Decisión nº .PJ064200900000060 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 24 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, veinticuatro (24) de Abril del año 2009

199° y 150°

ASUNTO: VP01-R-2009-000134.

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: J.A.U.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.3.273.999, y domiciliado en el Municipio San F.d.E.Z.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandante: M.H., M.A.G., y A.R.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nrosº 113.448, 24.100, y 34.131, respectivamente.

DEMANDADA: LA COMISANA, S.A., sociedad mercantil, inscrita ante el Registro Mercantil que era llevado por la Secretaría del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 14 de agosto de 1964, bajo el No. 95, folios 389 al 395, Tomo 16 de los Libros respectivos y cuya última modificación quedó asentada en Acta de Asamblea registrada el 29 de mayo del año 2006 ante el Registro Mercantil Primero en el Tomo 30-A Número 30.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandada: B.D.L.Á.L.H., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 42.566, respectivamente.

Motivo: Diferencias de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.-

Remitidas las actuaciones que conforman este asunto a este Juzgado Superior Quinto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha once (11) de marzo del año 2009; dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio incoado por el ciudadano J.A.U.V., en contra de la sociedad mercantil LA COMISANA, C.A por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Ahora bien, en fecha catorce (14) de Abril del año 2009, este Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; celebró la audiencia pública y contradictoria de apelación, y de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo esta Alzada, difirió la lectura del dispositivo para el día veintiuno (21) de Abril del año 2009, pasando a reproducirlo por escrito en los siguientes términos.

Fundamentos de la parte actora: Que en fecha 01 de agosto del año 1978, ingresó a trabajar para la sociedad mercantil LA COMISANA C.A. (FABRICA DE PASTAS ALIMENTICIAS), con el cargo de mano de obra directa, en la cual se encargaba de la reparación y mantenimiento de las maquinarias en las cuales se elabora la pasta. Que su último salario básico era la cantidad de Bs. 26,65.Que en la empresa LA COMISANA, C.A se creó el SINDICATO ÚNICO REVOLUCIONARIO DE LOS TRABAJADORES DE LA EMPRESA LA COMISANA (SINDURTRACOM), del cual era el secretario, sindicato que la empresa no ha querido reconocer. Que en fecha once (11) de marzo del año 2008, reunieron a todo el personal y les informaron que la empresa está en problemas por falta de materia prima suspendiendo las labores por espacio de dos meses con el solo pago de la Cesta Ticket, hecho que un grupo de once trabajadores no aceptamos puesto que se nos estaba violando nuestro derecho constitucional como es el pago de nuestro salario, y sin hacernos mención alguna de nuestras prestaciones sociales. Que en virtud, de la situación fueron a la Inspectoria del Trabajo asegurándoles que se realizaría una Inspección. Que demanda a la sociedad mercantil LA COMISANA C.A. (FÁBRICA DE PASTAS ALIMENTICIAS), para que le cancele o sea obligada por el Tribunal en la cantidad de Bs.37.900,36, cantidad esta conforme a su salario, así como también demanda el pago de las diferencias que arrojan los cálculos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades que afirma le fueron canceladas con anterioridad no ajustados a derecho. Que demanda por concepto de antigüedad la cantidad de Bs.20.599,30; por días adicionales de antigüedad la cantidad de Bs.422,4. Por preaviso el monto de Bs. 3.858,34. Por indemnización “150 días x Bs. F-42,87=Bs. 6.430,50.” Por vacaciones señala que le fueron canceladas año tras año, pero las mismas jamás las disfrutó, razón por la cual reclama la cantidad de 40 días x 28 años de servicio = 1.120 días x Bs. 42,87 = Bs. 48.014,68. Que el total por prestaciones e indemnizaciones salariales la cantidad de Bs. 79.344,42. Los Intereses legales sobre prestaciones conforme a la LOT, y los intereses de mora, e indexación o ajuste por inflación de las cantidades reclamadas.

