento de decidir se declarada “Con Lugar”, porque la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadano D.A.R.R., no está debidamente fundamentada tal como lo exige el legislador en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual es de vital importancia para poder ejercer correctamente el derecho de defensa (sic), por lo que solicitamos la sanción de nulidad prevista en el artículo 173 ejusdem y otorguen a nuestro defendido la libertad plena.”

II

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Esta Alzada constata al folio 62 del presente cuaderno de incidencia, Auto de fecha 20/01/09, en donde del Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual ordenó emplazar como en efecto se hizo, al Fiscal Duodécimo (12°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a objeto que presentara formal contestación al Recurso de Apelación, quien entre otras cosas, alegó lo siguiente:

(omissis…)

En cuanto al alegato de la defensa, en el sentido de la violación del artículo 44 Ord.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considero válido destacar que las actuaciones que conforman la presente causa, se encuentra ceñidas al más estricto orden constitucional y las leyes de la República, siendo que las actas policiales y demás actos cumplen a cabalidad con lo señalado en los artículo 117, 210 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en dicho Expediente resulta plenamente acreditada las circunstancia (sic) de tiempo modo y lugar de la aprehensión de los imputados.

(omissis…)

…alega el recurrente que se contravino lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo la detención del imputado R.R.D.A., una privación ilegítima de libertad por ser un acto violatorio e inconstitucional, ya que se aprecia la nulidad absoluta de la aprehensión de su defendido y de todas las posteriores a la misma, por clara violación de los artículos 44 ordinal 1, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la posición o postura de la defensa, que el Ministerio Público, actuó por error en la atinente a la solicitud de la aplicación del Procedimiento (sic) ordinario; al respecto considera quien suscribe, no conociendo, si es por ignorancia normativa o por un error de interpretación que la defensa, la ley adjetiva penal es clara cuando establece en el artículo 373 “…Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de control a quien expondrá como se produjo la aprehensión y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal…”

Con relación a la postura de la defensa quien suscribe, no entiende en forma alguna la violación constitucional denunciada por cuanto, de la narración hechas en el acta de aprehensión se puede observar claramente, que el imputado R.R.D.A., no fue detenido de forma infragante, minutos después de haber cometido un hecho punible, luego de ser reconocido por las victimas.

(omissis…)

Asimismo, es importante destacar, ciudadanos Magistrados que no existe normativa constitucional alguna que establezca, que siempre que los hechos sean Flagrantes deberá solicitarse la aplicación del procedimiento abreviado; es así que tal como se explano en el párrafo anterior, el Representante del Estado tienen la posibilidad, de acuerdo con el caso específico, de solicitar al juez (sic) la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, puesto que la actuación policial, como órgano de Seguridad Ciudadana, no puede estar condicionadas a la solicitud que realizará la Vindicta Pública, para continuar su investigación o no de estos hechos como flagrantes.

De igual forma, es menester, en el presente Escrito señalar lo que contiene el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

(omissis…)

De la relación concatenada de los numerales anteriores, se desprende, sin lugar a dudas, que el juez (sic) debe ceñir su actividad a los hechos que refiere el acta policial, al momento de la detención y de los demás elementos que se desprendan de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos policiales, cuidando que dicha detención sea legal, que cumpla con los parámetros exigidos por nuestra Carta Magna y las leyes, preservando que las partes tenga igualdad de oportunidades y garantizando su igualdad, cosa que en el caso que nos ocupa se cumplió, dando estricto cumplimiento a lo señalado.

Ciudadanos Magistrados, es un hecho innegable, que el Juez de Control, en uso de su conocimiento, de las máximas de experiencia y de la facultad de discernir que la misma posee (sic), estimó de manera acertada por demás; que concurrían en el presente caso todos los elementos a que se constriñe al artículo 250 ejusdem, tomo en consideración la entidad del daño causado, la gravedad del mismo, así como la manera en que atenta contra la sociedad y los bienes, y lo manifestado por las victimas en la audiencia de presentación, pero sobre todo el fin último de la acción dolosa del imputado. Asimismo concurre no solo el elemento de peligro de fuga, representado en este caso por el mando directo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en su parágrafo primero establece “…Se presume peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” requisito innegable, en los hechos que nos ocupa, por cuanto de la precalificación jurídica hecha por quien suscribe, se denota claramente que supera este parámetro establecido en la ley; sino también la presunción razonable de que existe peligro de obstaculización previsto en los artículos 251 ordinal 3° y 252 ambos de la Ley Adjetiva Penal, representado en el hecho que el imputado puede obstaculizar en la investigación toda vez que existen co-imputados que hasta la presente fecha no han sido aprehendidos, igualmente podría influenciar sobre las victimas, toda vez que fue reconocido por estas en la misma audiencia de presentación.

