Decisión nº IG012011000018 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 27 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 27 de enero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2011-000001

ASUNTO : IP01-R-2011-000001

Ponencia de la Jueza Profesional: O.M.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YSBELIA R.L., Defensora Pública Décima Penal (suplente) de la Unidad de Defensa Pública del Estado Falcón, extensión Tucacas, en su carácter de Defensora del ciudadano J.A.Z.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V.: 18.344.855, contra el auto dictado y publicado en fecha 19 de Octubre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucacas, presidido por la Abogada A.G.G., mediante el cual decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad a su representado, de conformidad con lo previsto en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ciudadano J.D.P.V..

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 12 de Enero de 2011, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza OLIVIA RAMONA MACAPIO.

En fecha 18 de Enero de 2011, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que se dieron por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo de asunto tomando en cuenta los siguientes postulados:

Capítulo Primero

De la Decisión Objeto de Impugnación

Riela a los folios 23 al 28 del Expediente que cursa por este Tribunal copia certificada de la decisión recurrida, de la que se extrae lo siguiente:

Por todo lo antes expuesto este Tribunal de Primera Instancia en Función Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucacas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Decide: Con lugar la solicitud fiscal, se decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.A.Z.A., Venezolano, de 25 años de edad, titular de la Cédula de Identidad V-18.344.855, nacido en fecha 24-12-1985, de oficio Comerciante, residenciado en el sector P.C., Calle La Gata, la última casa de portón verde con un paisaje, Estado Falcón, se aparta de la calificación dada por el Ministerio Público como lo es el Hurto, por encuadrar dentro del tipo penal del Delito de Robo, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio del J.D.P.V.. Todo con fundamento a lo previsto en el artículo 250, 251, 252 del

Código Orgánico procesal penal. Así mismo se acuerda la aprehensión como flagrante, y el procedimiento 248 y el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. Remítase en su oportunidad legal la presente causa a la Fiscalia Quinta del Público. Cúmplase...

Capitulo Segundo

Del Escrito de Apelación de Autos

Funda su escrito de apelación la Abg. YSBELIA R.L., en los ordinales 4° 5° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, al manifestar entre otras cosas que denuncia:

Primeramente narra que en fecha 19 de Octubre de 2010, fue designada para asistir al ciudadano J.A.Z.A., en la Audiencia Oral de Presentación, ante el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Tucacas, en la cual se le imputara y privara de su libertad por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, habiendo el referido Tribunal rechazado la precalificación dada por la Representante del Ministerio Publico de HURTO SIMPLE y cambiando la precalificación por delito de ROBO GENÉRICO, y así mismo decreto el procedimiento ordinario.

Con fines ilustrativos, la recurrente cita extractos de la decisión impugnada de la denuncia interpuesta por la victima de autos, afirmando que su defendido nunca cometió el delito de ROBO GENÉRICO, por cuanto sus dichos y de la Precalificación Jurídica dada por la Representante del Ministerio Publico se desprende que estaríamos presente en el tipo penal HURTO SIMPLE.

Aduce que se evidencia del Acta Policial suscrita por los funcionarios aprehensores que la actuación de su defendido no se dirigió a robar el celular y la cadena; al contrario, tal como sucedieron los hechos, se desprende que se esta en presencia del tipo penal HURTO SIMPLE.

Refuta los razonamientos y fundadas razones efectuados por el tribunal para decretar tal medida de coerción, por cuanto del acta de audiencia de presentación se desprende que la defensa se adhirió a la precalificación efectuada por el Representante Fiscal, en relación al tipo penal hurto simple y solicita una medida menos gravosa de

cualquiera de las establecidas en el articulo 256 de Código Orgánico Procesal Penal, desechando el tribunal tal precalificación, no siendo tomado en cuenta los argumentos de la defensa a los efectos de la medida cautelar solicitada.

Denuncia, que a la Jueza del A Quo no le esta dado en esta etapa de la investigación cambiar la precalificación dada por el Ministerio Público, pues, es el Ministerio Publico como director de las investigaciones de conformidad con el articulo 283 del Código orgánico Procesal Penal facultado para tal fin, por que el expediente esta sustanciado con suficientes elementos de convicción del procedimiento realizado, el cual encuadra perfectamente en la precalificación dada por el ministerio publico.