Fundamentos de la parte demandada: Que es cierto que el ciudadano J.A.U.V. prestó servicios laborales para la demandada PASTAS LA COMISANA (HOY LA COMISANA S.A.), desde el 01/08/1978 hasta el 12/03/2008. Que es cierto que el ciudadano J.A.U.V., laboraba horas cuando se requería pero esas horas se les cancelaban. Que es cierto que el último salario básico del demandante era la cantidad de Bs.26,65. Que es cierto que la demandada en el mes de Marzo del año 2008, convocó a una Asamblea a todos sus trabajadores activos para consultarles y plantearles la situación económica que venía sufriendo la empresa por mas meses sin producción, debido a la falta de materia prima. Que niega, rechaza y contradice que el demandante desempeñaba el cargo de MANO DE OBRA DIRECTA ya que su cargo fue siempre JEFE DE MANTENIMIENTO. Que niega, rechaza y contradice el horario afirmado en la demanda, puesto que por su labor no tenía horario fijo ya que si se dañaba la planta la reparaba y se retiraba y eso fue en los primeros años porque luego por su avanzada edad, obesidad y males de salud propios de la tercera edad no podía cumplir ya con sus funciones. Que la suspensión de la demandada fue llevada a la Inspectoría, todo de conformidad con lo pautado en el artículo 39 del Reglamento de la LOT. Que niega, rechaza y contradice que el demandante haya sido despedido injustificadamente. Que lo cierto es que el demandante es quien no ha querido recibir sus prestaciones sociales. Que niega, rechaza y contradice que el demandado haya sido despedido injustificadamente y el cual se dice gozar de inamovilidad; ello en razón de que fue él quien se retiró de la empresa. Que niega, rechaza y contradice que el demandante haya laborado hasta el 17/06/2008, puesto que es evidente que para esa fecha la empresa tenía sus puertas cerradas por la suspensión. Que niega, rechaza y contradice que la empresa demandada adeude al actor la cantidad de Bs. 20.599,30, por concepto de Antigüedad, que el actor recibió adelantos, y prestamos que no están siendo descontados. Que niega, rechaza y contradice que la demandada le adeude al actor la cantidad de 20 días de antigüedad adicional. Que niega, rechaza y contradice que la demandada adeude por concepto de preaviso la cantidad de Bs.3.858,34 y por concepto de indemnización por despido el monto de Bs.6.430,50. Que niega, rechaza y contradice la pretensión del demandante de volver a cobrar sus vacaciones y de paso que se le cancele la cantidad de Bs. 40.014,68, ya que las vacaciones ya le fueron canceladas oportunamente y ya las disfrutó.

Delimitación de la controversia

Ahora bien, es preciso puntualizar lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, la cual se determinará de acuerdo a la contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, siendo importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que puede tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, debiendo tenerse en consideración además que aún y cuando el demandado en la contestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión se encuentran conforme a derecho. Así se establece.

En el presente asunto, se encuentra controvertido lo siguiente: Si las vacaciones reclamadas proceden en derecho, los conceptos reclamados si ya fueron cancelados o se le adeudan al accionante de autos (prestaciones sociales), correspondiéndole a esta Alzada, verificar el salario normal e integral para calcular las prestaciones sociales del accionante, así como si los mismos son procedente o no. Así se establece.

Pruebas aportadas al Proceso

Parte Actora

En cuanto al mérito favorable. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece.

Promovió las siguientes documentales:

Recibos de pagos, emanados de la demandada y suscritos por el accionante. Observa esta Alzada, que las referidas documentales no fueron atacadas ni impugnadas en ninguna forma en derecho, en razón de ello las mismas poseen valor probatorio, y se desprende los conceptos cancelados por la demandada al accionante, asi como el salario básico. Así se establece.

Constancia de la inscripción del demandante en el Instituto Venezolano del Seguro Social. Observa esta Alzada, que las referidas documentales no ayudan a resolver la presente controversia, en consecuencia se desechan. Así se establece.

Copia de expediente seguido por ante el Ministerio del Trabajo, Inspectoría del Trabajo, que evidencian constancia de procedimiento seguido a la sociedad mercantil La Comisana, S.A. En este sentido, considera quien juzga que la referidas documentales no fueron atacadas ni impugnadas en ninguna forma en derecho, sin embargo de las mismas no se desprende elementos alguno que ayude a resolver la controversia planteada en el presente asunto, en razón de ello la misma no poseen valor probatorio. Así se establece.