En la Audiencia para oír al imputado se dejó constancia documentada de los hechos y circunstancias útiles para fundamentar la posible participación o inculpación del imputado, así como fundados elementos de convicción, que de dichas actas, surgen para estimar que el mismo es autor o participe del delito imputado. En este caso tanto el Acta Policial como las actas de entrevistas de las victimas, refleja las actuaciones de los funcionarios policiales, cumpliendo con las formalidades de los artículos 5 y 11 de la Ley de Policía e Investigaciones Policiales, adminiculados al artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, entonces no comprende esta Representación Fiscal, como la Apelante (sic), estima que no se cumple con las normas que rigen esta materia, sin embargo es de destacar que la Defensa no niega de ninguna manera la participación de su defendido, lo cual es un hecho evidente en todo su escrito.

(…omissi…)

Por último en cuanto a la posición o postura de la defensa, que el Ministerio Público, pudo haber cometido privación ilegítima de libertad alguna cuando en menos de 48 horas, puso a la orden de la jurisdicción a los imputados (sic) R.R.D.A., tal y como lo ordena el artículo 44 de nuestra Carta Magna, ello con la finalidad de garantizar sus derechos y menos a un cuando le informó a los mismos el motivo de su detención, siendo asistido por un abogado en todos los actos procesales realizados.

IV

PETITORIO

En estos términos doy por contestado el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa de los ciudadanos (sic) R.R.D.A., plenamente identificado en autos y solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que ha de conocerlo, que sea declarado INADMISIBLE e IMPROCEDENTE, el Recurso interpuesto con todos los pronunciamientos de ley.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa en autos (Folios 20 al 26 del cuaderno de incidencia) decisión de fecha 09 de enero de 2009, emitida por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se lee textualmente lo siguiente:

(omissis…)

III

DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

Este Tribunal comparte la pre-calificación jurídica que el representante del Ministerio Público ha dado a los hechos investigados, por encontrarse ajustada a derecho sin perjuicio que la misma varíe según el resultado que arrojen las investigaciones.

En tal sentido, con base en los hechos antes narrados, se le imputa al ciudadano: R.R.D.A., la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y artículo 6 en su ordinal 3 de la Ley Sobre el Hurto y robo de Vehículos.

(omissis…)

PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

(omissis…)

El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

(omissis…)

Estas medidas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, son una consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud de aseguramiento del imputado se ejerce no de las perspectivas propiamente dichas, sino desde el nacimiento mismo de la imputación.

Tal es el caso del ciudadano: R.R.D.A., quien fue aprehendido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificadas en el Capítulo II del presente fallo.-

Ahora bien, se observa que el ciudadano R.R.D.A., titular de la cédula de identidad N° V-20.219.488, pudiera estar incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y artículo 6 en su ordinal 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos y cuya acción no se encuentra prescrita, en virtud de que los hechos ocurrieron en el día de ayer y recién comienzan las investigaciones.

Existe acreditado en autos, fundados elementos de convicción que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide, que el imputado de autos, R.R.D.A.,… pudiera ser responsable del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública, entre los cuales tenemos:

1.- Acta Policial, de fecha 07/01/2009, suscrita por los funcionarios del Municipio Autónomo sucre (sic) del Instituto Autónomo de Policía Municipal División de Patrullaje Vehículos.

2.- Acta de entrevista al ciudadano V.P.R., quien entre otras cosas expuso: “…me quitaron mi bolso, blanco con negro, en donde estaban mis documentos personales, las credenciales las llaves de la casa y algo de dinero…” Cursante al folio 5.

3.- Acta de entrevista al ciudadano J.M., quien entre otras cosas dice: “…se atravesó un sujeto a bordo de una moto con barrillero (sic) y luego llegaron varios más, nos despojaron de nuestras pertenencias y se llevaron la moto…”

Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, toda vez que el delito precalificado, establece una pena de NUEVE (9) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, la magnitud de daño causado, así como el hecho de que el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por este Tribunal establece una pena superior a los diez años establecidos en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tomándose procedente la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal vigente.-

Fundamentado en todo lo antes expuesto, este Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por mandato expreso que le confiere la ley; DECRETA: PRIVACIÓN JUDICIAL PRVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano R.R.D.A., venezolano, natural de caracas, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 24-11-1990, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida, titular de la cédula de identidad 20.219.488, residenciado en barrio la lucha, callejón móvil, casa 12-3, teléfono 0412-090-96-31, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y artículo 6 en su ordinal 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la Segunda Denuncia