Aduce la peticionaria que en la fase inicial de la investigación la precalificación dada por el Ministerio Publico, debe ser la ajustada derecho en virtud que es quien dirige la investigación penal.

Manifiesta que de la recurrida se desprende una flagrante violación al Principio Constitucional y legal previsto en el artículo 49 ordinales 2° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Artículo 22 de Código Orgánico Procesal Penal, infringiendo la finalidad del proceso que no es otra que la verdad procesal o verdad material, respetando los derechos de todos, sin exceder los limites del estado, no se puede conseguir lo que sea consta de lo que sea, porque de nada sirve si esta viciado.

Señala la apelante que existe un principio rector de las medidas de coerción personal, consagrado en el articulo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual señala que todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente, por lo que es necesario que no puedan imponerse a través de la analogía o dejando de llenar todos los extremos exigidos por la ley procesal penal y sin tomar en consideración lo establecido en la norma adjetiva.

En Segundo lugar cita los ordinales 5° y 7° de articulo 447 del la Ley Adjetiva Penal, alegando que en fecha 27-10-10, solicitó con carácter de urgencia al precitado Tribunal de Control, la expedición de copias certificadas de las actas policiales y del Auto Motivado, a los efectos de realizar la defensa respectiva, siendo ratificada tal solicitud verbalmente en fecha 01-11-10, ante la secretaria de dicho despacho jurisdiccional donde le informaron que los expedientes que tenia en transito habían sido remitidos al archivo y otros a las Fiscalías correspondientes, siendo posteriormente solicitada la causa signada con el Nº 1CO- 1998-2010 al coordinador de alguaciles de ese Circuito Judicial Penal del estado Falcón, donde le manifestaron que no se encontraba el precitado expediente.

Que en fecha 02-11-10 ratifico oficio de solicitud de expedición copias certificadas de las actas policiales y del Auto Motivado, siendo acordadas las mismas en fecha 03-11-10, siendo esa una notificación indirecta, por cuanto nunca llego a sus manos la notificación de la publicación del Auto Motivado, lo que conlleva a un estado de indefensión por cuanto no fueron respetados los lapsos procesales para poder ejercer esta defensa el recurso de apelación del auto respectivo.

Peticiona ante las referidas Violaciones Constitucionales y procedimentales y ante la Inexistencia de la Tutela Judicial Efectiva, sea declarado con lugar el presente Recurso de Apelación de Auto, con base a las causales previstas en los ordinales 4, 5 y 7 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se sirva dejar sin efecto la medida de privación judicial preventiva de libertad, de su defendido y en su lugar le sea decretado la libertad plena.

Capítulo Tercero

De la Contestación del Recurso

Por su parte el Representante Fiscal en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, presentado en tiempo hábil de conformidad con lo plasmado en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó los fundamentos de la misma, basándose en las pretensiones del recurrente anexadas al recurso in comento argumentando:

 Que la parte recurrente argumenta que la Jueza Primera de Control, en esta de la investigación no puede cambiar la precalificación dada por el Ministerio Público; tal aseveración necesariamente ha de ser un desacierto, toda vez que dicha facultad si les compete a los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control, siendo que resulta conveniente destacar aspectos fundamentales relacionados con el criterios emanado precisamente de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, mediante las cuales se ha ratificado la amplitud discrecional que en esta fase ostentan los órganos jurisdiccionales; citando decisión de fecha 05 de Abril de 2010, asunto IPO1-X-2010- 000007 de Corte de Apelaciones Estado Falcón.

 Que en torno a esto debe entenderse la inexistencia absoluta de un exceso desviación por parte del A Quo, tal como así lo arguye la defensa, toda vez que su decisión se enmarcó dentro de los parámetros y prerrogativas que la Ley le confiere, conforme a lo taxativamente pautado en el artículo que prevé el principio de autonomía previsto en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal siendo exclusivamente requerido a efectos de legitimar este hacer jurisdiccional, la debida motivación mediante la cual se explane de manera clara y especifica el fundamento sobre el cual se rudimento su convicción.

