Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

200º y 151º

Parte querellante: J.R.M.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.560.904.

Apoderado judicial: Abogado L.O.T.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula 33.370.

Parte querellada: Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Representantes judiciales: Abogados O.F. y R.M.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas 883 y 881, respectivamente.

Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial (Destitución).

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado por el ciudadano J.R.M.D., en fecha veintitrés (23) de mayo del año dos mil diez (2010), por ante el Juzgado Superior Noveno en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Actuando en sede Distribuidora); una vez que fueron cumplidos los trámites de ley, el precitado Juzgado distribuyó la causa en fecha 04/05/2010, correspondiendo su conocimiento a este Despacho Judicial. En fecha 05/05/2010, el asunto fue recibido ante la Secretaría de este Juzgado. Mediante auto de fecha seis (06) de mayo del año dos mil diez (2010), fue admitida la querella funcionarial interpuesta, y fueron librados los emplazamientos correspondientes, los cuales fueron impulsados por la parte querellante en fecha 10/11/2010; la presente acción fue contestada por la parte querellada. Consecutivamente, el veintiuno (21) de diciembre del año dos mil diez (2010), siendo la oportunidad prevista para la celebración de la audiencia preliminar conforme a lo previsto en los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes. En el presente asunto, no tuvo lugar la tramitación del lapso probatorio previsto en el artículo 105 ejusdem. En fecha, trece (13) de enero del presente año, tuvo lugar la celebración de la audiencia definitiva conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley Especial, y se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

En fecha, dieciocho (18) de enero del presente año, el Tribunal dictó el dispositivo del fallo mediante el cual declaró sin lugar la querella incoada.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

I

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La parte querellante solicitó:

Que la Administración sea conminada al pago del beneficio denominado “homologación de salario” por el desempeño de suplencias temporales en cargos de mayor remuneración «Ya que en su criterio la cláusula 53 del Contrato Colectivo Vigente, prevé un beneficio para que aquellos funcionarios públicos que retornen a su puesto de carrera, tras haber suplido un cargo de mayor remuneración por un período superior de seis meses, perciban la misma remuneración del cargo suplido, siempre y cuando la titularidad del cargo no esté vacante» calculado desde el 07/04/2009, hasta la fecha en la cual sea cancelada la correspondiente diferencia.

Que una vez ordenado el pago de la diferencia de sueldo por homologación, la Administración sea conminada al pago de las discrepancias incidentales que han recaído sobre las siguientes remuneraciones y aportes: Bonos vacacionales, bonificación de fin de año, bonos especiales que se otorguen a los funcionarios de ese Cuerpo conforme a su jerarquía, bonos especiales que se otorguen por economía al presupuesto, prima por antigüedad y cualquier otra reivindicación derivada de la contratación colectiva.

Que sea ordenada la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0019-2010 de fecha 03/02/2010, mediante el cual fue acordada su destitución del cargo que desempeñaba (Analista de Personal Jefe “I”).

Que como consecuencia de la precitada nulidad: i) Sea reincorporado al cargo que desempeñaba para el momento de su ilegal destitución; ii) Le sean cancelados todos los salarios dejados de percibir, calculados desde el 03/02/2010 hasta el momento en el cual ocurra su efectiva reincorporación; iii) Le sean cancelados las remuneraciones y aportes dejados de recibir, y que corresponden a los siguientes conceptos: Bonos vacacionales, bonificación de fin de año, bonos especiales que se otorguen a los funcionarios de esa administración conforme a su jerarquía, bonos especiales que se otorguen por economía al presupuesto, prima por antigüedad, asignación mensual por concepto de “Cesta Ticket” «De acuerdo al Contrato Colectivo, Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y la P.d.M. del Trabajo» aporte a la Caja de Ahorro y cualquier otra reivindicación derivada de la contratación colectiva; iv) y la corrección monetaria de todos los montos adeudos por la Administración, mediante la ejecución de una experticia complementaria del fallo.

Para sustentar su petitorio, la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho:

Relató que en fecha 10/02/2010 intentó consignar un reposo médico ante la unidad correspondiente y el funcionario J.C.Y. en su carácter de Jefe de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas, le manifestó que no recibiría el reposo debido a que su persona se encontraba destituido desde la fecha del 03/02/2010, por la supuesta decisión de un expediente disciplinario.

Señaló que en fecha 20/04/2010 -tras la reiterada negativa de la Administración para recibir los reposos médicos- solicitó copia del “supuesto expediente disciplinario” en donde pudo constatar que sin notificación alguna, el Ente querellado resolvió destituirle del cargo que desempeñaba.

A los efectos de enervar la legalidad del acto administrativo presuntamente lesivo, la parte querellante le imputó las siguientes delaciones:

Denunció la transgresión del derecho al debido proceso, a la defensa y a la asistencia gratuita, generado a su decir:

- Por la conducta írrita de la Administración, quien dictaminó su culpabilidad sin haberle notificado debidamente los cargos increpados en su contra.

- Cuando la Administración, en franco detrimento de sus derechos constitucionales, y ante la imposibilidad de practicar su notificación personal, libró un cartel en un periódico de poca o escasa circulación (Diario Ciudad Ccs) a pesar que la norma señala que ante tales circunstancias, la Administración debe notificar al investigado a través de un cartel que debe ser publicado “en un periódico de mayor circulación de la localidad”.

- Por la incongruencia cometida por la Administración, quien desplegó un procedimiento para investigar una presunta falta de probidad, pero le destituyó por “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días”.

Denunció el vicio de falso supuesto de hecho, generado, a su decir:

- Cuando la Administración concluyó su culpabilidad en los hechos increpados, sin comprobar la acreditación de los mismos.