Promovió prueba de exhibición:

De las siguientes documentales recibos de pagos. Observa esta Alzada, que la parte demandada acepta en el audiencia de juicio los recibos consignados como documentales, en razón ello se da aquí por reproducida la valoración ut supra señalada al respecto. Así se establece.

Original de Libro de horas extras. Observa esta Alzada, que fue exhibido por la parte demandada el libro de horas extras, del año 2005 a noviembre de 2007, en este sentido al haber consignado la parte demandada solo los años señalados solo serán valoradas estos años, ya que no existe información alguna del resto de los años reclamados, en razón de ello se le otorga valor probatorio a lo consignado por la demandada. Así se establece.

Original de las planillas de Inscripción en el Seguro Social Obligatorio. Observa esta Alzada, que la referida documental ya fue valorada en el particular referente a las documentales, sin embargo la parte demandada si bien no cumplió con su carga de exhibir lo solicitado, la mismas al ya haber sido valorada como documental se da aquí por reproducida su valoración. Así se establece.

Promovió las siguientes testimoniales GELBIS TORRES, E.G.U.H., MARYORIS VILLALOBOS, y R.C.. Observa esta Alzada, que no fueron evacuados los referidos testigos, en razón de ello no existe material alguno sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

Promovió prueba de Informe

Oficiar a la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, Sede General R.U.. Observa esta Alzada, que no consta en actas respuesta oportuna de lo solicitado, en razón de ello no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

Promovió Inspección Judicial:

En la sede Principal de la demandada sociedad mercantil “LA COMISANA, C.A.”. Observa esta Alzada, que no riela en actas procesales las resultas de dicha prueba, en razón de ello no existe material alguno sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada

Promovió las siguientes testimoniales:

De los ciudadanos B.A., K.Á., M.G., B.G., L.M., L.L..

En la declaración de la ciudadana K.Á.. Observa esta Alzada, que de la referida testimonial se desprende lo siguiente: Manifestó ser administradora de la demandada, se encargaba de la parte administrativa, era compañera del demandante. Observa esta Superioridad que de los dichos de la testigo no se desprende la veracidad de los hechos, es decir, a juicio de quien Juzga la testigo era administradora de la empresa pero no tenia conocimiento de los hechos controvertidos en el presente asunto, por lo cual al no aportar elementos que demuestren la veracidad de los hechos controvertidos, se tiene como consecuencia no otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

De la deposición de la ciudadana B.A. se desprende que manifiesta haber sido trabajadora de la empresa como Jefe de Despacho, ella se encargaba de hacer el inventario y despachar las cargas, era compañera de trabajo del accionante. Ahora bien, observa esta Alzada, que la testimonial no aporta elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

De las deposiciones de los ciudadanos M.G., B.G., L.M., L.L.. Observa esta Alzada, que las referidas testimoniales no fueron evacuadas en este proceso, en razón de ello no existe material sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

Promovió las siguientes documentales:

Copias certificadas por la Inspectoría del Trabajo. Observa esta Alzada, que referidas copias constan de documento privado suscrito por las partes llevado ante la Inspectoria en la cual acuerdan suspender la relación laboral de mutuo acuerdo por un lapso de sesenta (60) días. En este sentido, considera quien juzga que la referidas documentales no fueron atacadas ni impugnadas en ninguna forma en derecho, sin embargo de las mismas no se desprende elementos alguno que ayuden a resolver la controversia planteada en el presente asunto, en razón de ello la misma no poseen valor probatorio. Así se establece.

Copias de recibos de pagos de prestación de antigüedad. Observa esta Alzada, que los recibos de pago consignado no fueron atacados ni impugnados en ninguna forma en derecho, en razón de ello los mismos poseen pleno valor probatorio y se desprende los conceptos cancelados por la demandada al accionante. Así se establece.

Copia de relación de pago de cesta tickets. Observa esta Alzada, que las referidas documentales no ayudan en lo absoluto a resolver la presente controversia en consecuencia se desechan. Así se establece.

Copias de recibos de pago quincenales del 15/11/2006 y 15/02/2008. Observa esta Alzada, que los recibos de pago consignado no fueron atacados ni impugnados en ninguna forma en derecho, en razón de ello los mismos poseen pleno valor probatorio y se desprende los conceptos cancelados por la demandada al accionante. Así se establece.