 Que la Defensa Pública señala un gravamen irreparable a su representado, por cuanto al no obtener copias certificada del auto motivado ello le habría impedido, ejercer el recurso correspondiente, careciendo tal planteamiento de logicidad jurídica ya que es precisamente ante esta instancia que se está ventilando el recurso de apelación interpuesto contra el auto emanado de Tribunal A quo.

 Que el expediente que contiene las actas procesales de la causa penal en comento se encontró en todo momento a disposición de la Defensa Pública dentro del Despacho Fiscal, al cual nunca acudió para acceder a las mismas falla ésta únicamente imputable a su inacción.

 Que aunado a ello si bien es cierto se ha señalado un daño irreparable el mismo no fue demostrado fehacientemente y continúa ello siendo un contrasentido que en una etapa tan incipiente, no observe la defensa publica el abanico de posibilidades y remedios procesales que aún restan por ser ejercidos en las oportunidades de ley en el curso de este proceso.

 Que el Código Procesal Penal contempla por vía de excepción la posibilidad de detención, para aquellos casos en los cuales, por sus características particulares, demuestre quien le corresponde, (que en este caso por tratarse de un delito de acción pública, el Ministerio Público es el legitimado) una sospecha fundada de que la persona de quien se solicita su detención preventiva es autor o ha participado en la comisión de un delito, y además se encuentren presentes unos requisitos procesales, fundados en la necesidad del encarcelamiento para asegurar la realización del juicio. Excepciones éstas al principio de afirmación de libertad, que nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, que en modo alguno están orientadas a conculcar el principio de presunción de inocencia que le asiste al imputado en el curso de un proceso penal hasta que el mismo concluya con una sentencia definitivamente firme.

Narra finalmente el representante del estado, que en vista de la inconsistencia de los argumentos hechos y derecho expuesto por la defensa, lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa.

Capítulo Cuarto

De las Consideraciones para Decidir

Analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la parte recurrente en su escrito de apelación, este Tribunal de Alzada pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Observa esta Alzada que el quid del asunto, consiste en la disconformidad que ostenta la parte recurrente de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación donde fue decretada la Privación Preventiva Judicial de Libertad a su representado el ciudadano J.A.Z.A..

En el presente asunto estima la apelante que se encuentran vulnerados el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva de su defendido por falta de motivación en la referida decisión, por cuanto el Tribunal A Quo, no fundamento los motivos por los cuales rechazo la precalificación Jurídica aportada por la representación Fiscal, sin motivar y argumentar cuales fueron los aspectos por los que las diferentes actas de entrevistas convencieron al A Quo y siendo esta fase inicial de la investigación por lo tanto la precalificación que de el Ministerio Público, debería ser la ajustada a derecho en virtud que es quien dirige la investigación.

Ante el planteamiento realizado por la defensa les es necesario para los miembros de esta Alzada, señalar en primer término, que las actas de entrevistas sirven como guía para el Juzgador en el momento de tomar una decisión, y en este caso, al encontrarnos en la etapa inicial del proceso no pueden constituir una amenaza que destruya la presunción de inocencia del imputado y la afirmación de libertad, por cuanto aun no se encuentra establecida su culpabilidad mediante una sentencia firme y solo con las investigaciones que realice el Ministerio Público en su carácter de titular de la acción penal se podrá llegar a la verdad de los hechos, pudiendo o no de esta manera cambiar la situación jurídica del sujeto imputado.

Desde esta perspectiva se indica, que para esta Corte de Apelaciones es elemental acatar lo pautado en la norma adjetiva penal, en este asunto específico con respecto a lo previsto en los artículos 8 y 9 referidos a los Principios antes mencionados, siendo esta su posición en reiteradas ocasiones, insistiendo en que toda persona inculpada por la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme; la regla debería ser su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos la libertad. Sin embargo, los Códigos y Leyes de Procedimiento Penal admiten, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, por lo que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituyen una lesión a la Presunción de Inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y en las Constituciones y leyes del Estado.

En torno a ello, este cuerpo colegiado considera acertado traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 eiusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 eiusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem

.

