Decisión nº 794 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 17 de Enero de 2011

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 23 de noviembre de 2010, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra de la sentencia de fecha 14 de Octubre de 2010, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el 10 de enero de 2011, a las dos de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, las razones por las que se interpusieron el presente recurso son porque consideramos que la sentencia proferida adolece de vicios debido a que su fundamento hace nula la sentencia, en los siguientes aspectos: en primer lugar la inmotivación debido a la falta de aplicación de la norma vigente, con respecto a las vacaciones demandadas desde 1997 al 2003, el a quo no valoró la prueba de exhibición siendo que la empresa no exhibió las documentales solicitadas, siendo que este Libro de Registro de Vacaciones es de obligatorio cumplimiento que se lleve, y el mismo al no ser exhibido correspondía la aplicación de la consecuencia jurídica, en la audiencia de juicio, quedó como hecho cierto lo alegado de que se le adeudan las vacaciones de conformidad al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En segundo lugar con relación a los intereses de las prestaciones sociales, no cancelados durante el período 1997 al 2007. Eso fue lo que pretendimos sin embargo en el momento de valorar la prueba dedujo que por habérsele pagado 2008 y 2009, estaban canceladas, esto no era la pretensión sino lo anterior. Por otra parte delatamos la incongruencia negativa ante lo pretendido a los prestamos, debido a que los 48.600,00 ya habían sido deducidos y así se evidencia de la documental marcada “E”, sin embargo el juez establece que adeudaba 60.300, por lo que denunciamos este vicio, no podía deducir de nuevo cantidades ya descontadas. Igualmente también la falta de aplicación al periodo a indexar según sentencia 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso MALDIFASI, que es el período que debe aplicarse, es decir desde la notificación de la parte demandada.

La parte demandada expuso en su oportunidad:

En cuanto a las vacaciones el actor reconoce que se le pagaron, lo que solicita es que no las disfrutó, consta en la contestación que el trabajador estuvo fuera de nomina y se le cancelaba en dinero en efectivo, luego se le regularizo su situación. Es por lo que no tenemos los archivos de los pagos, la parte actora no demostró no haber disfrutado de las vacaciones. Existe un recibo de 2006 con los intereses que fue reconocido por el trabajador por su firma, ese pago y los prestamos fueron valorados por el Juez a quo quien reconoce que sumando los prestamos dan 60.000, por lo que solicitamos se ratifique la sentencia.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

DE LA DEMANDA

- Alega la parte actora que empezó a prestar servicios para la demandada en fecha 18 de Abril de 1995, desempeñándose como Gerente de Sistemas para la empresa SANTO TOME I, C.A., devengando como último salario la cantidad de (Bs. 366,67) y como último salario integral la cantidad de (Bs. 520,46).

- Que fue despedido en forma injustificada el 14 de Julio de 2009, pagándole las prestaciones en forma incompleta, ya que no le pagó las vacaciones vencidas y no disfrutadas en los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, de conformidad con el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Que la empresa obvió el pago de los intereses de la prestación de antigüedad, literal (b) del artículo 108 LOT, ya que solo canceló los intereses de los años 2008 y 2009, omitiendo el pago de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007.

- Que le adeudan por concepto de vacaciones vencidas y no disfrutadas la cantidad de (Bs. 154.001,40), y por intereses de prestaciones sociales, la cantidad de (Bs. 65.426,69), para un total de (Bs. 219.428,09).

DE LA CONTESTACIÓN

- Alegó la demandada la defensa perentoria de la cuestión prejudicial penal al interponer una denuncia por ante el CICPC del extravío de una carpeta que contenía los pagos de los intereses de prestaciones sociales correspondiente a los años 1996 al 2007, de los ciudadanos G.P., J.R., J.S., A.M. y C.P.. La cual debería ser dirimida dentro del proceso, en la sentencia definitiva como un punto previo al mérito de la causa, pues la misma podría enervar la pretensión del actor.

- Hechos admitidos: Admite la demandada que es cierto que el actor ingresó a la empresa en fecha 18 de Abril de 1995, como Gerente de Sistemas de la empresa SANTO TOME I, C.A., hasta el 28 de Febrero de 2009, y que los intereses de las prestaciones sociales se le pagaban en dinero efectivo y la firma de recibos de pago hasta el año 2007.

- Que los intereses de los años 2008 y 2009, le fueron cancelados en cheque.