Promovió prueba de Informe

Solicitó oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido que suministre el estado de la cuenta individual del asegurado J.A.U.V.. Observa esta Alzada, que de las actas procesales que conforman la presente causa no se desprende respuesta alguna de lo solicitado, en virtud de ello no existe material alguno sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

Esta Alzada para decidir observa:

En la audiencia de apelación la parte demandada argumenta su apelación en los siguientes términos: “…mi representada rechaza el punto que sentencio el Juez de juicio en cuanto a las vacaciones no disfrutadas por cuanto se consigno y consta en el expediente prueba de dos (02) recibo de pago donde establece el inicio y la fecha de regreso del ciudadano actor de sus vacaciones…también le pedía al Juez de juicio que aplicara el articulo 156 y 157 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo que le tomara la declaración al actor para ese entonces el señor Jaime padecía de un ataque de hipertensión, estuvo hospitalizado y el Juez no suspendió la causa y no se le tomo declaración…también vengó apelar del desistimiento que le hizo el Juez de juicio a mis testigos que declararon y eran punto clave para el punto controvertido de las vacaciones colectivas, porque hacemos mucho énfasis en que las vacaciones fueron disfrutadas, por que mi representada les daban las vacaciones colectivas en el mes de diciembre y en los últimos años en señor Jaime las disfruto dobles porque las disfruto a petición de parte en su fecha de ingreso y las volvió a disfrutar en el mes de diciembre, tampoco estoy de acuerdo con que allá habido condenatoria en costas porque no hubo doctora no hubo no fue vencido en la totalidad la demandada porque ellos demandaron por 79 mil y algo y no fue exactamente lo que condeno el Tribunal a pagar ni los puntos exactos tampoco el Juez de juicio habla de una diferencia de prestaciones sociales en cuanto la parte actora demando prestaciones sociales yo no veo vencimiento en la totalidad y le pido a este Tribunal que se aplique el articulo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo donde se exima el pago de las costas procesales además me siento allanada en mi derecho a la defensa al ser representante de la Comisada por cuanto se presentaron los libros de horas extras y con ello se probo el señor no laboraba horas extras y se hizo un cálculo temerario de los montos del salario básico porque no se podía determinar un salario integral tomando horas extras porque no pagaban horas extras… siempre se mantuvo la posición de vacaciones colectivas…que a petición de parte de él le concedieron vacaciones colectivas en el mes de diciembre y si usted revisa el libelo de la demanda se le otorgaban cuarenta (40) días de vacaciones que eso excede en lo permitido en la Ley Orgánica del Trabajo si usted se pone a ver todos esos días están incluidos los bonos vacacionales…que el Juez de primera instancia desestimo mis testigos, desestimo lo que dijo el señor Jaime en una audiencia conciliatoria…que se esta apelando con respecto a las vacaciones no disfrutadas…que le solicita a este Tribunal que sea escuchada la apelación…y que se verifican los montos de los salarios con los cuales se hicieron los cálculos…la demandada no esta de acuerdo con el salario integral porque están incluyendo las horas extras y el señor no laboró horas extras esto quedó probado con los libros que se presentaron y el punto de las vacaciones… y la totalidad de las costas”

Observa este Tribunal de Alzada, que el punto argüido objeto de apelación en el presente asunto se refiere a las vacaciones reclamadas y no disfrutadas de la relación laboral por parte del accionante.

Vacaciones, según la definición establecida por la Real Academia de la lengua Española es una “Suspensión temporal del trabajo…”.

Vacaciones según el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, autor: M.O. “Constituye el derecho y la obligación que la Ley reconoce e impone a todos los trabajadores por cuenta ajena, de no trabajar dentro de un número determinado de días de cada año, mayor o menor según la antigüedad en el empleo, y sin dejar de percibir su retribución integra durante el plazo de descanso…”.

Según ésta última definición, en principio las vacaciones no son divisibles en lo que se refiere al tiempo de su disfrute ni su omisión es compensable en dinero; pues de otro modo se frustraría la finalidad que con la medida se persigue, y que no es otra cosa que procurar la salud del trabajador.