De tal manera que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

En tal sentido, y siendo que la denuncia plasmada por la parte recurrente radica en el vicio de inmotivación, considera este Tribunal de Alzada que para tales efectos debe hacerse un análisis previo de la situación que cada Juez puede presentar a la hora de realizar la motivación de sus decisiones tomadas en Sala, sin menoscabar con ello los lapsos procesales establecidos en las Leyes y la condición que el caso en cuestión amerite.

Si bien es cierto la obligación que tiene el Juez de motivar su decisión o sentencia, en esta etapa no le es dado hacer profundos análisis que pudiesen invadir aspectos de otras fases como la intermedia o de juicio, se observa en este caso, que el A Quo sí valoró, de manera concisa, por ser relevantes tales elementos para el esclarecimiento de la investigación y para efectuar en conclusión una motivación suficiente del Auto que decretó la medida privativa de libertad y poder así, dar respuesta oportuna a todos sus asuntos y a las exigencias que el Tribunal requiera, en razón de la economía procesal, por cuanto lo importante es que sean proporcionados y congruentes con el caso en cuestión, en tal sentido, considera esta alzada, revisados los alegatos esgrimidos por la defensa y el auto motivado de la privativa, la juez si razono suficientemente su decisión, señalando cuales fueron los elementos de convicción que lo llevaron a tomar su decisión y en consecuencia los fundamentos de hecho y de derecho.

De lo anterior, se permiten los miembros de este Tribunal mencionar Sentencia Nº 1260 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01/08/2.008, de la cual se extrajo lo siguiente:

… Ahora bien, en relación con lo alegado por el accionante, respecto a la falta de motivación de la sentencia dictada por la Sala Especial Segunda de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con competencia exclusiva para conocer de las causas de delitos vinculados con el terrorismo a nivel nacional, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto, en sentencia Nº 580 del 30 de marzo de 2007, esta Sala afirmó lo siguiente:

...la necesidad de motivación de la sentencia, además de constituir una garantía fundamental del derecho a la defensa, y, en fin, del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, da lugar al principio reddere rationem.

En efecto, entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, pues como lo afirma el jurista italiano L.F., ‘es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa’ (Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Segunda edición, Trotta, Madrid, 1997, pág. 623).

Sin embargo, no es menos cierto que el principio reddere rationem debe armonizarse con otros principios, entre los que cabe mencionar, el principio de economía procesal, pues, aunque si bien en el caso concreto sería sumamente satisfactoria la decisión que supera con creces el mínimo necesario de motivación, no es menos cierto que la propia necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia a otros justiciables, en otras causas, imposibilita que en muchos casos no se alcancen tales niveles deseados de motivación, sino sólo los mínimo suficientes.

En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional español ha sostenido lo siguiente:

‘...tal necesidad de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que éstos sean escuetos, sucintos o incluso expuestos de forma impresa o por referencia a los que ya constan en el proceso. Lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión

(S. 184/1988, del 13 de octubre)...’.

‘...Que el indicado derecho requiere ciertamente que las decisiones judiciales sean motivadas. Esta exigencia no comporta, sin embargo, que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento aplicado’ (S. 150/1988, del 15 de julio -vid. G.P., Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Segunda edición, Madrid, Civitas, 1989, págs. 187 ss-)...

En este orden de ideas, esta Sala ha sido consistente en resaltar la importancia de la motivación como requisito esencial de toda decisión judicial, requisitos de orden público de obligatorio cumplimiento para todos los jueces de la República. Así pues, en sentencia N° 1516/2006 estableció:

“…Conexo a dicho elemento, dispuesto en el artículo 173 eiusdem con respecto a que la decisión debe ser fundada, la misma debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión que se trate.

De dicho fundamento, surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el ánimo decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario, éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional…

Ahora bien, es de hacer notar, que, tal como lo ha establecido esta Sala (ver sentencia n° 3.278, del 26 de noviembre de 2003), la actividad que realiza el juzgador al decidir, si bien debe ajustarse a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes, al resolver una controversia, le confiere a éste un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole manifiestamente derechos o principios constitucionales.