- Que el último salario normal fue de (Bs. 366,67) y el integral era de (Bs. 513,00).

- Que fue despedido en forma injustificada.

- HECHOS NEGADOS: Niega que se le haya pagado al ciudadano J.R. las prestaciones en forma incompleta.

- Niega que le adeude al ciudadano J.R. las vacaciones de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, ya que el la disfrutó.

- Niega que la empresa pagara la cantidad de 60 días por año por concepto de vacaciones.

- Niega que le adeuden los intereses de los años 1995 al 2007, ya que se le cancelaba en dinero efectivo por medio de un recibo que el trabajador firmaba y se guardaba en una carpeta que se extravió de la empresa.

- Alega la empresa que el ciudadano J.R. le debía por concepto de préstamo la cantidad de (Bs. 48.600,00) que la empresa pide, que en el caso que se declare con lugar al concepto demandado, esta cantidad sea descontada el cincuenta por ciento (50%) del monto, y sea compensado en el pago de lo condenado.

IV

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL P.P.L.P.

DE LA PARTE ACTORA

Documentales:

- Marcado con la letra “A” tres (3) listines de pago, cursante a los folios 65 al 66 del expediente, que la parte demandada no las impugnó. En consecuencia por tratarse de un documento privado reconocido por la parte contraria, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcado con la letra “B” constancia de trabajo, cursante al folio 67 del expediente, emitida por la empresa SANTO TOME I, C.A., la misma no fue impugnada por la demandada En consecuencia por tratarse de un documento privado reconocido por la parte contraria, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcada con la letra “C” recibo de vacaciones del 18-04-2006 al 18-04-2007, y comprobante de pago de esas vacaciones, cursante a los folios 68 al 69 del expediente, la misma no fue impugnada por la demandada. En consecuencia por tratarse de un documento privado reconocido por la parte contraria, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcada con la letra “D1” cálculo de prestación de antigüedad, constante de tres (3) folios, cursante a los folios 70 al 72 del expediente, la misma no fue impugnada por la demandada. En consecuencia por tratarse de un documento privado reconocido por la parte contraria, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcada con la letra “D2” recibo de pago de intereses de prestaciones sociales hasta el año 2008, cursante a los folios 73 al 74 del expediente, la misma no fue impugnada por la demandada. En consecuencia por tratarse de un documento privado reconocido por la parte contraria, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcada con la letra “E” cálculo de prestaciones sociales, cursante al folio 75 del expediente, la misma no fue impugnada por la demandada. En consecuencia por tratarse de un documento privado reconocido por la parte contraria, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Marcada con la letra “F”, cursante al folio 76 del expediente, la misma no fue impugnada. En consecuencia por tratarse de un documento privado reconocido por la parte contraria, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

EXHIBICION

Se solicitó la exhibición del original del registro de vacaciones desde el año 1997 hasta el año 2003; La parte demandada no los exhibió alegando que el actor no estaba en la nómina, y no se llevaba registro del personal que estaba fuera de la nómina; por lo que este sentenciador aplica las consecuencias de la no exhibición de conformidad al artículo 82 y se tiene como cierto los datos invocados por el actor en su escrito de promoción de pruebas. ASI SE ESTABLECE.

Se solicitó la exhibición de los originales de los recibos de pago desde Junio del año 1997 hasta el 14 de Julio de 2009; La parte demandada solo exhibió los recibos desde el 16-03-2009 hasta el 31-03-2009; desde el 01-04-2009 al 15-04-2009; y 16-04-2009 al 30-04-2009. Por lo que este sentenciador aplica las consecuencias de la no exhibición de conformidad al artículo 82 y se tiene como cierto los datos invocados por el actor en su escrito de promoción de pruebas. ASI SE ESTABLECE.

Se solicitó la exhibición del original de la constancia de trabajo; la parte demandada no la exhibió alegando que la misma consta en autos al presentarla la parte actora; por lo que este sentenciador aplica las consecuencias de la no exhibición de conformidad al artículo 82 y se tiene como cierto los datos que de la copia aportada se desprenden. ASI SE ESTABLECE.

Se solicitó la exhibición del original de recibo de pago de vacaciones del año 208 y comprobante de pago de ese concepto; la parte demandada no la exhibió alegando que el actor la presentó; por lo que este sentenciador aplica las consecuencias de la no exhibición de conformidad al artículo 82 y se tiene como cierto los datos que de la copia aportada se desprenden. ASI SE ESTABLECE.