- Debido a que la autoridad administrativa señaló erradamente que “agotó todas las vías” para lograr la notificación personal, pero omitió practicar la notificación en el lugar de su residencia, tal y como lo dispone el artículo 89, numeral 3, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

- Cuando la Administración valoró una opinión contradictoria emanada de la Consultoría Jurídica, cuerpo que señaló que su persona se encontraba “presuntamente” incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a la vez concluyó -sin prueba alguna- que había actuado sin observar las normas que rigen la Institución, y se valió de su cargo para ignorar las reglas de procedimiento, y desviar unos fondos que eran propiedad de la Alcaldía.

- Cuando la Administración señaló erradamente que su persona había desviado fondos de la Alcaldía para su lucro personal, pues lo cierto, tal y como quedó comprobado en la investigación administrativa, el “cheque fue sustraído y depositado en la cuenta de un obrero de la Alcaldía”.

Denunció el vicio de falso supuesto de derecho, debido a la falta de correspondencia entre los hechos increpados, y el supuesto de hecho contenido en el artículo 89, numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Causal de destitución: Falta de probidad).

Denunció el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, debido a que, en su decir, la Administración le destituyó sin la sustanciación de un procedimiento previo, ya que la -única- investigación realizada por la “unidad de control interno… no fue en [su] contra”, por cuanto la misma tuvo como objeto investigar una presunta duplicidad [en el] pago realizad[o] a la ciudadana R.E.P.D.G.; no obstante recalcó que en la investigación precitada, Unidad de Control Interno de la Alcaldía del Municipio Libertador, se limitó a realizar una serie de afirmaciones de forma irresponsable, sin fundamento y sin facultad alguna para ello, ya que de acuerdo a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, las potestades de investigación -financiera y administrativa- le corresponden al control externo, o a las unidades de auditoria interna del organismo, si fuere el caso.

Denunció el vicio de desviación de poder, motivado a que, en su criterio, la Administración tergiversó la finalidad de las normas funcionariales para lograr un fin al margen de éstas, ya que la autoridad administrativa utilizó maliciosamente los dichos explanados por su persona dentro de la investigación llevada a cabo por la Unidad de Control Interno «en donde fue citado en calidad de testigo» y le imputó la comisión de sendas faltas tras la instauración de un procedimiento írrito, en el cual, no se agotaron las formas de notificación personal, y fueron tomados, como ciertos, los hechos hipotéticos plasmados por los órganos competentes, en franca desviación a lo preceptuado en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 89, numerales 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente, la parte querellante solicitó la declaratoria con lugar de la presente querella.

Por otra parte, en la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la presente acción, el abogado R.N.M.M., en su carácter de sustituto del Síndico Procurador del Municipio Libertador, contestó presente querella bajo la exposición de los siguientes términos.

Negó y rechazó los hechos explanados por la parte querellante en su escrito libelar.

Narró una síntesis cronológica de los hechos que dieron lugar a la investigación administrativa.

Destacó que, a los efectos de salvaguardar los derechos del investigado, la Administración procedió a dictar el correspondiente auto de apertura, y ordenó la notificación del mismo, más sin embargo, fue infructuoso notificar al ciudadano J.R.M.D., tanto en su puesto de trabajo, como en el lugar de su residencia, cuya dirección consta en el expediente administrativo.

Señaló que en vista a la impracticabilidad de la notificación personal, su representado ordenó la notificación del investigado a través de un cartel de prensa publicado en el Diario Ciudad CCS, el cual, a su criterio, es “un diario de la localidad”.

Enfatizó que tras la publicación del cartel en mención y el transcurso de los cinco (05) días hábiles contenidos en el artículo 89, numeral 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración dejó constancia de la no comparecencia del ciudadano investigado al acto de formulación de cargos, pasó a pruebas el procedimiento, remitió el expediente con el objeto de que la Consultoría Jurídica emitiera su opinión del asunto, y decidió la destitución del ciudadano J.R.M.D., plenamente identificado en autos, conforme a derecho.

Con relación a la homologación de salario pretendida por la parte querellante, dicha representación señaló que tal petición resulta improcedente, debido a que la “situación administrativa” del querellante era diferente a la contemplada en la norma, debido a que éste realizó una “comisión de servicio del cargo que desempeñó como Jefe (Encargado) de Unidad de Administración de Recursos Humanos”, y no una suplencia. Aunado a ello, señaló que existe una tangibilidad técnica para que el querellante sea beneficiario de tal derecho, ya que, tal y como lo sostuviera la propia parte solicitante, el cargo “se encontraba vacante”.

Finalmente, dicha representación solicitó a este Tribunal la declaratoria de improcedencia de la acción intentada.

II

DE LA COMPETENCIA

La presente acción fue interpuesta contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en virtud de la relación de empleo público que existió entre el querellante y la parte querellada. Siendo esto así, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Juzgadora que el objeto de la presente querella gira sobre el pretendido pago de una diferencia por concepto de homologación de salario (Y la incidencia en otros conceptos) y la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución Nº 0019-2010 de fecha 03/02/2010, suscrito por el ciudadano Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual fue acordada la destitución del cargo desempeñado por el ciudadano J.R.M.D., denominado Analista de Personal Jefe 1, su reincorporación en el cargo que desempeñaba, la cancelación de todos los sueldos dejados de percibir, y de otros conceptos.

Ahora bien, como quiera que la parte querellante esgrimió dos (02) peticiones que tienen argumentos diferentes, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud relacionada con el pago de la diferencia por concepto de “homologación de salario”, y aclara que tras la resolución de dicho pedimento, se emitirá un pronunciamiento sobre la petición de nulidad.

En primer lugar, la parte querellante solicitó el pago de las diferencias que se ocasionaron por concepto de “homologación de salario”, ya que, en su criterio, se encuentra amparado por la cláusula 53 del Contrato Colectivo Vigente, la cual prevé un beneficio para que aquellos funcionarios públicos que retornaren a su puesto de carrera tras haber suplido un cargo de mayor remuneración -por un período superior de seis meses- a los fines que perciban la misma remuneración del cargo suplido, siempre y cuando la titularidad del cargo no esté vacante. Aunado a ello, vale destacar que la parte querellante solicitó a este Tribunal la cancelación de dicha diferencia a partir del mes de 07/04/2009, hasta su “efectiva reincorporación”.

Asimismo, la parte querellante solicitó que la Administración sea conminada al pago de las discrepancias incidentales que han recaído sobre las siguientes remuneraciones y aportes: Bonos vacacionales, bonificación de fin de año, bonos especiales que se otorguen a los funcionarios de ese Cuerpo conforme a su jerarquía, bonos especiales que se otorguen por economía al presupuesto, prima por antigüedad y cualquier otra reivindicación derivada de la contratación colectiva.

Por su parte, la representación del organismo querellado señaló que la petición de la parte querellante debe ser declarada improcedente, debido a que su situación administrativa es diferente a la contemplada en la norma, ya que, a su decir, el ciudadano J.R.M.D. se encontraba en el desempeño de una “comisión de servicio… como Jefe (Encargado) de Unidad de Administración de Recursos Humanos”, más no en el desempeño de una suplencia. Además de ello, dicha representación sostuvo que existe una imposibilidad manifiesta para que el querellante sea beneficiario de tal concesión, debido a que, tal y como lo sostuviera la propia parte solicitante, el cargo “se encontraba vacante”.

A los efectos de pronunciarse sobre pedimento reclamado, quien hoy sentencia observa lo siguiente: La parte querellante reclama el pago de una diferencia salarial generada a partir de 07/04/2009, ya que, a su decir, de conformidad con lo previsto en la cláusula 53 de la Convención Colectiva del Trabajo del Sindicato Bolivariano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, le corresponde percibir tal concepto, para devengar una remuneración equivalente a la del cargo suplido.

Entiende este Órgano Jurisdiccional que la pretensión del querellante, deviene porque éste, en el ejercicio de su cargo de “Analista de Personal Jefe 1”, fue designado «Mediante la Resolución Administrativa Nº 1188 de fecha 30 de diciembre de 2006 que corre inserta a los folios 13 y 14 de las actas procesales» por el anterior Alcalde del Municipio Libertador para desempeñar el puesto de Jefe de (la) Unidad de Recursos Humanos (Encargado) adscrito a la Sindicatura del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mas sin embargo, aproximadamente en fecha 07/04/2009 «Fecha desde la cual, a su decir, le nació el derecho a percibir la homologación correspondiente» la Administración resolvió reintegrarle en el desempeño de su cargo de carrera.

Aclarado lo anterior, quien hoy sentencia considera pertinente citar la cláusula invocada por la parte querellante, de la cual, a su decir, deviene la concesión de la homologación exigida:

CLÁUSULA QUINCUAGÉSIMA TERCERA (53):

SUPLENCIAS TEMPORALES EN CARGOS DE MAYOR REMUNERACIÓN:

LA ALCALDÍA conviene en cubrir las suplencias temporales con funcionarios (as) adscritos (as) a su servicio en cargos permanentes. A tal efecto, cancelará al suplente la diferencia entre su sueldo básico y el cargo suplido. Queda entendido, que el pago de la suplencia se hará efectivo simultáneamente con el sueldo mensual del (la) funcionario (a) sustituido.

Las partes convienen en que los (as) funcionarios (as) que efectúen suplencias por un lapso superior a seis (6) meses, al retornar a su cargo de origen, lo harán con un sueldo similar al de la suplencia realizada. Igualmente, convienen que la suplencia a realizarse deberá ser autorizada previamente por la dirección de Personal o de Recursos Humanos, según sea el caso, dicho beneficio no procederá cuando la titularidad del cargo permanezca vacante

.

Al interpretar el extracto anterior, comprende este Tribunal que aquellos funcionarios permanentes que hubieren desempeñado suplencias temporales en cargos de mayor remuneración -por un lapso superior a seis (06) meses- y luego retornen a sus cargos de origen, les será cancelado “un sueldo similar al de la suplencia realizada”, suplencia que deberá ser autorizada previamente por la dirección de Personal o Recursos Humanos. Además de ello, dispone la cláusula en cuestión que la concesión del beneficio no procederá, cuando la titularidad del cargo permanezca vacante.

Ahora bien, la parte querellante sostiene que fue designado como Encargado (Figura no contemplada en la cláusula precitada para la concesión del beneficio de homologación) y el Municipio señaló que el hoy solicitante se encontraba en el desempeño de una comisión de servicio, pero no aportó al proceso prueba alguna que sustentara la veracidad de su alegato.

Resalta este Tribunal que la concesión del precitado beneficio, estaba supeditado a dos (02) condiciones, la aprobación de la suplencia por parte de la Oficina de Personal, y que el cargo suplido no se encuentre vacante; sin embargo, vale destacar que de las actas procesales no es posible verificar si la designación del querellante tuvo como objeto suplir la falta de algún funcionario activo -requisito indispensable para que prospere la concesión del beneficio- sino mas bien que la designación y encargaduría recaída en el hoy solicitante resultó ser un verdadero nombramiento, más no una suplencia.

Al contrastar lo señalado en el párrafo anterior, con el contenido de la cláusula invocada por la propia parte querellante, queda claro para este Tribunal que su situación de hecho, dista de ser subsumible en el supuesto de hecho que contempla la norma laboral; Por lo tanto, y en vista a ello, quien hoy sentencia considera improcedente el pedimento formulado por la parte querellante relacionado con la cancelación de la homologación salarial solicitada bajo el amparo de la Cláusula 53 de la Convención Colectiva del Trabajo del Sindicato Bolivariano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Y así se decide.

Declarada la improcedencia del pedimento anterior, este Tribunal debe negar cualquier pedimento incidental relacionado con el reconocimiento del beneficio de homologación salarial, vale decir, la cancelación de las diferencias reclamadas sobre las siguientes remuneraciones y aportes: “Bonos vacacionales, bonificación de fin de año, bonos especiales que se otorguen a los funcionarios de ese Cuerpo conforme a su jerarquía, bonos especiales que se otorguen por economía al presupuesto, prima por antigüedad y cualquier otra reivindicación derivada de la contratación colectiva”. Y así se decide.

Ahora bien, recuerda este Juzgado que la parte querellante solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución Nº 0019-2010 de fecha 03/02/2010, suscrito por el ciudadano Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual fue acordada la destitución del cargo desempeñado por el ciudadano J.R.M.D., denominado Analista de Personal Jefe 1, su reincorporación en el cargo que desempeñaba, la cancelación de todos los sueldos dejados de percibir, y de otros conceptos.

A los efectos de impugnar la validez del acto administrativo lesivo, la parte querellante denunció la transgresión del derecho al debido proceso, a la defensa y a la asistencia gratuita, el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y el vicio de desviación de poder.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada solicitó la declaratoria sin lugar de la acción interpuesta por el hoy accionante, debido a que, en su criterio, las reclamaciones del accionante lucen infundadas e insubsistentes.

Como primera denuncia elevada para desvirtuar la legalidad del acto administrativo cuestionado, la parte querellante denunció la transgresión del derecho al debido proceso, a la defensa y a la asistencia gratuita, en virtud que la Administración dictaminó su culpabilidad sin haberle notificado debidamente los cargos increpados en su contra; ii) Debido a que la autoridad sancionatoria, ante la imposibilidad de practicar su notificación personal, erradamente libró un cartel en un periódico de poca o escasa circulación (Diario Ciudad Ccs) cuando debió, en el cumplimiento efectivo de las normas funcionariales, notificarle a través de un cartel que publicable “en un periódico de mayor circulación de la localidad”; iii) Por la incongruencia cometida por la Administración, quien desplegó un procedimiento para investigar la presunta comisión de una falta de probidad, pero le destituyó por “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días”.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada señaló que su patrocinado salvaguardó los derechos del administrado al seguir el procedimiento correspondiente, mediante el cual se dictó el auto de apertura y se ordenó la notificación del mismo; no obstante señaló que los trámites para notificar al ciudadano J.R.M.D. resultaron infructuosos, debido a que éste no se encontraba ni en su lugar de trabajo, ni en su residencia, cuya dirección consta en el expediente administrativo; en razón de lo cual, tras la impracticabilidad de la notificación personal, su representado ordenó la notificación del investigado a través de un cartel de prensa publicado en el Diario Ciudad CCS, el cual, a su criterio, es “un diario de la localidad”: y vista la incomparecencia del hoy querellante, la Administración procedió a dictar el correspondiente pronunciamiento, previa opinión de la Consultoría Jurídica, tras la comprobación de las faltas increpadas.

Precisado lo anterior, y como quiera que los argumentos que sustentan la presente denuncia se encuentran relacionados entre sí, este Juzgado resolverá los mismos en forma conjunta.

Así las cosas, quien hoy sentencia pasa a verificar el cúmulo de actuaciones practicadas en el procedimiento administrativo disciplinario incoado en contra del ciudadano J.R.M.D.:

Al folio 157 del expediente administrativo, consta auto de apertura de fecha 02/12/2009 mediante el cual se ordena la instrucción del procedimiento disciplinario en contra del ciudadano querellante, por la presunta comisión de la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir, falta de probidad. En el auto de apertura en cuestión se desprende que le fue increpado al investigado, el hecho de omitir la remisión de un cheque cuya propiedad era de la Alcaldía, y el cual debía ser entregado a la Dirección de recursos Humanos de la Sindicatura Municipal según los procedimientos previstos al efecto.

Al folio 165 del expediente administrativo consta un acta levantada en fecha 04/02/2009, mediante la cual se dejó constancia que el ciudadano J.R.M.D. “no se encontraba presente en su sitio de trabajo”, a los efectos de practicar la correspondiente notificación personal.

Al folio 166 del expediente administrativo consta acta levantada en fecha 07/12/2009, mediante la cual se dejó constancia que el ciudadano J.R.M.D. “no se encontraba en su residencia”, a los efectos de practicar la correspondiente notificación personal.

Al folio 167 del expediente administrativo consta auto dictado en fecha 17/12/2009, mediante el cual se ordenó, en vista a la impracticabilidad de la notificación personal del investigado, la publicación de la boleta de notificación a través de un cartel de prensa en un diario de la localidad.

Al folio 171 del expediente administrativo consta ejemplar del cartel de notificación publicado en la edición de fecha 18/12/2009 del diario “Ciudad CCS”.

Al folio 172 del expediente administrativo consta acta levantada en fecha 04/01/2010, mediante la cual se dejó constancia que el ciudadano J.R.M.D., no compareció al acto de formulación de cargos.

Al folio 173 del expediente administrativo consta acta levantada en fecha 12/01/2010, mediante la cual se dejó constancia que el ciudadano J.R.M.D., no compareció a dar contestación al procedimiento incoado en su contra.

Al folio 174 del expediente administrativo consta acta levantada en fecha 19/01/2010, mediante la cual se dejó constancia que, una vez vencido el lapso probatorio, se remitiría el expediente disciplinario con destino a la Unidad de Consultoría Jurídica, a los efectos de que dicho órgano opinara sobre la procedencia, o no, de la destitución del ciudadano querellante.

Desde el folio 175 al folio 187 del expediente administrativo consta informe fechado al 27/01/2010, mediante el cual la Consultoría Jurídica emitió opinión favorable sobre la procedencia de la destitución del ciudadano J.R.M.D., en virtud de encontrar que, a su criterio, el investigado incurrió “en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Desde el folio 190 al folio 197 del expediente administrativo consta resolución identificada con la nomenclatura 0019 de fecha 03/02/2009, mediante la cual se destituye al funcionario J.R.M.D. del cargo que desempeñaba, por la comisión de la causal de destitución denominada falta de probidad.

Tras la revisión de todas y cada una de las precitadas actuaciones, este Tribunal observa que la Administración, en primer lugar, dictó un auto de apertura mediante el cual explicó los motivos y razones que fundamentaron el inicio del procedimiento sancionatorio, y luego de ello, ordenó la notificación del hoy querellante.

Sin embargo, en lo correspondiente a la notificación personal del ciudadano querellante (Cuya práctica se intentó en el lugar de su puesto de trabajo en fecha 04/12/2009, tal y como consta del acta levantada al efecto) quien hoy sentencia observa que el hoy solicitante omitió presentar cualquier prueba que desvirtuara lo señalado por la unidad que sustanciaba el procedimiento disciplinario, y por lo tanto, la validez de tal actuación debe permanecer incólume.

Con relación a la notificación personal del ciudadano querellante (Cuya práctica se intentó en el lugar de residencia del investigado en fecha 07/12/2009, tal y como consta del acta levantada al efecto) quien hoy sentencia aclara que el hoy sancionado no debatió -y comprobó- alguna discrepancia entre la dirección señalada por la Administración y alguna otra en donde sí tuviere su residencia, circunstancia que en definitiva se traduce en el hecho de que tal actuación debe tenerse como cierta.

En vista a todo lo anterior, comprende este Juzgado que la Administración se vio en la obligación de practicar la notificación por carteles del ciudadano querellante, en virtud de la infructuosidad de la notificación personal, todo en atención a lo previsto en el artículo 89, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Pero es el caso que la parte querellante cuestiona la forma de practicarla, bajo el fundamento de que la Administración estaba compelida a publicar el cartel de notificación “en un periódico de mayor circulación de la localidad” mientras que el Municipio señaló que el cartel fue publicado en un “diario de la localidad”.

Al revisar el carácter del Diario Ciudad CCS, quien hoy sentencia puede observar que tal medio de impresión cubre la localidad del territorio geográfico supervisado del organismo querellado, y además de ello, detenta un tiraje de alta circulación gratuita, contempla un contenido variable de rasgo social, y su publicación consta, inclusive, a través de medios tecnológicos avanzados como la internet (Véase versión digital publicada en la siguiente dirección http://www.ciudadccs.org.ve/).

En consecuencia, es dable concluir que la Administración -contrario a lo sostenido por la parte querellante- notificó al hoy querellante conforme a derecho «Tras la publicación del respectivo cartel, y el vencimiento del lapso contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al hoy querellante se le tuvo como notificado» y posterior a ello, sustanció el procedimiento previsto en la Ley Especial, al cual, no asistió el hoy querellante.

Aunado a ello, observa este Tribunal que tanto en el auto de apertura, las boletas libradas para el inicio del procedimiento, el cartel de notificación y el acto definitivo, la Administración le señaló al actor la causal de destitución increpada en su contra, que no es otra que la denominada falta de probidad; no obstante, consta que el oficio de notificación librado por el Director de Recursos Humanos «Mediante el cual se le participó al hoy querellante la aplicación de la sanción de destitución impuesta por el Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador)» contiene un error material, pues en el mismo se le participó al hoy querellante que se le destituía “por haber incurrido en la causal de destitución… referida a… Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”. Tal imprecisión se evidencia en un acto de carácter notificatorio, que en modo alguno genera la nulidad del acto administrativo, el cual fue dictado en base a los hechos investigados, y por la causal increpada en el auto de apertura.

En cuanto a la violación al derecho a la asistencia jurídica gratuita, debe aclarar este Juzgado que tal prerrogativa «Contenida en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, norma que contempla “…los administrados podrán “hacerse representar y, en tal caso, la administración se entenderá con el representante designado…”» debe ser ejercida o activado por el administrado; si existe abstención por parte del mismo en el ejercicio de este derecho, ello es retribuible al administrado, y en ningún caso, una carga transferible a la Administración.

En consecuencia, concluye este Tribunal que la parte querellada observó las disposiciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública para notificar al querellante, no erró en la metodología aplicada para la publicación del cartel de notificación, precisó «en forma clara y legible» la causal de destitución increpada en contra del querellante, y en nada le correspondía subrogarse en los derechos del administrado, para proporcionarle asistencia jurídica, ya que, como se reitera, ello es derecho de ejercicio optativo por parte de los administrados; por tales razones, y en vista a la improcedencia de los argumentos que sustentan la presente delación, este Tribunal desecha la denuncia centrada en la transgresión del derecho al debido proceso, a la defensa, y a la asistencia jurídica, al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

Seguidamente, la parte querellante denunció el vicio de falso supuesto de hecho, generado, a su decir, por varias actuaciones desplegadas por la Administración; por su parte, la representación de la parte querellada refutó los alegatos esbozados por la hoy accionante.

Sobre el vicio de falso supuesto, apunta quien hoy decide que el mismo se configura cuando la Administración, al momento de dictar el acto administrativo, toma la decisión en base a hechos inexistentes, inciertos o distorsionados (falso supuesto de hecho), o cuando la Administración sustenta el acto en normas inexistentes o inaplicables al caso concreto (falso supuesto de derecho).

Ahora bien, recuerda este Tribunal que como primer argumento, la parte querellante señaló que el vicio de falso supuesto de hecho se hizo latente cuando la Administración concluyó su culpabilidad en los hechos increpados sin comprobar la acreditación de los mismos. No obstante, la parte querellada señaló que la destitución del ciudadano querellante, fue acordada conforme a derecho.

A los efectos de verificar la procedencia de la presente denuncia, se hace necesario revisar los medios probatorios cursantes en autos con el objeto de verificar la responsabilidad del hoy querellante sobre los hechos increpados. En tal sentido, consta que la autoridad administrativa, a los efectos de comprobar las faltas acreditadas al hoy querellante, incorporó -al expediente disciplinario- el asunto administrativo Nº 2134-2009, contentivo de una investigación «A los efectos de constatar una presunta duplicidad en los pagos abonados a favor de la ciudadana R.E. Parrino» llevada a cabo por la Dirección de Auditoria Interna de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, en la cual se recabaron las siguientes actuaciones:

- Declaración de la ciudadana R.E.P.D.G., cursante al folio 31 del expediente administrativo, quien entre otras cosas declaró que “consign[ó] un cheque Nº 60152038 del Instituto Municipal de Crédito Popular por la cantidad de 9.657,00… [A los efectos de] reintegr [ar]… los sueldos [erróneamente] cancelados a su persona... a los fines de no deber nada por ningún concepto a la Sindicatura Municipal”.

- Copia del -anverso y reverso- cheque custodiado por el Instituto Municipal de Crédito Popular, cursante a los folios 45 y 46 del expediente administrativo, en donde se observa que el cheque Nº 60152036 del Instituto Municipal de Crédito Popular “fue girado en beneficio del ciudadano S.J.”, y que el mismo posee una nota de endoso, en la cual se lee: “Únicamente para ser depositado en la cuenta Nº 01080027000200709753 de S.J. del Banco Provincial”.

- Copia del -anverso- cheque custodiado por el la Unidad de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, cursante al folio 48 del expediente administrativo, en donde se observa que el mismo cheque referido en el párrafo anterior, “fue girado en beneficio de la Sindicatura Municipal”.

- Acta diligencial suscrita por el Investigador R.G., mediante la cual deja constancia que “previa revisión realizada a las diferentes nominas (sic)” la ciudadana E.A., en su carácter de Coordinadora de Nómina adscrita a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de Caracas, le informó que la cuenta Nº 01080027000200709753 del Banco Provincial correspondía a una cuenta de ahorros nominal perteneciente a esta Alcaldía, de la cual aparece como titular el trabajador S.J., titular de la cédula de identidad Nº 11.158.189.

- Declaración rendida por el ciudadano J.R.M.D., cursante al folio 52 del expediente administrativo, en donde el precitado funcionario declaró:

…Recibí el cheque de manos de la Doctora Rosangela Parrino… se lo entregué a la secretaria para que se encargarse de remitirlo… ¿Diga usted, cual fue el procedimiento administrativo que realizó una vez recibido… el cheque Nº 60152038?… Indicarle a la secretaria que elaborara la nota de remisión, para remitirlo a la Dirección de Administración, con copia al expediente de la funcionaria, lo cual procedí a firmar para enviarlo… ¿Diga usted el nombre de la Secretaria que realizó por instrucciones suyas, la nota de remisión del cheque consignado por la funcionaria R.E.P.?... Manifiesto que para el momento contaba con tres secretarias, no recuerdo exactamente quien le dio salida al cheque…

.

- Declaraciones de las ciudadanas M.J.B., Alba Lourdes Henríquez Castellanos, Marlene Romero Hernández y A.M.P.Z., quienes resultaron ser contestes en afirmar que, siendo secretarias en la Unidad de Recursos Humanos de la Sindicatura Municipal, el ciudadano J.R.M.D. no les había impartido instrucciones para elaborar nota alguna de remisión «Con excepción de la ciudadana A.L.H.C.q.s. que en su carácter de Directora de Administración, no recibió cheque o remisión alguna por parte del hoy querellante» a los efectos de que el cheque consignado por la ciudadana R.E.P.D.G., pudiera llegar a la Unidad de Administración del Ente Municipal.

- Declaración rendida por la ciudadana R.E.P.D.G., cursante al folio 72 del expediente administrativo, en donde consta que la precitada ciudadana expresó:

El 24 de Septiembre de 2009, me dirigí al Instituto Municipal de Crédito Popular… y en el momento [en el cual le dieron respuesta]… aparece que el cheque no fue cobrado o abonado a la cuenta de la Sindicatura Municipal, sino que había sido depositado en una cuenta del Banco Provincial a nombre de una persona totalmente desconocida por mi llamada S.J.… quedando sorprendida, porque yo en ningún momentote emitido un cheque a nombre de esa persona… por lo que es evidente que el cheque fue falsificado o clonado por esta persona…

.

- Declaración rendida por el ciudadano J.C.M.B. (Empleado de la Unidad de Servicios Administrativos de la Alcaldía de Caracas) cursante al folio 81 del expediente administrativo, en donde consta que el precitado ciudadano negó haber recibido el cheque en cuestión y/o ejecutado algún trámite para su incorporación en los fondos del T.M..

- Declaración rendida por el ciudadano S.J.J.S., cursante al folio 83 del expediente administrativo, en donde consta que el precitado ciudadano señaló:

… Este cheque que me fue entregado para cobrarlo, me lo entregó el señor J.M., él me pidió el favor de cobrarlo… posteriormente decidí depositarlo en mi cuenta para hacérselo efectivo… Por la cantidad que era, decidí sacar un cheque de gerencia y otra parte en efectivo, posteriormente le entregué un total de bolívares 9.500,00 que fueron bolívares 9.000,00 en el cheque de gerencia y bolívares 500 en efectivo… Si lo deposité en mi cuenta…No la conozco [A la ciudadana R.E.P.D.G.]… No me dio explicaciones, solamente que él no lo había podido cobrar, y entonces me lo dio para que yo se lo cobrara, en otras ocasiones yo le he hecho depósitos, le he cobrado cheques, y nunca he tenido ningún tipo de problemas…

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- Copia del voucher de emisión de cheque de gerencia -cursante al folio 86 del expediente administrativo- en donde consta la compra de un cheque de gerencia, a cargo de la cuenta asignada al ciudadano S.J.J.S., a beneficio del ciudadano J.M., por un monto de NUEVE MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 9.000,00).

- Copia de la libreta de ahorros Nº 1133249 -cursante al folio 88 del expediente administrativo- en donde consta la compra de un cheque de gerencia «En fecha 04/12/2008» a cargo de la cuenta asignada al ciudadano S.J.J.S., a beneficio del ciudadano J.M., por un monto de NUEVE MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 9.000,00).

Al revisar el cúmulo de actuaciones practicadas, la causal de destitución increpada (Falta de probidad) y el hecho lesivo increpado al querellante «Obrar sin observar las normas que rigen la Institución, valiéndose de su cargo e ignorando las reglas de procedimiento, para desviar fondos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, para su lucro personal» quien hoy sentencia observa que la Administración desplegó una actividad probatoria legítima, de la cual, se puede concluir lo siguiente: El ciudadano querellante recibió un cheque, cuyo destino, correspondía a la Tesorería Municipal; el ciudadano querellante inobservó las reglas y normas que regían el funcionamiento de la Unidad a la cual se encontraba adscrito, y entregó el cheque a una persona que, bajo ningún concepto, tenía participación directa en el asunto; el ciudadano querellante se valió de su cargo, conocimientos e influencias para inducir a un tercero al cobro de un cheque propiedad del Estado, y lograr la posterior obtención de tales fondos.

En consecuencia, estima quien hoy sentencia que el primer argumento sostenido por la parte querellante -para sustentar su delación del vicio de falso supuesto de hecho- carece de todo sustento fáctico, debido a que la Administración comprobó la existencia de los hechos increpados, y por tal razón, lo desecha por encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.

Como segundo argumento la parte querellante señaló que el vicio de falso supuesto de hecho se materializó cuando la autoridad administrativa indicó erradamente que “agotó todas las vías” para lograr la notificación personal, aún y cuando omitió practicar la notificación en el lugar de su residencia, tal y como lo dispone el artículo 89, numeral 3, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por su parte, recuerda este Tribunal que la representación judicial de la parte querellada señaló que su patrocinado, agotó y practicó la notificación personal y en el lugar de la residencia del hoy sancionado.

Sobre el argumento en cuestión, este Tribunal reitera la posición plasmada en páginas anteriores, cuando asentó que el hoy sancionado no debatió -y comprobó- alguna discrepancia entre la dirección señalada por la Administración, y alguna otra en donde sí tuviere su residencia, circunstancia que en definitiva se traduce en el hecho de que tal actuación debe tenerse como cierta. En consecuencia, este Despacho Judicial desecha el argumento en cuestión, al encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.

Como tercer argumento la parte querellante señaló que el vicio de falso supuesto de hecho se materializó cuando la autoridad administrativa valoró una opinión contradictoria emanada de la Consultoría Jurídica, cuerpo que, a su decir, precisó que su persona se encontraba “presuntamente” incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a la vez concluyó -sin prueba alguna- que había actuado sin observar las normas que rigen la Institución, se valió de su cargo para ignorar las reglas de procedimiento, y logró desviar unos fondos que eran propiedad de la Alcaldía.

No obstante, a criterio de quien hoy sentencia el argumento en cuestión luce incoherente en su fundamento, debido a que, tal y como lo constatara este Despacho Judicial, la Unidad de Consultoría Jurídica opinó “que se encuentran plenamente demostrados todos los elementos de hecho y de derecho que dieron lugar al procedimiento disciplinario para proceder a la destitución del funcionario JAIRO RAFAEL MEDINA… por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Ver folios 186 y 187 del expediente administrativo) argumentos que demuestran coherencia, contrario a lo que esgrime el querellante. Por tales razones, quien hoy sentencia considera que la Administración no incurrió en contradicción alguna, y por ende, desestima el argumento en cuestión al encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.

Como último argumento la parte querellante señaló que el vicio de falso supuesto de hecho se materializó cuando la autoridad administrativa señaló erradamente que su persona había desviado fondos de la Alcaldía para su lucro personal, pues lo cierto, tal y como quedó comprobado en la investigación administrativa, es que el “cheque fue sustraído y depositado en la cuenta de un obrero de la Alcaldía”.

Pero es el caso que tal argumentación queda desvirtuada por las pruebas que cursan en autos, específicamente, la confesión del trabajador S.J.J.S., quien afirmó que el querellante le había entregado un cheque «cuyos fondos pertenecían a la propiedad de la Municipalidad» con el objeto de lograr su cobro, y luego reintegrar tales fondos, a la persona del investigado; dichos éstos que jamás fueron desvirtuados o cuestionados por el querellante en esta sede jurisdiccional, que resultan ser contestes con el resto de las probanzas obtenidas en la instancia administrativa, y que ratifican la responsabilidad del hoy sancionado, circunstancia que comprueba que el hoy sancionado se apartó del recto y fiel cumplimiento de las normas y principios que regían a su Institución, ya que lo correcto era enterar el precitado título valor a la Unidad correspondiente, como un buen padre de familia.

Entonces, mal puede sostener la parte querellante que su responsabilidad no se vio comprometida bajo la premisa que los fondos no fueron para su lucro personal, ya que la confesión de otro trabajador demuestra lo contrario; siendo esto así, se evidencia que el hoy querellante utilizó su cargo para vulnerar los controles administrativos e inducir a un tercero al cobro del cheque, quien a su vez, y con el objeto de reintegrar el dinero al mandante, compró un cheque de gerencia -instrumento financiero que se consuma como un título valor a favor del hoy querellante- a nombre del hoy sancionado, pero con fondos impropios, circunstancia que demuestra que el destino del canje del cheque, era hacia el peculio personal del investigado. Además, señala este Juzgado que a los efectos de comprobar la falta de probidad, no era necesario comprobar si el cheque ingresó o no en el peculio del hoy querellante, sino que, bajo el margen de ley, debió comprobarse si éste se ciñó a las reglas y normas que deben guiar a toda unidad de administración para el manejo de fondos del Estado, deberes que en todo caso, inobservó ante el despliegue de una conducta ímproba.

Por tales razones, y como quiera que la Administración verificó que el hoy querellante vulneró los controles administrativos con el objeto de desviar fondos para su lucro personal, y con ello comprobó la falta de probidad increpada, este Tribunal desecha el argumento presentado al encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.

Resueltos los argumentos que sustentaban la denuncia centrada en el vicio de falso supuesto de hecho, y en vista a la improcedencia de los mismos, quien hoy sentencia desecha la delación esbozada al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

La parte querellante denunció el vicio de falso supuesto de derecho, debido a la falta de correspondencia entre los hechos increpados y el supuesto de hecho contenido en el artículo 89, numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Causal de destitución: Falta de probidad).

Sobre la precitada delación, quien hoy sentencia considera que la misma luce infundada en su fundamento, debido a que, tal y como lo detallara este Tribunal en párrafos superiores, los hechos increpados -comprobados- al hoy querellante guardan perfecta relación con la causal de destitución aplicada por la Administración. (Entendiendo por probidad, la rectitud, integridad y honestidad, y la falta de ella como el ser deshonesto, carente de rectitud y practicante de tácticas oblicuas en su trabajo). Por tales razones, quien hoy sentencia desestima el vicio delatado, al encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.

Denunció el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto la Administración le destituyó sin la sustanciación de un procedimiento previo. Para fundamentar este denuncia señaló que la -única- investigación realizada por la “unidad de control interno… no fue en [su] contra”, por cuanto la misma tuvo como objeto investigar una presunta duplicidad [en el] pago realizad[o] a la ciudadana R.E.P.D.G.; no obstante recalcó que en la investigación precitada, la Unidad de Control Interno de la Alcaldía del Municipio Libertador, realizó una serie de afirmaciones de forma irresponsable, sin fundamento y sin facultad alguna para ello, ya que de acuerdo a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, las potestades de investigación -financiera y administrativa- le corresponden al control externo, o a las unidades de auditoria interna del organismo, si fuere el caso.

Sobre el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la doctrina nacional ha precisado que el mismo sucede cuando:

En otras palabras, cuando la Administración prescinde del procedimiento de formación de la voluntad declara en el acto; por tanto, éste carece de antecedentes y se dicta de manera directa e inmediata. Se trata del supuesto de inexistencia del expediente, o si éste se ha formado, es un cuerpo documental carente de valor al no constar en el mismo los actos instrumentales esenciales de ordenación del íter procedimental, sin los cuales, el procedimiento es inidentificable…

. (Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Segunda Edición. Profesor E.M.. Editorial Jurídica A.S.. Página 395. Caracas, año 2001).

Así, queda claro que la prescindencia total y absoluta viene determinada, bien por el dictamen de alguna decisión sin la consecución del correspondiente procedimiento previo, o que existiendo, el procedimiento carezca de las fases o estados procedimentales que le imprimen su validez.

Ahora bien, se hace necesario resaltar que la parte querellante, en el cuerpo extenso del recurso, propone argumentos contradictorios, pues por un lado reconoce que se realizó un procedimiento írrito para su destitución, y por otro sostiene que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, argumentos que de forma incuestionable, se destruyen entre sí. Pero al analizar los elementos probatorios constante de las actuaciones realizadas por la Administración «Las cuales fueron reseñadas por este Tribunal en la resolución del primer vicio» se evidencia la existencia del procedimiento disciplinario seguido por la instancia administrativa y el cumplimiento de las fases procesales contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En razón de ello, debe desestimarse la denuncia presentada al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

Finalmente la parte denunció el vicio de desviación de poder, motivado a que, en su criterio, la Administración tergiversó la finalidad de las normas funcionariales para lograr un fin al margen de éstas.

Como fundamento de su denuncia señaló que la autoridad administrativa utilizó maliciosamente los dichos explanados por su persona dentro de la investigación llevada a cabo por la Unidad de Control Interno, en donde solo fue citado en calidad de testigo, y le imputó la comisión de sendas faltas tras la instauración de un procedimiento írrito en el cual, no se agotaron las formas de notificación personal y fueron tomados como ciertos, los hechos hipotéticos plasmados por los órganos competentes, en franca desviación a lo preceptuado en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 89, numerales 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sobre el vicio de desviación de poder, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 00407, de fecha 26/03/2009, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: J.B.V.. Contraloría General de la República) ha expresado lo siguiente:

(...) Ahora bien, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.

(Vid. sentencias Nº 1722, del 20 de julio de 2000 y 00623 del 25 de abril de 2007).

No obstante, al revisar los argumentos que sustentan la presente delación, resalta este Tribunal que, en todo caso, la parte querellante no aludió, y mucho menos demostró la finalidad errada del acto, o la forma en la cual la Administración tergiversó los hechos, sino que se limitó a reproducir alegatos resueltos en las delaciones anteriores. En tal sentido, este Tribunal desecha los presentes argumentos por encontrarlos manifiestamente infundados. Y así se decide.

En vista a la improcedencia de todas las denuncias formuladas, este Tribunal considera que la presente querella funcionarial no debe prosperar, y así lo decidirá en la dispositiva del presente fallo.

IV

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por el ciudadano J.R.M.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-10.784.060, debidamente asistido por el profesional del derecho L.O.T.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 33.370, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador. En consecuencia, este Juzgado:

PRIMERO

Niega el pago de la homologación salarial solicitada bajo el amparo de la Cláusula 53 de la Convención Colectiva del Trabajo del Sindicato Bolivariano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por los fundamentos contenidos en la motiva del fallo. Y así se decide.

SEGUNDO

Niega el pago de las diferencias salariales y contractuales que fuera solicitado por la parte querellante, tras la aplicación de la Cláusula 53 de la Convención Colectiva del Trabajo del Sindicato Bolivariano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

TERCERO

Desestima la petición de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0019-2010 de fecha 03/02/2010, mediante el cual le fue impuesta la sanción de destitución al hoy querellante.

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador y al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas al vigésimo (20º) día del mes de enero del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Juez,

F.L. CAMACHO A. El Secretario,

T.G.L..

En esta misma fecha, al vigésimo (20º) día del mes de enero del año dos mil once (2011) siendo la una (01:00) meridiem, se publicó y registró el anterior fallo.

El Secretario,

T.G.L..

Asunto: 2774-10

FLCA/TG/jldg