Dentro de este contexto, la juez al hacer su motivación al resolver en caso en concreto, le esta dada dentro de su autonomía funcional subsumir y valorar tanto los hechos como el derecho analizarlos como actividad propia de su función de juzgar, e incluso omitir la valoración de aquellos puntos redundantes que consideren no influirán en la decisión judicial, tal y como lo deja sentado la jurisprudencia y doctrina nacional y extranjera, y como consecuencia de ello, observa esta alzada no se violento el debido proceso, la tutela judicial efectiva.

En otro orden de ideas, en cuanto al daño irreparable alegado por la defensa, se observa que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., y de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, esto en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal y la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente, amen de las instituciones previstas en nuestra ley adjetiva penal de la cual goza la defensa como es la revisión de la medida las veces que quiera ante el tribunal A Quo.

En tal sentido, no se le causo un daño irreparable a la recurrente, pues el caso en cuestión se encuentra en esa etapa procesal incipiente, donde el ministerio publico apenas inicia la investigación y donde la defensa tendrá la oportunidad procesal para solicitar todas aquellas diligencias que considere necesarias a favor de su patrocinado.

Asimismo, alega la defensa no debería la juez apartarse de la precalificación fiscal en la etapa de la investigación, a tal efecto, esta Corte de Apelaciones estima necesario señalar el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece el Juez de Control podrá atribuirle una calificación provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la victima, una vez finalizada la audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuirle a los hechos una calificación jurídica de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal, expresando en el auto de apertura a juicio, lo motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación, si nuestra ley adjetiva penal le permite al juzgador en la audiencia preliminar el cambio provisional de calificación donde se han recabado todas las diligencias pertinentes a los fines de sustentar la acusación, mas aun en la etapa de investigación, en el ejercicio de su función jurisdiccional. Tal criterio ha sido sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 13-04-2005, con ponencia del Dr. E.R.A.A., exp. 2005-000126, en la cual estableció

...La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal …

En este sentido, debe señalarse que al tratarse de delitos de orden público, queda a criterio del juez la determinación de los delitos cometidos, criterio éste sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (ver Exp. 03-2573 de fecha 03-03-04). En el caso sometido a nuestro estudio trátese de delitos de orden público la precalificación dada por el Ministerio en la audiencia de presentación como es el delito de HURTO SIMPLE y cambiando el juez la precalificación provisional a ROBO GENERICO, en la Audiencia de Presentación del imputado J.D.P.V..

Así las cosas, reitera esta sala, el Juez de Control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la establecida por la Representación Fiscal, ello en atención al control jurisdiccional previsto en el artículo 282 del Código Adjetivo Penal que ejerce sobre el proceso desde la misma fase preparatoria, el cual lo faculta para controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución y en Tratados, Acuerdos o Convenios suscritos por la Republica. Concluyendo esta Alzada, que tanto la calificación dada por el Ministerio Público como la dada por el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación del imputado, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. (ver sentencia Sala Constitucional, Ponente: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, 22 de febrero de 2005, Exp. 04-2690).

Por ello y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Defensora Pública Décima Penal de esta Circunscripción Judicial del Estado Falcón, extensión Tucacas Abogada YSBELIA R.L. y, se CONFIRMA la decisión que pronunciara la Jueza AMBAR GUDIÑO quien dirige el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucacas, mediante el cual decretó de conformidad con lo previsto en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.A.Z.A., por la presunta comisión del delito de ROBO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ciudadano J.D.P.V.. Y así se decide.

Dispositiva:

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por la Abogada YSBELIA R.L., Defensora Pública Décima Penal de la Unidad de Defensa Pública del Estado Falcón, extensión Tucacas en su carácter de Defensora del ciudadano J.A.Z.A.. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 19 de Octubre de 2010 , que pronunciara la Jueza AMBAR GUDIÑO quien dirige el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucacas, mediante el cual decretó de conformidad con lo previsto en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.A.Z.A., por la presunta comisión del delito de ROBO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ciudadano J.D.P.V.. En consecuencia, líbrese las correspondientes Boletas de Notificación a las partes de la presente decisión. Es todo. Cúmplase.-

Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones.

ABG. DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

JUEZ PRESIDENTE

ABG. O.M.

JUEZA SUPLENTE Y PONENTE

ABG. EURIDYS L.H. URRIBARRÍ

JUEZA SUPLENTE

ABG. BELMID VILLASMIL

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012011000018