Se solicitó la exhibición del original de la constancia de trabajo; La parte demandada no la exhibió alegando que la misma consta en autos al presentarla la parte actora; por lo que este sentenciador aplica las consecuencias de la no exhibición de conformidad al artículo 82 y se tiene como cierto los datos que de la copia aportada se desprenden. ASI SE ESTABLECE.

Se solicitó la exhibición del original del cálculo de las prestaciones sociales del período Julio de 1997 a Diciembre de 2008; la parte demandada no la exhibió alegando que el actor la presentó;j por lo que este sentenciador aplica las consecuencias de la no exhibición de conformidad al artículo 82 y se tiene como cierto los datos que de la copia aportada se desprenden. ASI SE ESTABLECE.

Se solicitó la exhibición del original de la constancia de trabajo; La parte demandada no la exhibió alegando que la misma consta en autos al presentarla la parte actora; por lo que este sentenciador aplica las consecuencias de la no exhibición de conformidad al artículo 82 y se tiene como cierto los datos que de la copia aportada se desprenden. ASI SE ESTABLECE.

Se solicitó la exhibición del original de recibo de pago de intereses del año 2008; La parte demandada no la exhibió alegando que el actor la presentó y consta en el folio 89 del expediente. Al no haber exhibido el recibo de pago queda como cierto el presentado por el actor, con el cual se prueba el pago de los intereses del año 2008 por un monto de (Bs. 21.062,79). ASI SE ESTABLECE.

Se solicitó la exhibición del original de la constancia de trabajo; La parte demandada no la exhibió alegando que la misma consta en autos al presentarla la parte actora; por lo que este sentenciador aplica las consecuencias de la no exhibición de conformidad al artículo 82 y se tiene como cierto los datos que de la copia aportada se desprenden. ASI SE ESTABLECE.

Se solicitó la exhibición del original de recibo de pago de prestaciones sociales; La parte demandada no la exhibió alegando que el actor la presentó; por lo que este sentenciador aplica las consecuencias de la no exhibición de conformidad al artículo 82 y se tiene como cierto los datos que de la copia aportada se desprenden. ASI SE ESTABLECE.

DE LA DEMANDADA:

Documentales.

- Copia al carbón de bauche de cheque de fecha 13 de Julio de 2009, cursante al folio 85 del expediente, la misma no fue impugnada por la actora, de la misma se evidencia que la empresa pagó al actor la cantidad de (Bs. 146.018,69) por concepto de liquidación; en consecuencia por tratarse de un documento privado reconocido por la parte contraria, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Original de planilla de cálculo de prestaciones sociales, cursante al folio 88 del expediente, la misma no fue impugnada por la actora; en consecuencia por tratarse de un documento privado reconocido por la parte contraria, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Copia al carbón de bauche de cheque de fecha 19 de Marzo de 2009, cursante al folio 89 del expediente, la misma no fue impugnada por la actora, de la cual se desprende que la empresa pagó al actor la cantidad de (Bs. 21.062,79) por concepto de intereses de prestaciones sociales; en consecuencia, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Original de planilla de cálculo de intereses de prestaciones sociales, cursante al folio 92 del expediente, la misma no fue impugnada por la actora; en consecuencia por tratarse de un documento privado reconocido por la parte contraria, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Original de recibo de pago de intereses de prestaciones sociales del año 2006, cursante al folio 93 del expediente, la misma no fue impugnada por la actora, de la misma se evidencia que la empresa pagó los intereses de las prestaciones sociales del año 2006 por un monto de (Bs. 5.076.340,75); en consecuencia por tratarse de un documento privado reconocido por la parte contraria, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Copia al carbón de bauche de cheque de fecha 26 de Diciembre de 2006, cursante al folio 95 del expediente, la misma no fue impugnada por la actora, con lo cual se demuestra que la empresa pagó al actor la cantidad de (Bs. 5.654.000,00) por concepto de vacaciones año 2006; en consecuencia por tratarse de un documento privado reconocido por la parte contraria, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Original de recibo de disfrute de vacaciones del año 2005 al 2006, cursante al folio 97 del expediente, la misma no fue impugnada por la actora, con lo cual se demuestra que la empresa otorgó las vacaciones del año 2005-2006; en consecuencia por tratarse de un documento privado reconocido por la parte contraria, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Copia de recibo de solicitud de vacaciones del año 1995-1996, cursante al folio 98 del expediente, la misma fue impugnada por la actora por ser copia simple, por lo cual no se le da valor probatorio de conformidad y se desecha del proceso. ASI SE ESTABLECE.