Ahora bien, observa la Sala, del extenso escrito recursivo presentado por los Profesionales del Derecho R.J.I.S. y A.E.C., abogados en ejercicio y de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado N° 93.571 y 26.558, respectivamente, actuando en su carácter de Defensores del ciudadano R.R.D.A., titular de la Cédula de Identidad N° V-20.219.488, con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de enero de 2009, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a su patrocinado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 ordinal 3 ambos de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo, una serie de denuncias que de manera confusa y carentes de la técnica jurídica requerida para interponer los recursos, fundamentan el ejercicio del recurso de apelación que hoy nos ocupa. Sin embargo, como Jueces garantes del Debido Proceso la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de las partes, previstos en nuestra Carta Magna, pasa esta Sala a dar solución a dichos planteamientos.

En primer termino, procede este Órgano Jurisdiccional Colegiado a pronunciarse en relación a la Segunda Denuncia planteada por los recurrentes, donde alegan quebrantamiento, por parte de la recurrida, del principio del Debido Proceso, con violación al Derecho a la Defensa en razón de la suspensión de la audiencia para oír al imputado, con el fin de que la víctima y el testigo, concurrieran a dicha audiencia de presentación de imputado, y posterior a ello se emitiera el pronunciamiento correspondiente.

Ello en virtud, de que dicha denuncia resulta de vital importancia pues está relacionada con la materia de las nulidades absolutas, por cuanto se mencionan como violentadas normas de carácter constitucional, las cuales no pueden ser saneadas por estar investidas de nulidad absoluta tal como lo prevé el Código Orgánico Procesal Penal.

Los recurrentes para fundamentar la presente denuncia, señalan el quebrantamiento del debido proceso así como el derecho a la defensa del imputado R.R.D.A., por cuanto a su parecer, la Juez A quo no debió suspender el curso de la audiencia oral para oír al imputado, en espera de la declaración que rindiese en su presencia, tanto la víctima como el testigo señalado por el Ministerio Público, pues con ello se convirtió, a su criterio, en un contradictorio cuando le cedió la palabra a las partes para interrogar a las personas que declaraban, violentándose el orden procesal, lo cual conlleva a la nulidad absoluta de ese acto y todos los actos consecutivos que dependan de él.

Al respecto, esta Sala considera conveniente traer a colación el contenido de la Sentencia Nº 168, de fecha 08/02/2006, dictada en el expediente Nº 05-1791, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, relativo a la institución de las nulidades, donde se desprende lo siguiente:

“…Así, en sentencia 811 del 11 de mayo de 2005 examinó la casación de oficio en sede penal, y dejó establecido lo siguiente:

…omissis…

Igualmente, la Sala en el referido fallo, en cuanto a la nulidad de oficio estableció lo siguiente:

“A tenor del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este principio rige durante todas las etapas del proceso, incluso más allá de la sentencia definitivamente firme, guarda estrecha relación con el contenido en el artículo 49.8 de la Constitución y forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso.

Nuestro sistema procesal penal no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas, o anulabilidades.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Es por ello, que la Sala reitera “el carácter taxativo de la enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o ‘virtual’, como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Vid. Sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002)…”

Como se observa, la nulidad es una figura procesal que busca la depuración del proceso, a través de la anulación del acto viciado y el cual no es susceptible de saneamiento. Tales vicios es lo que se ha denominado por la ley como nulidades absolutas –de acuerdo al contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal-, toda vez que atentan contra principios y garantías tanto constitucionales como legales, que no pueden ser corregidos con la rectificación, renovación o cumplimiento de la omisión que constituye el defecto.

Como bien lo ha establecido la sentencia in comento, el legislador patrio no diferencia las nulidades en absolutas o relativas, como lo contemplan la mayoría de los doctrinarios de la materia, pero parte de la idea de la existencia de la nulidad absoluta sin que expresamente señale la nulidad relativa, sino que por el contrario, se inclina por la idea de las nulidades implícitas, y éstas son aquellas susceptibles de saneamiento o convalidación.

Establecido lo anterior, restaría determinar si el acto señalado por los recurrentes, se encuentra viciado de nulidad, y si ésta se refiere a las nulidades absolutas o implícitas, como bien es señalado por la jurisprudencia patria.

En este sentido, se observa que en fecha 07/01/2009, se celebró ante Juzgado Vigésimo Sexto en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Norma Ceiba Torres, audiencia oral para oír al imputado conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la aprehensión realizada al ciudadano R.R.D.A., por la presunta comisión de uno de los delitos contra la propiedad.

