Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 9 de Marzo de 2006

Querellantes: Ciudadano J.F.B., venezolano, mayores de edad, domiciliado en Caracas y titular de la cédula de identidad Nº 12.233.925, quien actúa en su condición de accionista del Banco Provivienda, C.A., Banco Universal Sociedad Mercantil, domiciliada en la ciudad de Guarenas, resultante de la fusión por absorción de Provivienda, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., por parte de Arrendadora Industrial Venezolana, Compañía Anónima de Arrendamiento Financiero (Arrendaven Arrendamiento Financiero), proceso de fusión por absorción y transformación en Banco Universal, según actas de asambleas extraordinarias de accionistas de las institucionales financieras, celebradas en fecha 18 de febrero de 2003, e inscritas ante el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 19 de diciembre de 2003, bajo el N° 12, tomo 188-A-Pro y en Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 19 de diciembre de 2003, bajo el N° 100, Tomo 851-A-

Apoderados judiciales de los querellantes: Abogados E.M. de la Cova, R.P.B., C.L.M., S.A.M. de la Cova, L.A.O., C.M., C.U., A.J.P.M., M.A.R.S. y E.M.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 30.311, 2.097, 12-399, 30.514, 55.570, 65.069, 83.863, 55.834, 71.805 y 113.755, respectivamente.

Querellado: Decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de enero de 2006.

Terceros interesados: Ciudadanos E.Á.G., E.Á.G., F.Á.P., A.A.S., J.C.B.M., L.A.C., R.C.Z., M.N.C., Durán B.C., J.D.C.A., E.O.C., L.C.Á., J.A.H., E.M.B., N.D., R.L.F., Iraima M.G., C.M.d.G., J.O.M., M.S.M.d.M., J.M., P.N.C., E.J.O.T., A.M.R.C., Ylye J.S.B., G.S., O.S.D.H., F.S.V.R. y las Sociedades Mercantiles BANCO PROVIVIENDA, BANCO UNIVERSAL, C.A. (BANPRO) e HIPOTECARIA TRAPICHE, C.A., INDEX CONSULTORES I.F., C.A., INVERSIONES GRANICUS, C.A.; INDEX FINANZAS C.A. e HIPOTECARIA SAN CRISTOBAL, C.A., INVERSIONES JOEDSA, C.A., GRUPO PERRET & ASOCIADOS, PERRET & SOSA PROMOTORES, PROMOTORA 171262, C.A.

Apoderados Judiciales de los terceros interesados: Abogados E.M. de la Cova, R.P.B., C.L.M., S.A.M. de la Cova, L.A.O., C.M., C.U., A.J.P.M., M.A.R.S. y E.M.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 30.311, 2.097, 12-399, 30.514, 55.570, 65.069, 83.863, 55.834, 71.805 y 113.755, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano J.F.B., los demás ciudadanos no constituyeron apoderado alguno.

Tercero interesado coadyuvante: Ciudadano A.S.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 1.721.727.

Apoderado Judicial del tercero interesado coadyuvante: Abogados E.T., R.M.W. y G.I.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 55.456, 97.713 y 116.816, respectivamente.

Motivo: Solicitud de Protección Constitucional

CAPITULO I

NARRATIVA

En fecha 12 de enero de 2006, fue presentado A.C. por ante el Juzgado Superior Tercero (Distribuidor) en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el abogado M.A.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 71.805, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.F.B., venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas y titular de la cédula de identidad Nº 6.917.045, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 10 de enero de 2006, con fundamento en los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por la violación según sus dichos, de los derechos constitucionales atinentes al derecho a la propiedad, el derecho a la libertad económica y el derecho de asociación.

En dicho escrito los querellantes, argumentan que la interposición de la acción de a.c., la proponen contra las siguientes actuaciones:

“1) Contra el acto lesivo contenido en la decisión judicial dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 10 de enero de 2006 … por medio del cual “se suspenden provisionalmente los efectos de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas del Banco Provivienda, C.A: Banco Universal, celebrada el 20 de octubre de 2005, mientras dura… la acción de nulidad propuesta por el ciudadano M.T., titular de la cédula de identidad Nº 10.336.177, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 55.456, en su condición de apoderado judicial del ciudadano S.A.R., contra la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Banco Provivienda,C.A: Banco Universal, celebrada el 20 de octubre de 2005”.