- Copia de recibo de solicitud de vacaciones del año 1997-1998, cursante al folio 99 del expediente, la misma fue impugnada por la actora por ser copia simple, por lo cual no se le da valor probatorio de conformidad y se desecha del proceso. ASI SE ESTABLECE.

- Original de recibo de pago de Marzo y Abril de 2009, cursante a los folios 100, 101 y 102 del expediente, la misma no fue impugnada por la actora; en consecuencia por tratarse de un documento privado reconocido por la parte contraria, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Original de recibo de pago de fecha 31-10-2001, firmado por el actor, cursante al folio 103 y 104 del expediente, la misma no fue impugnada por la actora; en consecuencia por tratarse de un documento privado reconocido por la parte contraria, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Original de recibo de pago de fecha 21-02-2001, firmado por el actor, cursante al folio 105 y 106 del expediente, la misma no fue impugnada por la actora; en consecuencia por tratarse de un documento privado reconocido por la parte contraria, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Original de solicitud de préstamo de fecha 24-04-2008, firmado por el actor, cursante al folio 107 al 109 del expediente, la misma no fue impugnada por la actora; en consecuencia por tratarse de un documento privado reconocido por la parte contraria, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Original de solicitud de préstamo de fecha 15-05-2007, firmado por el actor, cursante al folio 110, 111 y 112 del expediente, la misma no fue impugnada por la actora; en consecuencia por tratarse de un documento privado reconocido por la parte contraria, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Original de solicitud de préstamo de fecha 26-01-2006, firmado por el actor, cursante al folio 113 del expediente, la misma no fue impugnada por la actora; en consecuencia por tratarse de un documento privado reconocido por la parte contraria, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Original de solicitud de préstamo de fecha 07-06-2005, firmado por el actor, cursante al folio 115 del expediente, la misma no fue impugnada por la actora; en consecuencia por tratarse de un documento privado reconocido por la parte contraria, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

De Las Testimoniales

Los testigos promovidos por la parte demandada solo compareció a la audiencia de juicio la ciudadana CENTENO ALARCON SKALIN BEKIN, quien declaró al tribunal manifestando que su cargo era de secretaria de la Gerencia de Recursos Humanos, y a pregunta que le hizo el tribunal sobre si ella manejaba la nómina de la empresa, manifestó que no. De esa forma el tribunal la desestima como testigo y no le da valor a su testimonio por cuanto es un testigo referencial. Y ASI SE DECIDE.

De la prueba de informe.

Se ofició al banco DEL SUR a los fines que informara al Tribunal sobre el cheque n°. 00076432, la misma no consta en los autos por lo cual no hay nada que valorar.

Se oficio a Banesco para que informara sobre el cheque Nro. 383493, la cual cursa al folio 146 del expediente; a la cual la parte actora no hizo ninguna observación; en consecuencia por tratarse de un documento privado reconocido por la parte contraria, este sentenciador aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

V

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte demandante recurrente fundamenta los motivos de su apelación en contra de la sentencia proferida en Primera Instancia, en que adolece de vicios que hacen que sea nula la sentencia, en primer lugar la inmotivación debido a la falta de aplicación de la norma vigente, con respecto a las vacaciones demandadas desde 1997 al 2003, aduciendo la recurrente que el a quo no valoró la prueba de exhibición siendo que la empresa no exhibió las documentales solicitadas, que el Libro de Registro de Vacaciones es de obligatorio cumplimiento y que el mismo al no ser exhibido corresponde la aplicación de la consecuencia jurídica, a que se refiere el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En segundo lugar con relación a los intereses de las prestaciones sociales, establece que no fueron cancelados durante el período 1997 al 2007. Delatan la incongruencia negativa ante lo pretendido a los prestamos, debido a que los 48.600,00 ya habían sido deducidos y así se evidencia de la documental marcada “E”, sin embargo el Juez establece que adeudaba 60.300, por lo que denuncian este vicio, no podía deducir de nuevo cantidades ya descontadas. Igualmente señalan la falta de aplicación al periodo a indexar según sentencia, caso Maldifasi, que es el período que debe aplicarse, es decir desde la notificación de la parte demandada.