Por otro lado, la vacación tiene una finalidad social, esto es, que comparta con familiares y amigos en forma más prolongada y en otro escenario, vale decir, sitios de recreación, paseos, entre otros; además de reponer el desgaste físico y mental del trabajador. Tal razón se explica que sólo por excepción pueda posponerse el goce de vacación anual, a solicitud del trabajador y con autorización del Inspector del Trabajo, para permitir la acumulación de hasta tres períodos de vacaciones.

Bajo esta perspectiva, las vacaciones colectivas, consisten en que sectores de una empresa o la totalidad de los trabajadores toman conjuntamente sus días vacacionales, interrumpiendo parcial o totalmente las actividades de la misma.

En este sentido, la norma sustantiva laboral señala lo siguiente:

Artículo 220

Si el patrono otorgare vacaciones colectivas a su personal mediante la suspensión de actividades durante cierto número de días al año, a cada trabajador se imputarán esos días a lo que le corresponda por concepto de sus vacaciones anuales de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior. Si de acuerdo con esta norma tuviere derecho a días adicionales de vacación, la oportunidad y forma de tomarlas se fijará como lo prevén las disposiciones de este Capítulo.

Si el trabajador, para el momento de las vacaciones colectivas, no hubiere cumplido el tiempo suficiente para tener derecho a vacaciones anuales, los días correspondientes a las vacaciones colectivas serán para él de descanso remunerado y en cuanto excedieren al lapso vacacional que le correspondería, se le imputarán a sus vacaciones futuras.

Parágrafo Único: Cuando se trate de instituciones que, por las características del servicio que prestan o la naturaleza de sus actividades, deban permanecer abiertas y en funcionamiento durante todo el año, los trabajadores y los patronos podrán convenir un régimen de vacaciones colectivas escalonadas.

Siendo las cosas así, en el presente asunto la parte demandada en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

Habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos:

1) Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.”.

En base a lo antes expuesto, de la forma como la demandada dio contestación a la demanda se evidencia claramente que la carga probatoria en el presente caso en apego a los criterios legales y jurisprudenciales corresponde a la parte demandada, en virtud de que la misma acepta la existencia del vinculo laboral entre la partes.

De acuerdo con esta óptica, corresponde a la parte demandada demostrar que el trabajador disfrutó en su oportunidad las vacaciones reclamadas y que a su vez le fueron pagadas, ello conforme a la doctrina Jurisprudencial sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razones estas por las cuales no habiendo demostrado la parte demandada el disfrute de las vacaciones señaladas por el actor, a través de cualquier medio de prueba, como documentales, registros, inspecciones, o a través del control de asistencia diaria de sus trabajadores, y como el registro de vacaciones que conforme lo prevé la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento de llevar el patrono, debe concluirse que el trabajador no hizo uso del disfrute de sus vacaciones, por lo tanto tiene derecho a cobrar las vacaciones pagadas y no disfrutadas, calculadas esta vez, al último salario normal, conforme a la normativa jurídica vigente para la fecha en la cual debió hacer uso del disfrute de las mismas y a lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece lo que a continuación transcribe:

El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación

. Así se decide.

Siguiendo este orden de ideas, la parte demandada recurrente apela en cuanto al salario normal tomado para el calculo de sus prestaciones, verificada la sentencia de la recurrida en la misma se señala que el salario normal no se le incluyo el concepto de horas extras, ya que el mismo no fue probado por la parte demandante quien al haber peticionado en su escrito libelar el reclamo de horas extras, le correspondía probar las mismas, y al no haber demostrado en actas tal y como lo señala el A quo las horas extras reclamadas, las mismas al ser improcedentes tiene como consecuencia la improcedencia en la inclusión en el salario normal. Así se establece.

Como resultado de las consideraciones señaladas anteriormente esta Alzada, procede a señalar lo relacionado al salario y a los conceptos peticionados.

La parte actora en su escrito libelar, así como la parte demandada en la contestación de la demanda señalan que el salario básico y normal del accionante era la cantidad de Bs. 26,65, siendo este el salario que se tomara para el calculo de sus prestaciones sociales. Así se decide.