Seguidamente, los quejosos señalan los antecedentes que dieron origen al acto lesivo. En este sentido exponen:

Que, el ciudadano M.T., actuando como apoderado judicial del ciudadano S.A.R., demandó por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trànsito de Caracas, la nulidad de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Banco Provivienda, C.A. Banco Universal, celebrada en fecha 20 de octubre de 2005, para que convinieran o en su defecto a ellos sean condenados por el tribunal, en hacer al actor, la tradición de quince millones trece mil cuatrocientos cuarenta y ocho (15.013.448) acciones, mediante su inscripción en el libro de accionistas de Ban Pro.

Asientan que, con ocasión a dicha demanda de nulidad, el Tribunal de la causa decretò cautelar suspendiendo provisionalmente los efectos de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Banco Provivienda, C.A: Banco Universal, fundamentandose en el “fumus Bonis iruis”, “periculum in mora” y “periculum in damni”.

Señalan que el acto lesivo fue dictado por un Tribunal actuando fuera de su competencia y lesionando derechos constitucionales, señalando que dicha actuación encuadra dentro de la concepción jurisprudencial “actuando fuera de su competencia” posición judicial que refleja actuaciones judiciales (entre ellas las medidas cautelares) dictadas con abuso de autoridad o con usurpación de funciones o atribuciones.

Afirman el quejoso, que el Juzgado agraviante ha actuado de forma arbitraria al tratar de enervar los efectos de una decisión soberana emanada de la Asamblea de Accionistas de BanPro, que toma como cierto un hecho falso, afirmado por el accionante en el escrito libelar, cual es el que la Superintendencia de Banco y Otras Instituciones Financieras habría negado de forma expresa la constitución del Fideicomiso sobre QUINCE MILLONES TRECE MIL CUATROCIENTAS OCHENTA Y OCHO (15.013.488) acciones del BANCO PROVIVIENDA, C.A. BANCO UNIVERSAL.

Que la sentencia dictada pretende proteger y consolidar la situación particular de un accionista que se niega a aceptar la decisión adoptada por la mayoría.

Solicitan la admisión de la acción por no encontrarse incursa en alguna de las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Aducen la no existencia de otro medio idóneo para obtener la tutela judicial efectiva e inmediata de los derechos de su representado y la no existencia de una vía judicial igualmente idónea, adecuada o eficaz para restablecer la situación jurídica infringida. Que a pesar de contar con la oposición consagrada en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, esta vía no es capaz para detener la ejecución de la inconstitucional medida decretada y practicada, generando la alteración grave de las actividades de su representada en contra de la voluntad de la inmensa mayoría que conforma el 59,67% del capital social de BanPro.

Aunado ello, señalan que la Sala Constitucional ha tenido oportunidad de consagrar la admisibilidad de la acción de a.c. contra medidas cautelares como sucede en el presente caso, aun cuando en su contra existe el medio ordinario de la oposición previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

Seguidamente, fundamentan las lesiones constitucionales de la forma que sigue:

Denuncian los accionantes, que la violación al derecho de propiedad, al derecho a la libertad económica y al derecho de asociación, toda vez que no es posible desconocer los efectos de una decisión tomada soberanamente por la Asamblea de Accionistas legítimamente constituida, sin que existan razones para ello.

Solicitan de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, el decreto de cautelar innominada consistente en la suspensión de los efectos de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.C., el 10 de febrero de 2006.

Por último, solicita se declare con lugar la presente acción de a.c., y en consecuencia se anule la sentencia emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de enero de 2006.

Una vez realizada la distribución por los trámites de ley correspondiente, fue asignado el conocimiento de la causa.

En 13 de enero de 2006, el abogado M.A.R.S., apoderado judicial de la parte hoy querellante, consignó recaudos relacionados con la solicitud de protección constitucional.

Se admitió la protección de amparo por auto dictado el 17 de enero de 2006 y ordenándose la notificación a la parte presuntamente agraviante, a la representación del Ministerio Público y las partes intervinientes en el juicio de nulidad de asamblea. En cuanto a la medida cautelar solicitada, en la solicitud de amparo, el señalado Tribunal acordó decidir lo conducente por auto separado.