El Juez de la recurrida en la misma estableció lo que de seguidas se copia:

En aplicación de la doctrina anteriormente anunciada pudo verificar este juzgador, que el actor al reclamar los días de disfrutes de vacaciones no disfrutadas, tiene la obligación de probar sus alegatos respecto a este concepto, y para ello la única prueba que aportó el actor fue la prueba de exhibición del libro de vacaciones, la cual no fue exhibida por la empresa demandada.

Sin embargo, la falta de exhibición del libro de vacaciones no es prueba suficiente para demostrar que el trabajador permaneció trabajando los días que le correspondían de disfrute de vacaciones, y como quiera, que en la audiencia de juicio, la parte actora admitió que le fueron pagadas las vacaciones de esos años, nació para ella la prueba de demostrar sus dichos.

Al no haber probado la parte actora, el alegato que el trabajador no disfrutó las vacaciones reclamadas, es imperativo para este juzgador declarar improcedente este concepto. Y así se decide.

Por otro lado la parte actora reclama, además, los intereses generados por las prestaciones sociales desde el año 1997 hasta el año 2007. Respecto a este concepto pudo evidenciar este juzgador que la parte demandada probó con los recibos cursantes a los folios 89, 90, 91, 92 y 93 del expediente, el pago de los intereses de los años 2006, 2008 y 2009; Sin embargo, la demandada no pudo probar el pago de los intereses de las prestaciones sociales de los demás años, por lo cual se hace el actor acreedor de los intereses de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2007, tal como fueron demandados por la cantidad de (Bs. 96.095,91), a los cuales hay que descontarle lo cancelado por intereses, por la cantidad de (Bs.35.745,56), para un total por este concepto de (Bs.60.350,35).

Por otro lado la empresa alegó que le otorgó préstamos al trabajador por la cantidad de (Bs. 65.262,00), según se evidenció en los recibos cursantes a los folios 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111,112, 113, 114 y 115 del expediente, instrumentales éstas que no fueron desconocidos por la parte actora en la audiencia de juicio, por lo que se le dio up supra pleno valor probatorio.

Ahora bien, como quiera que el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su aparte único, establece lo siguiente: “En caso de terminación de la relación de trabajo, el patrono podrá compensar el saldo pendiente del trabajador con el crédito que resulte a favor de éste por cualquier concepto derivado de la prestación del servicio, hasta por el cincuenta por ciento (50%).” En aplicación de la presente norma, al haber admitido el actor la certeza de los préstamos aducidos, se debe compensar a la cantidad condenada anteriormente de (Bs. 60.350,35) el cincuenta por ciento (50%) de los prestamos otorgados por la cantidad de (Bs. 32.631,00), quedando debiendo la demandada a la parte actora solo la cantidad de (Bs. 27.719,35). Y así se decide

Como consecuencia a lo antes expuesto, lo que realmente se le adeuda al trabajador es la cantidad de VEINTISIETE MIL SETECIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 27.719,35), por el concepto de intereses de prestaciones sociales. ASÍ SE DECIDE

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

DE LAS VACACIONES NO DISFRUTADAS

En el presente caso, el punto álgido de la controversia radica en que durante la prestación del servicio de la parte actora aduce, no haber disfrutado de sus vacaciones, fundamentándose el actor en los artículos 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, solicitando el pago del mismo en razón de 60 días y en base del último salario devengado.

Ahora bien observa quien suscribe el presente fallo que la parte actora en la promoción de pruebas solicitó la exhibición del original del registro de vacaciones desde el año 1997 hasta el año 2003; la parte demandada no los exhibió alegando que el actor J.A.R., no estaba en la nómina, y que por lo tanto, no se llevaba registro del personal que estaba fuera de la nómina, es decir, que la empresa demandada no exhibió las documentales solicitadas.

El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el promovente de la exhibición y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Ahora bien, delata la recurrente que el Juez a quo no aplicó las consecuencias jurídicas antes mencionadas con respecto a la no exhibición del Libro de Registro de Vacaciones.

Por su parte La Ley Orgánica del Trabajo establece en su artículo 235, lo siguiente “El patrono llevará un “Registro de Vacaciones” según lo establezca el Reglamento de esta Ley”.