En dicha audiencia la Juez de mérito, en el pronunciamiento identificado como Tercero, refirió lo siguiente:

…TERCERO: En cuanto a la medida cautelar sustitutiva de la libertad solicitada por la representante del Ministerio Público (sic), a la cual se opuso la defensa acuerda, suspender para el día de mañana 08-01-09 a las 9:30 horas de la mañana, el pronunciamiento una vez escuchado a las victimas (sic) en la presente causa. Se insta al Ministerio Público a hacer comparecer a este Tribunal a las victimas (sic), y una vez escuchadas se emitirá el pronunciamiento en cuanto a la medida a acordar…

(Negrillas de la Sala).

Como puede observarse, la Juez de la recurrida, al declarar la suspensión de la audiencia oral para oír al imputado, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, subvirtió el orden procesal, violentando con ello los sagrados principios constitucionales del Debido Proceso y Derecho a la Defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como bien fue sostenido por los recurrentes, por las razones siguientes:

La Sala destaca el contenido de la Sentencia Nº 740 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el Expediente Nº A07-0402 de fecha 18/12/2007, que dispuso lo siguiente:

...la Audiencia de Presentación de imputados no constituye un acto de imputación formal, pues, dicha audiencia está condicionada a ratificar o no la aprehensión privativa de libertad o la medida sustitutiva de privación de libertad, siempre y cuando se configuren los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal...

Como puede evidenciarse, las audiencias de presentación de imputados, bien sea, en atención al artículo 250 o 373 del Código Orgánico Procesal Penal, son actos propios del órgano jurisdiccional, cuya función primordial es debatir acerca de la aplicación o no de cualquiera de las medidas cautelares previstas en la legislación procesal vigente, siempre atendiendo los presupuestos fácticos contenidos en el artículo 250 ejusdem.

Ahora bien, pretender ir más allá de estos parámetros legales como lo hizo la Juez de Mérito, resulta contrario al principio del Debido Proceso, el cual rige este y todos los procesos bajo el manto constitucional. En el caso en estudio, observa esta Alzada, que la Juez de la recurrida subvirtió el orden procesal existente, como bien fue señalado precedentemente, pues alteró la naturaleza jurídica para la cual se encuentra concebida la audiencia en referencia.

No puede concebirse la idea, que en el acto inmediatamente posterior a la aprehensión del imputado, se pretenda realizar una especie de juicio oral y público previo, con presuntos elementos de convicción que aún ni siquiera son concebidos como prueba, a los fines de ser apreciados por el juez a objeto de dictar una medida de coerción personal.

Ha sido criterio pacífico y sostenido por esta Sala, que a los jueces en funciones de control no le esta dada la facultad de valorar ningún elemento probatorio incorporado por cualquiera de las partes, y menos aún, elementos de investigación no corroborados aún por el Ministerio Público, pues éste no ha concluido la investigación, y por ende, no ha recabado elementos probatorios necesarios y suficientes, que le permitan establecer un acto conclusivo de carácter acusatorio, determinando altas probabilidades de condena.

Por otro lado, el decreto de suspensión de las audiencias, está concebido para la etapa del juicio oral y público, el cual resulta a todas luces, un acto más formal que el celebrado por el Juez de mérito, como bien lo contempla el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual permite la suspensión de la audiencia del juicio única y exclusivamente por las causales allí previstas. En cambio, el legislador patrio, no previó la suspensión de la audiencia oral, contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por el contrario, lo que si estableció es un lapso prudencial de cuarenta y ocho (48) horas para que el juez decida sobre la solicitud presentada por el Ministerio Público.

Entiéndase que el lapso concedido por el legislador a los jueces de mérito, no fue con la idea de evacuar elementos probatorios que sustenten la solicitud fiscal, sino que por el contrario, resulta un lapso para que el órgano jurisdiccional forme mejor criterio a la hora de dictar su pronunciamiento, mediante el cual se apegue lo más posible a la justicia, a la equidad y a los principios constitucionales.

Por lo tanto, considera esta Alzada que al momento en que la Juez de la recurrida suspendió la audiencia oral contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de evacuar elementos probatorios que justifiquen el dicho del Ministerio Público, ya que ni siquiera consta en actas que el Representante Fiscal haya solicitado expresamente tal suspensión, pues lo que señala es lo siguiente: …”existen testigos que pueden dar fe de lo sucedido, como lo es el ciudadano que se encontraba acompañando a la víctima de nombre G.M.,…” (Folio 11 del expediente), alteró el sentido, propósito y razón del legislador, y con ello violó flagrantemente los principios del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, por cuanto no permitió que el imputado R.R.D.A., participara en la investigación que se estaba realizando con motivo de su aprehensión, por cuanto de una vez valoró los testimonios de quienes el Ministerio Público identificó como víctima y testigo, sin indagar previamente sobre sus dichos, lo cual en esta fase no está permitido, de esta manera se vició dicha audiencia de nulidad absoluta, la cual no puede ser subsanado sino con la celebración de un nuevo acto.