El 20 de enero de 2006, se dictó auto complementario al que admite la acción de amparo y se ordena la notificación de los ciudadanos E.Á.G., E.Á.G., F.Á.P., A.A.S., J.C.B.M., L.A.C., R.C.Z., M.N.C., Durán B.C., J.D.C.A., E.O.C., L.C.Á., J.A.H., E.M.B., N.D., R.L.F., Iraima M.G., C.M.d.G., J.O.M., M.S.M.d.M., J.M., P.N.C., E.J.O.T., A.M.R.C., Ylye J.S.B., G.S., O.S.D.H., F.S.V.R. y las Sociedades Mercantiles BANCO PROVIVIENDA, BANCO UNIVERSAL, C.A. (BANPRO) e HIPOTECARIA TRAPICHE, C.A., INDEX CONSULTORES I.F., C.A., INVERSIONES GRANICUS, C.A.; INDEX FINANZAS C.A. e HIPOTECARIA SAN CRISTOBAL, C.A., INVERSIONES JOEDSA, C.A., GRUPO PERRET & ASOCIADOS, PERRET & SOSA PROMOTORES, PROMOTORA 171262, C.A.

Se dictó medida innominada consistente en suspensión de los efectos de la decisión impugnadas por inconstitucional.

En fecha 23 de febrero de 2006, el abogado G.I., actuando en representación del tercero coadyuvante, solicitó se fije por auto la audiencia constitucional.

Cumplidos los trámites de notificación, en fecha 1º de marzo de 2006, se fijó la Audiencia Constitucional para el cuarto (4º) día hábil a la 1:30 p.m.

El 03 de marzo de 2006, tuvo lugar la audiencia constitucional y mediante acta levantada al efecto, el Tribunal dejó constancia de la comparecencia de los abogados L.A.O.Á., C.U. y A.J.P.M., en su carácter de apoderados judiciales del querellante ciudadano J.F.B.. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de los abogados M.E.T., R.M.W. y G.C.I.C., en su carácter de apoderados judiciales del tercero interesado coadyuvante ciudadano A.S.A.R.. Del mismo modo, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial del Ministerio Público. Por su parte la representación judicial de los quejosos, realizó su exposición argumentando las razones por las cuáles interpusieron el amparo, y fundamentando las lesiones constitucionales violadas por el Tribunal agraviante. Igualmente, la representación judicial del tercero interesado coadyuvante, quien realizó exposición oral invocando la falta de cualidad por parte de los accionantes para interponer el a.c., asimismo invocaron la causal de inadmisibilidad prevista en el ordinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo, por haber acudido los quejosos a los medios ordinarios que la ley le confiere, y por denunciar violaciones de rango legal que no deben ser debatidas mediante la vía de amparo y, posteriormente, consignaron oficios, a los fines que sean agregados a los autos y analizados. En dicho acto cada una de las partes ejercieron su derecho a réplica objetando los alegatos esgrimidos por los mismos. Por su parte, la representación judicial del Ministerio Público, solicitó sea declarado inadmisible la acción de amparo y su escrito contentivo de opinión fiscal. En ese mismo acto, el Tribunal en vista de la complejidad del caso y los recaudos consignados, se reservó el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes para dictar el fallo correspondiente.

En el escrito contentivo de las conclusiones, presentado por el Ministerio Público, se dejó plasmado lo siguiente:

… omisis…

En virtud de corresponderle a esta representante del Ministerio Público emitir opinión en la presente acción, pasa de seguidas luego de revisadas las actas procesales que conforman este p.d.A., a determinar la competencia del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, para conocer del presente recurso y al respecto observa que, de conformidad con el criterio de competencia establecido en esta materia, en sentencia dictada el 20 de enero de 2000 ( caso: E.M.M.), y 14 de marzo de 2000 (caso: Elecentro) corresponde a los Juzgados Superior conocer de las acciones de amparo que se intenten contra decisiones de Primera Instancia que infrinjan normas constitucionales.

…por lo que considera esta Representante que cuando se acciona en amparo, el objeto del mismo debe versar sobre hechos o situaciones que infrinjan directamente o inmediatamente algún aspecto constitucional, por lo que si se plantean situaciones de orden legal, es decir, si hubo una mala apreciación del Juez en referencia, lo que llevo al Juez a -quo a decidir la sentencia de la cual se recurre, no estamos en presencia de un recurso de amparo propiamente dicho, sino una especie de revisión casacional, o lo que sería igual una “TERCERA INSTANCIA”.