El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 95 in fine preceptúa:

Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador o trabajadora haya disfrutado de las vaciones a que tiene derecho, el patrono o patrona deberá pagarle la remuneración correspondiente calculado en base al ultimo salario que haya devengado, incluyendo el pago de los días feriados y de descanso semanal obligatorio que le hubieran correspondido de haber disfrutado efectivamente las vacaciones

.

Así las cosas y en consonancia con las normas supra citadas, la empresa demandada no puede justificar bajo ningún concepto que no guarde registros de un trabajador por el hecho de tenerlo fuera de nomina, debido a que la prestación del servicio es a partir del mismo momento en que el trabajador comienza a prestar su servicio ininterrumpido y no desde que la empresa lo incluya en sistema o en nomina, por lo tanto el patrono tiene la obligación de llevar el Libro de Vacaciones de todos los trabajadores a su cargo, es por lo que en las consecuencias jurídicas del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo deben ser irrestrictamente aplicadas, situación en que incurrió el a quo al no valorarla como correspondía; por lo que este sentenciador concluye que la parte demandada no demostró haber concedido el disfrute de vacaciones del ciudadano J.A.R., siendo que sobré ella recae la carga de la prueba del disfrute efectivo de las vacaciones, por tanto al no haber demostrado el mismo, el demandante de autos tiene derecho al pago de las vacaciones no disfrutadas en el período demandado de 1997 - 2003. ASI SE ESTABLECE.

En virtud de la anterior declaratoria debe este sentenciador determinar si las cantidades demandadas por el accionante son procedentes, debido a ello es necesario no pasar por alto que los años no disfrutados y así demandados datan desde 1997 al 2003, por lo que a titulo didáctico, esta Alzada debe señalar que la Ley vigente para el momento de la terminación de la relación laboral es la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que entró en vigencia el 19 de junio de ese año, pero ante el mandato constitucional de la irretroactividad de la Ley en Venezuela, no es posible la aplicación solicitada por la demandante para toda la relación laboral y del pago de vacaciones no disfrutadas en base al último salario, que se encuentra contemplado en el artículo 95 de Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, denomina la doctrina más calificada que, el “principio de Irregresividad de los derechos y garantías sociales, el cual estaba consagrado, en el preámbulo de la Constitución Nacional de 1961, al igual que en el artículo 50 y artículo 94 ejusdem. En la Constitución de 1999, se puede ubicar en el artículo 94 y en los artículos 86 y 89 numeral 1. En este último artículo, el término “progresiva”, significa “progresivamente”, de “progresivo”, que avanza, que aumenta en cantidad o perfección. Deduciéndose además, que la evolución del sistema de Seguridad Social es irreversible.

Por su parte, H.V., sostiene que, lo realmente irregresivo en la perspectiva de la progresividad de los derechos de los trabajadores es la democracia en las relaciones laborales, y con ella, la libertad sindical como instrumento que permitirá, fundamentalmente tutelarla; de ese modo se garantiza que la revisión de las condiciones de trabajo que puedan requerirse sean producto de la autonomía colectiva y no del poder unilateral del empleador. No es la irregresividad del estatuto o de la condición más beneficiosa, sino de los modos de tutela de los intereses colectivos lo que virtualiza la libertad sindical, teniendo el modelo venezolano de las relaciones de trabajo un fuerte intervencionismo en la administración, descentralización y debilitamiento de la negociación colectiva.

Por su parte, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia dictó una sentencia de fecha 28 de Mayo de 1991, la cual contiene un análisis del principio de la no retroactividad de las leyes, afirmando que una ley no es realmente retroactiva, sino cuando modifica el pasado, o lo es cuando se limita al porvenir, y el hecho de que haya una situación nacida antiguamente, nada cambia, porque la ley nueva sólo modificará los efectos futuros de esa situación y no los efectos pasados.

En el artículo 226, de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, se establece:

El trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva. Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago.

De la normativa anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, por lo que respecta al periodo 1997 a enero de 2002, debido al cambio jurisprudencial que se sucedió en febrero de 2002, cuando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según la sentencia n°. 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

(...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...).

(Resaltado de esta Alzada).

Por lo que el efecto de la sentencia del m.T. igualmente no puede tener carácter retroactivo sino posterior a su publicación, es por lo que este sentenciador considera que lo correspondiente al pago de vacaciones no disfrutadas de los años 1997 a 1998, 1998 a 1999, 1999 a 2000, 2000 a 2001, 2001 a 2002, es en base al salario normal devengado por el trabajador en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación y que se desprenden del libelo de demanda; y con respecto al año 2002 al 2003 en base al salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral. ASÍ DE DECIDE.