Por último corresponde verificar cual es el salario integral que se tomara para el cálculo de los conceptos reclamados, debiéndose el mismo computar de la siguiente manera, salario básico + alícuota de bono vacacional + alícuota de utilidades, en este sentido tal y como señala la recurrida en el fallo proferido en cuanto a la alícuota de las utilidades al no señalar las partes cuanto era lo devengado por utilidades, al verificar las actas que conforman la presente causa se pudo constatar que la patronal cancelaba la cantidad de 60 días de utilidades por año. Es por ello que se tomara dicha cantidad para el calculo del mismo, vale decir la cantidad de Bs.4,44 diario.

Por consiguiente el salario integral del accionante fue de Bs. 32,65 diario, producto de sumar el salario normal de Bs.26,66 y las alícuotas de bono vacacional que es de Bs.1,55, y la de utilidades que es de Bs.4,44. Así se establece.

Vacaciones no disfrutadas. Observa esta Alzada, que este punto fue estudiado de manera minuciosa ut supra y en virtud de haber dilucidado el mismo se procede a señalar lo adeudado, el tiempo de la relación laboral del accionante fue desde el 01/08/1978 hasta el 11/03/2008, tal y como se señalo al no haber probado la demandada que el accionante efectivamente disfruto de sus vacaciones legales anualmente, este concepto resulta con lugar y será calculado en base al último salario normal devengado por el accionante, corresponden 29 años de disfrute de vacaciones y del 01/08/2007 al 11/03/2008, vacaciones fraccionadas.

De este modo, el accionante alega en el escrito libelar que los días de descanso el sábado y el domingo, lo cual representa un total de 16 días de descanso por cada periodo de 40 días hábiles de descanso. Así al multiplicar 16 días por 29 periodos vacacionales se obtiene el monto de 406 días. Las cantidades antes señaladas se obtiene el subtotal de 1.566 días desde el 01/08/1978 al 01/08/2007.

Durante el periodo comprendido desde el 01/08/2007 al 11/03/2008, por vacaciones fraccionadas corresponden 23,33 días. Correspondiéndole la cantidad 1.589,33 días de disfrute de vacaciones (1.566 + 23,33), que multiplicados por el último salario normal Bs.26,66 totalizan Bs. 42.363,76. Así se decide.

Antigüedad: Al respecto este concepto, no fue objeto de apelación ante esta Instancia en este sentido, queda en los mismos términos en que la recurrida lo planteo. De tal manera que en el presente asunto existe dos periodos a los cuales referirse ante de la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo, desde el 01/08/1978 hasta la entrada en vigencia del cambio de sistema de cómputo de la antigüedad con la vigente Reforma de la LOT, y desde esta en adelante hasta el 11/03/2008 (fecha de la terminación de la relación laboral).

Con relación a la antigüedad de viejo régimen, así como la compensación por transferencias del literal “b)” del artículo 666 de la LOT, se observa de actas que el mismo ya fue debidamente cancelado, en razón de ello se declara sin lugar dicho concepto. Así se establece.

Antigüedad Del Nuevo Régimen, se tiene que conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, en lo referente a los días a tomar en cuenta son cinco (5) por cada mes completo a partir del cuarto mes, y dos (2) días adicionales acumulables por cada año posterior al segundo año de antigüedad. Así mismo se calcula en base al salario integral, correspondiente a cada mes de servicio.

Año 1997: Salario integral para los meses laborados de ese año Bs.3048,61, vale decir, la cantidad de Bs.106631,94 total acumulado por concepto de antigüedad para el año 1997.

Año 1998: Salario integral para los meses laborados de ese año Bs.180000 y Bs. 207000 vale decir, la cantidad de Bs.483379,17 total acumulado por concepto de antigüedad para el año 1998.

Año 1999: Salario integral para los meses laborados de ese año Bs.207000 y Bs. 248400 vale decir, la cantidad de Bs.515391,67 total acumulado por concepto de antigüedad para el año 1999.

Año 2000: Salario integral para los meses laborados de ese año Bs.165600 y Bs. 418080 vale decir, la cantidad de Bs.715008,00 total acumulado por concepto de antigüedad para el año 2000.

Año 2001: Salario integral para los meses laborados de ese año Bs.180.000 vale decir, la cantidad de Bs.441000,00 total acumulado por concepto de antigüedad para el año 2001.

Año 2002: Salario integral para los meses laborados de ese año Bs.218000 y 500.096, vale decir, la cantidad de Bs.937.262,20 total acumulado por concepto de antigüedad para el año 2002.

Año 2003: Salario integral para los meses laborados de ese año Bs.500.096 y 341153,28, vale decir, la cantidad de Bs.1.127882,78 total acumulado por concepto de antigüedad para el año 2003.

Año 2004: Salario integral para los meses laborados de ese año Bs.341153,28 y 632136,96, vale decir, la cantidad de Bs.1.132871,38 total acumulado por concepto de antigüedad para el año 2004.

Año 2005: Salario integral para los meses laborados de ese año Bs.632136,96 y 726.957,5, vale decir, la cantidad de Bs.1.703.609,10 total acumulado por concepto de antigüedad para el año 2005.

Año 2006: Salario integral para los meses laborados de ese año Bs.726957,5 y 799653,24, vale decir, la cantidad de Bs.1.840414,06 total acumulado por concepto de antigüedad para el año 2006.

Año 2007: Salario integral para los meses laborados de ese año Bs.799653,24, vale decir, la cantidad de Bs.1.959150,44 total acumulado por concepto de antigüedad para el año 2007.

Año 2008: Con relación a este año solo es la fracción de los meses efectivamente laborados. Salario integral para los meses laborados de ese año Bs.799653,24, vale decir, la cantidad de Bs.1.1289125,81 total acumulado por concepto de antigüedad para el año 2008.

Debe señalarse que todo lo antes expuesto suma la cantidad Bs.11.289,13. Así se decide.

Días adicionales de antigüedad: Tenía derecho a 22 días de antigüedad adicional, es decir, 2 en cada año de servicio, totalizando la cantidad de Bs.4.525,07. Totalizando la cantidad de Bs.15.814,20, Bs.11.289,13 + Bs.4.525,07 por la antigüedad.

Y al haber recibido el accionante pagos por antigüedad durante la relación laboral la cantidad de Bs.9.682,88, lo que resta por cancelar es la cantidad de Bs.6.181,32., que le adeuda la demandada sociedad mercantil LA COMISANA, S.A, por concepto de antigüedad. Así se decide.

Indemnización articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, queda determinado que el accionante se retiro justificadamente a sus labores habituales de trabajo, en virtud de la suspensión, se entiende como un despido injustificado, por lo cual al accionante de autos le corresponde las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Preaviso: Le corresponden 90 días de salario integral por la indemnización sustitutiva del preaviso, conforme al Literal “e)” del artículo 125 LOT, por el salario integral, que era de Bs.32,65 totalizando la cantidad de Bs.2.938,73. Así se decide.

Indemnización por despido injustificado: Le corresponde la cantidad de 150 días de salario integral por el último salario integral, que era de Bs.32,65, totalizando la cantidad, de Bs.4.897,88. Así se decide.

Todos los conceptos antes señalados totalizan la cantidad de Bs.89.813,61, debiéndose descontarle lo ya cancelado por concepto de fideicomiso, esto es, la cantidad de Bs. 46.609,93, totalizando el monto de Bs.56.381,69, que se condena a la demandada a cancelarle al accionante de autos. Así se decide.

Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el termino de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide.

En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden público social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son el concepto de VACACIONES NO DISFRUTADAS y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

En este sentido, esta Superioridad declara sin lugar el recurso de apelación de la parte demandada y confirma la decisión de la recurrida. Así se decide.

DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha once (11) de marzo del año 2009; dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda intentada por el ciudadano J.A.U.V., en contra de la sociedad mercantil LA COMISANA, S.A por diferencia de prestaciones sociales. TERCERO: SE CONFIRMA EL FALLO APELADO. CUARTO: Se condena al pago de costas procesales del presente recurso a la parte demandada recurrente, de conformidad con el artículo 60 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los veinticuatro (24) día del mes de abril del año dos nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

B.L.V.

LA SECRETARIA

Siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.) este Juzgado Superior del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ064200900000060.-

B.L.V.

LA SECRETARIA

VP01- R-2009-000134.-