En este orden de ideas, en cuanto a que el criterio del juzgador que motivo la decisión contravenga de manera flagrante derechos constitucionales, es importante señalar que de las actas procesales no se desprende que la garantía al derecho de propiedad, a la libertad económica y al derecho de asociación hayan sido menoscabados, en virtud que la demanda en el juicio principal no se vio limitada o restringida de manera tal, que impidiera el ejercicio pleno y efectivo de los derechos notables del proceso y que afectaran las garantías que el mismo debe ofrecer, ni se evidencia que haya existido una limitación a los hoy accionantes en amparo, que restringiera el libre y seguro ejercicio de sus derechos dentro del proceso o se hayan encontrado en estado de indefensión.

Apreciado lo anterior, es importante recalcar que la acción de A.C. constituye un mecanismo especial y extraordinario para la protección de los derechos y garantías constitucionales, el cual a través de un procedimiento oral, público, gratuito y no sujeto a formalidad, se pretende la restitución de la situación jurídica infringida, o la que más se asemeja a ella, como lo consagra el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…En el caso bajo análisis, del criterio de la tutela constitucional, el accionante pretende, que se le otorgue dicha protección constitucional, sin tomar en cuenta que, cuenta con vías ordinarias idóneas para lograr la protección requerida, en este sentido se trata de la oposición prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la cual interpuso y se encuentra en curso, y es por demás una vía expedita, breve.

Por tanto, el accionante cuenta con una vía judicial idónea para el ejercicio de su pretensión de protección de sus derechos y no así la acción de a.c..

…De todo lo anterior se concluye que en virtud de la naturaleza extraordinaria de la acción de a.c., la posibilidad que la situación jurídica denunciada como lesionada sea irreparable, es casuística, ya que cuando existe una vía ordinaria para restablecerla, sin que tal lesión llegue ser irreparable es, precisamente, el medio procesal ordinario, la vía idónea y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida y, no así la acción de a.c., cuya finalidad última es restituir inmediatamente la situación jurídica, la vía para atender los hechos denunciados por el accionante, lo cual determina la inadmisibilidad de la acción de amparo, de conformidad con lo pautado en el artículo 6, ordinal 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por tratarse de una situación jurídica que sólo puede ser dilucidada en un procedimiento contencioso ordinario. En tal sentido, como se desprende del escrito libelar, el accionante realiza una serie de denuncias, que se alejan de la naturaleza intrínseca de la acción de a.c., por cuanto, tiene la vía ordinaria que le otorga el ordenamiento jurídico.

Por los razonamiento anteriormente expuesto el Ministerio Público es del criterio, que la presente acción de amparo interpuesta por sociedad mercantil Provivienda Banco Universal C.A., representada por su apoderado judicial ciudadano M.A.R., contra la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, debe ser declarada INADMISIBLE, de conformidad con lo establecido en el ordinal 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y así lo solicito muy respetuosamente a este digno Tribunal”.

Llegada la oportunidad para decidir este Tribunal lo hace, previo las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DE LA COMPETENCIA

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 20 de enero de 2000, (caso: E.M.M. vs. El Vice-Ministerio del Interior y Justicia), en relación a la competencia de los órganos jurisdiccionales, estableció lo siguiente:

…omissis…

1. - Corresponde a la Sala Constitucional, por su esencia, al ser la máxima protectora de la Constitución y además ser el garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de acuerdo con el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el conocimiento directo, en única instancia, de las acciones de amparo a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, incoadas contra los altos funcionarios a que se refiere dicho artículo, así como contra los funcionarios que actúen por delegación de las atribuciones de los anteriores. Igualmente, corresponde a esta Sala Constitucional, por los motivos antes expuestos, la competencia para conocer de las acciones de amparo que se intenten contra las decisiones de última instancia emanadas de los Tribunales o Juzgados Superiores de la República, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las C.d.A. en lo Penal que infrinjan directa e inmediatamente normas constitucionales.

2. - Asimismo, corresponde a esta Sala conocer las apelaciones y consultas sobre las sentencias de los Juzgados o Tribunales Superiores aquí señalados, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las C.d.A. en lo Penal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en Primera Instancia.

3. - Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta.

…omissis…

Además de lo anterior, el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que la acción de a.c. contra decisión judicial “debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva”. Visto que, en el caso bajo estudio, la acción de amparo se propuso en contra de la decisión judicial dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, por ende, resulta este Juzgado competente, para conocer de la protección constitucional propuesta.

En tal sentido, este Tribunal actuando en sede constitucional, pasa a estudiar los alegatos esgrimidos en la solicitud de amparo, por el apoderado querellante:

CAPITULO III

MOTIVA

Corresponde a este Tribunal Superior, actuando en Sede Constitucional, pronunciarse previamente respecto a los alegatos relativos a la inadmisibilidad de la acción, expuestos tanto por la representación judicial del tercero coadyuvante, así como la representación Fiscal.

En este sentido, se observa que el fundamento del alegato esgrimido por la representación judicial del tercero coadyuvante estriba en que la vía idónea para contradecir la medida cautelar innominada atacada es el previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con lo cual manifiesta que la presente acción busca sustituir las vías ordinarias y, por ende, debe ser declarada inadmisible la presente acción de a.c. conforme a lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y garantías Constitucionales.

En este sentido alegan que los presuntos agraviados tienen a su disposición un medio procesal idóneo, breve y eficaz, previsto en la Ley, destinado a lograr la restitución de la lesión jurídica presuntamente infringida por el agraviante, que no otro sino el previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la oposición a las medidas cautelares.

Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido como principio general que la oposición a las medidas cautelares consagrada en el artículo supra transcrito es el remedio procesal idóneo para oponerse a ellas y la vía de a.c. resulta inadmisible por pretender sustituir con ésta el trámite previsto en el Código Adjetivo.

No obstante, la propia Sala Constitucional también ha sentado el criterio de que tal determinación no debe ser considerada de en términos absolutos, pues en aquellos casos en que el accionante en amparo demuestre fehacientemente que el remedio procesal previsto en la Ley no es suficiente para evitar la lesión o amenaza de lesión de derechos de rango constitucional, se hace procedente entonces, la vía de a.c. para corregir de forma eficiente las infracciones denunciadas, toda vez que la vía ordinaria "No suspende de inmediato los efectos de la medida cautelar, además de que la apelación contra la sentencia que la resuelve se oye en un sólo efecto (devolutivo)" y "Su resolución corresponde al mismo Juzgado que decreta la medida (presunto agraviante), lo que trae como consecuencia que en la mayoría de los casos éste no la modifique o revoque."

Ese criterio fue establecido en la sentencia de fecha 16 de junio de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el juicio de a.c. seguido por B.O.D.U. y otro, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, la cual estableció lo siguiente:

"Si bien, es criterio reiterado de esta Sala (vid. ss. S.C. n°s 66/09.03.00 (Caso: Textiles Mamut S.A.) y n° 840/28.07.00 (Caso: Compañía Anónima de Inmuebles y Valores Caracas C.A.), que ante este tipo de decisiones, la parte cuenta con un medio judicial breve, idóneo y expedito como lo es la oposición a la medida innominada, conforme con lo que dispone el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, cuyo agotamiento constituye presupuesto de admisibilidad del amparo, tal y como lo decidió el Juzgado a quo.

Ahora bien, con motivo del particular decreto de medidas cautelares innominadas objeto de impugnación en este juicio de amparo, es posible admitir que la gravedad del agravio constitucional denunciado haga procedente la obviedad del amparo como vía urgente para el restablecimiento de los derechos fundamentales conculcados.

Este juzgamiento excepcional se justifica por cuanto el poder cautelar del juez no puede ser ilimitado ni absoluto, antes por el contrario, las medidas cautelares no pueden infringir derechos constitucionales en grado de inhabilitar civilmente al ciudadano sobre el cual ellas pesen, ya que las mismas fueron concebidas por el legislador para garantizar la tutela judicial efectiva y, por ende, la seguridad jurídica del justiciable. Esta es la premisa que, en criterio de esta Sala, debe orientar la actuación de todos los Jueces de la República en el uso de su poder cautelar general.

De tal modo que, cuando un Juez dicta una medida cautelar, cualquiera que ella sea, debe ceñirse a los parámetros que la Constitución y la Ley le imponen. Así, en criterio de esta Sala, en aquellos casos en los que la medida cautelar atente contra los más elementales principios del proceso, o quebrante de manera ostensible el ordenamiento jurídico y sea palpable, franca y grosera la violación de la Constitución, la existencia de la vía judicial ordinaria no puede erigirse como obstáculo para la admisibilidad del amparo, máxime cuando dicha vía sea la oposición de parte, por las siguientes razones:

i) No suspende de inmediato los efectos de la medida cautelar, además de que la apelación contra la sentencia que la resuelve se oye en un sólo efecto (devolutivo).

ii) Su resolución corresponde al mismo Juzgado que decreta la medida (presunto agraviante), lo que trae como consecuencia que en la mayoría de los casos éste no la modifique o revoque. (Cfr. En el mismo sentido, R.O.O., Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes Editores, Caracas, 1999).

En estos casos de excepción, considera esta Sala que el juez constitucional debe darle cabida al amparo aún cuando se disponga de la vía judicial ordinaria (oposición) o no se haya hecho uso de la misma, claro está, proveyéndose de una motivación razonable y extremando su prudencia al momento del análisis sobre la posibilidad de conceder la tutela constitucional entrando al conocimiento del fondo del amparo y no limitarse a desecharlo por razones formales; tal es para el Juez constitucional el mandato imperativo del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso sub examine el decreto de medidas cautelares innominadas objeto de impugnación constituye per se, a juicio de esta Sala, además de un grave error judicial, un agravio constitucional que violenta los derechos fundamentales de los quejosos de acceso a los órganos de administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, que atenta también contra la propia majestad de la justicia, de tal modo que por su entidad se justifica la admisibilidad y procedencia del presente amparo, no obstante que los querellantes hicieron uso de la vía judicial ordinaria (oposición) y que se encuentra pendiente de decisión un recurso de apelación contra la decisión que declaró sin lugar dicha oposición.

En efecto, en dicho decreto de medidas cautelares innominadas, el Juzgado agraviante ordenó oficiar a varios Juzgados de su misma categoría, así como a los Juzgados de Municipio y Ejecutores de su misma circunscripción judicial “[a] los efectos de evitar se decreten y ejecuten medidas de desalojo o secuestro que implique la desocupación del inmueble hasta tanto no se determine la propiedad del mismo...”.

Tal medida, que por demás está dirigida a entes extraños al proceso, comporta en criterio de esta Sala una limitación arbitraria, injusta y desproporcionada del derecho de los quejosos al acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana) por cuanto la medida cautelar impugnada implica que los mismos no puedan exigir el cumplimiento o la resolución del contrato de arrendamiento que tienen suscrito con los demandantes en el juicio de mera declaración, a quienes con tal decisión se les garantiza una estadía indefinida en el inmueble cuya propiedad cuestionan, en contravención a la propia voluntad de las partes contratantes, quienes pactaron el arrendamiento por tiempo determinado. Los derechos de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva son derechos fundamentales del ciudadano que no puede ser disminuidos, suspendidos ni condicionados a que concluya el litigio por sentencia definitivamente firme como ocurrió en el caso de autos.

Por otra parte, observa esta Sala que el Juzgado agraviante se extralimitó en sus funciones cuando decretó las medidas innominadas “a los efectos de proteger el patrimonio del Municipio Valencia”, puesto que este último no fue quien las solicitó, ni tan siquiera era parte en el juicio para ese entonces.

Observa además esta Sala que con el decreto de medidas objeto de impugnación el Tribunal violenta la libre autonomía de los contratantes, se sustituye en los arrendadores y les priva de su derecho al cobro y disposición de los cánones de arrendamiento, como si se tratare de una medida típica de embargo preventivo, al tiempo que privilegió de forma arbitraria y desproporcionada a los arrendatarios cuando dispuso que los mismos continuaran en el uso, goce y disfrute del inmueble arrendado hasta que se decidiera el juicio de mera declaración por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, todo lo cual comporta a juicio de esta Sala un desconocimiento grosero de los límites materiales del contenido de éste tipo de medidas por cuanto las mismas no están dirigidas a salvaguardar bienes patrimoniales sino específicamente a la conducta de las partes.

Es por ello, que esta Sala no comparte el criterio del Juzgado a quo en cuanto a que en el presente caso la oposición era la vía idónea que tenían los quejosos para la restitución inmediata de su situación jurídica.

Dada la gravedad de la injuria constitucional denunciada y al hecho de que han transcurrido más de seis (6) meses desde que se produjo el agravio constitucional, esta Sala considera inútil e indebida la reposición de la causa al estado de nueva admisión por el Juzgado a quo, por lo que, con fundamento en los artículos 26, 27 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en razón de que es la obligación del Juez Constitucional impedir que las violaciones reales o temidas, se consoliden y hagan irreparable la situación jurídica de la víctima, antes que la lesión se haga irreversible, revoca parcialmente la decisión objeto de apelación y declara con lugar el amparo en lo que respecta a la decisión que dictó el Juzgado agraviante el 14 de noviembre de 2002. Así se decide."

Adicionalmente, la Sala Constitucional ha establecido que con vista a las particulares del caso concreto, le es dado al justiciable optar entre el ejercicio de los medios procesales ordinarios o acudir a la vía especial del amparo, argumentando las razones de hecho que justifican la decisión adoptada, este criterio está asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2004 dictada en el juicio seguido por L.E.H.G., con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en los siguientes términos:

La violación o amenaza de violación de derechos fundamentales, el urgente restablecimiento de la situación jurídica infringida, la eventual irreparabilidad del daño y la circunstancial inidoneidad e ineficacia de las vías, medios o recursos judiciales preexistentes (ordinarios o extraordinarios) en un caso concreto, son circunstancias determinantes de la admisibilidad y procedencia de una demanda de amparo.

Corresponde entonces al supuesto agraviado la puesta en evidencia, en el escrito continente de su demanda, de tales circunstancias, de lo cual dependerá, en gran medida, el éxito de su pretensión.

La escogencia, por parte del querellante, entre la demanda de amparo y las vías, medios o recursos judiciales preexistentes (ordinarios o extraordinarios) es la excepción, no la regla, y es posible sólo cuando las circunstancias a que se hizo referencia supra así lo ameriten, para lo cual, se insiste, es necesario que el agraviado las ponga en evidencia ante el Juez, quien, en definitiva, las ponderará en cada caso

(resaltado del Tribunal).

En efecto, se advierte que conforme a los argumentos esgrimidos por los accionantes en amparo, las circunstancias que los impulsan a intentar la presente acción, relativas a las particulares circunstancias de las partes involucradas, al ser éstas parte del sistema financiero, el cual es nervio central de la economía nacional, y las consecuencias que conlleva el que elementos externos perturben el normal funcionamiento de una institución bancaria, afectando así tanto a las partes involucradas como a los depositantes, toda vez que los remedios procesales ordinarios eventualmente pueden no ser capaces de enervar los daños que se puedan causar.

Adicionalmente se observa, que es de interés general de la sociedad que exista certeza en la composición de la Junta Directiva de las entidades financieras y el sistema de administración de las mismas, tanto para el Estado, como para la Sociedad en general, y está claramente establecida la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que le otorga al Estado por intermedio de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, una amplia esfera de competencias, para que desarrolle labores de supervisión, inspección y fiscalización en todo lo relacionado con el sistema financiero.

La medida cautelar impugnada, fue dictada en apoyo a un juicio de nulidad de asamblea que dada su gravedad y trascendencia afectan, en criterio de este Tribunal, tanto la esfera subjetiva de los accionistas de la compañía, como la capacidad de la Asamblea de Accionistas para tomar decisiones que permitan el normal desenvolvimiento de la entidad financiera afectada, por lo tanto, y con independencia a la validez o eficacia del fideicomiso constituido, lo cual es asunto del juicio de nulidad y no de la presente acción de amparo, concluye este tribunal que la presente acción de amparo es admisible. Así se decide.

Resuelto lo anterior, procede este Tribunal Constitucional a resolver y decidir el fondo de la presente acción de a.c., relativo a los actos lesivos que en criterio de los accionantes en amparo, obedece a la inconstitucionalidad de la medida cautelar decretada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 10 de enero de 2006, mediante la cual se suspendió provisionalmente los efectos de la Asamblea extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Banco Provivienda C.A. Banco Universal, celebrada en fecha 20 de octubre de 2005.

Se advierte que dicha medida cautelar impuso a los accionistas de la demandada en el juicio principal una suerte de limitación a los efectos de dicha asamblea, aduciendo que se encontraban llenos los extremos exigidos por los artículo 585 y 588 parágrafo primero, y en este sentido ordenó la suspensión de los efectos de la asamblea de accionistas; es necesario señalar que la base argumentativa del presunto agraviante para suspender la asamblea demandada en nulidad consiste en señalar los oficios emitidos por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en los cuales dicha entidad no autorizaba la junta directiva ahí elegida por cuanto el fideicomiso constituido no cumplía con los requisitos exigidos por la Ley General de Bancos.

Sobre la base de esta argumentación, decreta una medida cautelar sobre una asamblea de accionistas que no había sido autorizada por el ente que por Ley le corresponde regular dicho trámite y por lo tanto, carente de efectos.

De otra parte se observa que el artículo 112 constitucional consagra el derecho al libre ejercicio de la actividad económica sin más limitaciones que las establecidas por la Ley, por lo que impedir que una asamblea de accionistas ejerza su derecho a elegir los directivos de una sociedad mercantil, previo el cumplimiento claro está, de los requisitos exigidos por la ley, sobre la base de unos oficios emanados del ente regulador (SUDEBAN) que precisamente impedía por vía de consecuencia la constitución de dicha junta directiva hasta tanto se diera cumplimiento a los requisitos exigidos por la Ley General de Bancos en lo que respecta a la constitución del fideicomiso allí señalado, es a todas luces una violación al derecho constitucional de los accionantes, pues la medida cautelar subsistiría no obstante que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras aprobara la constitución del mismo, asunto éste último, que como ya se dijo, no es el que se deba ventilar en la presente acción de a.c..

En efecto, la medida cautelar decretada, no pude basarse en una interpretación literal de lo establecido en los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, pues la discrecionalidad o también denominado “poder cautelar general” de que está investido el Juez, no lo autoriza para actuar sino sobre la base de lo que precisamente establece el propio artículo 23 en comento, es decir “actuar según su prudente arbitrio, consultando lo mas equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad”, por lo tanto, la tutela cautelar debe ser considerada como la base de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 constitucional y por ende no debe rebasar éstos límites so pena de incurrir en violación de rango constitucional, en conclusión, el decreto de la medida cautelar impugnada, conlleva a una limitación en el ejercicio de los derechos constitucionales de los accionantes en amparo, le impide el ejercicio cabal de la actividad económica de su preferencia e imposibilita el desenvolvimiento normal de la entidad financiera, con lo cual es forzoso concluir que la presente acción de a.c. debe ser declarada con lugar. Así se establece.

CAPITULO IV

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR SEPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, actuando en sede constitucional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR la acción de a.c. intentada por el ciudadano J.F.B., venezolano, mayores de edad, domiciliado en Caracas y titular de la cédula de identidad Nº 12.233.925, quien actúa en su condición de accionista del Banco Provivienda, C.A., Banco Universal Sociedad Mercantil, domiciliada en la ciudad de Guarenas, resultante de la fusión por absorción de Provivienda, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., por parte de Arrendadora Industrial Venezolana, Compañía Anónima de Arrendamiento Financiero (Arrendaven Arrendamiento Financiero), proceso de fusión por absorción y transformación en Banco Universal, según actas de asambleas extraordinarias de accionistas de las institucionales financieras, celebradas en fecha 18 de febrero de 2003, e inscritas ante el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 19 de diciembre de 2003, bajo el N° 12, tomo 188-A-Pro y en Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 19 de diciembre de 2003, bajo el N° 100, Tomo 851-A-

SEGUNDO

En consecuencia de lo anterior, SE DECLARA NULA las sentencia cautelare dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 10 de enero de 2006, dictada en el juicio que por Nulidad de Asamblea intentó el ciudadano S.A.R. contra la asamblea general extraordinaria de accionistas de Banco Provivienda, C.A. Banco Universal, celebrada en fecha 20 de octubre de 2005

TERCERO

Se decreta la REPOSICIÓN DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR seguido en la referida causa al estado de que el Tribunal competente, resuelva la solicitud de medida cautelar innominada, planteada por la parte actora, con sujeción a la doctrina constitucional contenida en el presente fallo.

Conforme a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción de Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diez (09) días del mes de marzo de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

EL JUEZ,

DR. V.J.G.J.

EL SECRETARIO,

ABG. RICHARS MATA

En esta misma fecha, siendo las cuatro y veinticinco de la tarde (2:00 pm), se publicó, registró y diarizó, la anterior decisión en el expediente N°. 9280, como está ordenado.

EL SECRETARIO,

ABG. RICHARS MATA