A la luz de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho R.J.I.S. Y A.E.C., actuando en su carácter de Defensores del ciudadano R.R.D.A., en contra de la decisión dictada en fecha 09/01/09 por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez Norma Ceiba Torres, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, con violación a los principios constitucionales del Debido Proceso y Derecho a la Defensa al suspender la Jueza A quo la Audiencia Oral de Presentación a los fines de evacuar elementos probatorios que justificaron la mencionada medida de coerción personal del imputado de marras, viciando con ello de nulidad absoluta la mencionada audiencia. En consecuencia se ANULA la audiencia celebrada en fecha 07/01/09 continuada el 08/01/09, por ante el Juzgado Vigésimo Sexto en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la aprehensión realizada al ciudadano R.R.D.A., por la presunta comisión de uno de los delitos contra la propiedad, así como todos los actos consecutivos que dependan de él, a excepción de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la misma constituye una subversión al orden procesal, que violenta el principio del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa del imputado, conforme a lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 450 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

Del resto de las denuncias realizadas

por la defensa

Considera la Sala, que como quiera que se ha declarado la nulidad absoluta del acto procesal que originó el recurso que nos ocupa, resulta inoficioso emitir pronunciamiento en torno al resto de las denuncias formuladas en la apelación interpuesta por los Profesionales del Derecho R.J.I.S. y A.E.C., abogados en ejercicio y de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado N° 93.571 y 26.558, respectivamente, actuando en su carácter de Defensores del ciudadano R.R.D.A., titular de la Cédula de Identidad N° V-20.219.488, con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de enero de 2009 continuada en fecha 08-01-09, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a su patrocinado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 ordinal 3 ambos de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo, por cuanto las mismas, versan sobre un acto que ha sido anulado y por ende no surte efectos jurídicos. Y ASÍ SE DECIDE.-

IV

DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente explanados, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho R.J.I.S. y A.E.C., abogados en ejercicio y de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado N° 93.571 y 26.558, respectivamente, actuando en su carácter de Defensores del ciudadano R.R.D.A., titular de la Cédula de Identidad N° V-20.219.488, con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ANULA la audiencia celebrada en fecha 07/01/09 continuada el 08/01/09, por ante el Juzgado Vigésimo Sexto en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la aprehensión realizada al ciudadano R.R.D.A., por la presunta comisión de uno de los delitos contra la propiedad, así como todos los actos consecutivos que dependan de él, a excepción de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la misma constituye una subversión al orden procesal, que violenta el principio del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa del imputado, conforme a lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO

Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia oral para oír al imputado R.R.D.A., en virtud de la aprehensión realizada, por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, por un Juez distinto al que celebró el acto anulado, conforme a lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se ordena la remisión correspondiente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos.

TERCERO

Se acuerda la libertad plena y sin restricciones del ciudadano R.R.D.A., como efecto jurídico relativo a la nulidad decretada, sin embargo, debe advertirse que el mencionado imputado deberá estar atento a la celebración de dicha Audiencia, por lo que debe presentarse ante el Tribunal que corresponda conocer a los fines legales consiguientes, lo que deberá coordinar con sus defensores, pudiendo ordenarse su aprehensión en caso de no acudir ante el Tribunal a los efectos de proseguir el proceso, toda vez que, tanto la aprehensión realizada por los funcionarios policiales como la apertura de la correspondiente investigación por parte del Ministerio Público, son actos que no son alcanzados por la presente decisión, por lo que, los mismos permanecen vigentes.

Publíquese, regístrese, diarícese la presente decisión y líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación a nombre del referido ciudadano y remítase mediante oficio al Director del Centro Penitenciario Región Capital Yare I, asimismo remítase las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, para su distribución. Igualmente remítase copia certificada al Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. J.O.G.

LA JUEZA,

DRA. C.C.R.

LA JUEZA PONENTE,

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA,

Abg. T.F.

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión, se libró Boleta de Excarcelación N° 001-09, a nombre de R.R.D.A., anexo al oficio Nro. 086-09, dirigido al Director del Centro Penitenciario de la Región Capital Yare I, y se remite el presente cuaderno de incidencia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos.

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

JOG/CMT/CCR/TF/yr.

Causa: S5-09-2411