Igualmente debe aclara este sentenciador que aun cuando la parte actora solicita 60 días de disfrute por cada mes en que no disfrutó las vacaciones, lo mismo no es procedente debido a que de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo el tiempo de disfrute es igual al tiempo de días por pago en efectivo es decir 15 días por año más 1 día adicional por año de antigüedad es decir 15 el primer año, 16 el segundo y así sucesivamente, y dicho disfrute se origina del período vacacional anual y no por mes de no disfrute. ASI SE DECLARA.

En virtud de lo anteriormente expuesto, se declaran procedentes el pago de las vacaciones no disfrutadas de los siguientes periodos:

1) VACACIONES NO DISFRUTADAS

18/04/1997 – 18/04/1998 17 días (al salario normal devengado para el que nació el derecho).

18/04/1998 – 18/04/1999 17 días (al salario normal devengado para el que nació el derecho).

18/04/2000 – 18/04/2001 17 días (al salario normal devengado para el que nació el derecho).

18/04/2001 – 18/04/2002 17 días (al salario normal devengado para el que nació el derecho).

18/04/2002 – 18/04/2003 22 días (al ultimo salario devengado).

Este Sentenciador ordena que mediante experticia complementaria del fallo se calculen por un experto nombrado por el Tribunal de Ejecución del Trabajo las vacaciones no disfrutadas y así condenadas en base a los parámetros supra señalados. ASI SE DECIDE.

DE LOS INTERESES DE LAS PRESTACIONES SOCIALES

El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación laboral y devengará intereses según los siguientes:

a.- Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o fondos de prestación de antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de estos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera.

b.- A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o un fondo de prestaciones de antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado.”

c.- A la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

El patrono deberá informar anualmente al trabajador, en forma detallada, el monto que le acreditó en la contabilidad de la empresa, por concepto de prestación de antigüedad.

La entidad financiera o Fondo de Prestaciones de Antigüedad según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su prestación de antigüedad acumulada. Asimismo, informará detalladamente al trabajador el monto del capital y los intereses.

La parte actora reclama, los intereses generados por las prestaciones sociales desde el año 1997 hasta el año 2007. Respecto a este concepto se evidencia que la parte demandada probó con los recibos cursantes a los folios 89, 90, 91, 92 y 93 del expediente, el pago de los intereses de los años 2006, 2008 y 2009; sin embargo, la demandada demostró no el pago de los intereses de las prestaciones sociales de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2007, por lo que se acuerda su pago tal como fueron demandados por la cantidad de (Bs. 96.095,91). Condenado así por el Juez de instancia y confirmado por esta Alzada. ASÍ SE DECIDE.

DE LOS PRÉSTAMOS

Con respecto a que fueron descontados en su oportunidad los prestamos solicitados por el trabajador, efectivamente esta Alzada observa que de las documentales que rielan a los folios 75 y 88, el dinero aceptado como deuda por el trabajador, fue efectivamente descontado de sus prestaciones sociales, en consecuencia yerra el a quo al haber descontado por segunda vez en su sentencia los prestamos ya descontados, es por lo que juicio de este sentenciador no se descontará cantidad de dinero alguna de las cantidades condenadas. ASI SE DECIDE.

DE LA INDEXACIÓN

Se ordena al experto que realizará la experticia complementaria del fallo, la indexación de las cantidades que resulten de dicha experticia y el cálculo de los intereses moratorios de conformidad a lo siguiente:

La corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar y los intereses moratorios, deben ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada (14 de octubre de 2009), hasta que quede firme esta decisión, excluyendo del cálculo los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo de las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor (vacaciones judiciales, por ejemplo). En caso de no cumplir voluntariamente las empresas condenadas con los mandatos contenidos en esta sentencia, el Juez al que corresponda la ejecución aplicará lo establecido en el artículo 185 LOPTRA. Además de los parámetros establecidos en cada caso, tanto en este dispositivo como en la motiva de esta sentencia, se establecen, adicionalmente, los siguientes parámetros: i) será realizada por un solo perito designado por el Tribunal a quien corresponda la ejecución de la sentencia, luego que quede revestida del atributo de la ejecutoriedad; ii) para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos, ni serán objeto de indexación. ASI SE ESTABLECE.

VI

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: