Decisión nº S-N de Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de Falcon (Extensión Coro), de 18 de Junio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL DE CORO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCON

S.A.d.C., 18 de Junio de 2009

ASUNTO PRINCIPAL: : IP01-P-2009-000655

ASUNTO: : IP01-P-2009-000655

JUEZA QUINTA DE CONTROL: ABG. M.J. ALTUVE ARTEAGA.

SECRETARIA: ABG. C.R..

FISCAL (A) 7º DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. D.M..

ACUSADO: J.E.O.

DEFENSOR: E.H..

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

Corresponde a este Tribunal Quinto en Funciones de Control, emitir Sentencia en la presente causa, seguida contra el acusado J.E.O., Venezolano, titular de la cédula de identidad N° 16.519.245, soltero, de oficio Obrero, residenciado en el Sector la Candelaria I, Calle Principal, Casa S/N, S.A.d.C., Municipio M.E.F., quien en audiencia preliminar celebrada en fecha 3 de Junio de 2009, con ocasión del escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; se acogió al Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previo cambio de Calificación Jurídica Provisional decretado por esta Juzgadora, al delito de Tráfico Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución Menor, previstos en el artículo 31, tercer aparte ejusdem, resultando en consecuencia condenado por este Tribunal; a tal efecto este Juzgado hace las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Este Tribunal en la audiencia preliminar celebrada en fecha 3-6-09, sentenció a cumplir la pena de Dos (2) años y seis (6) meses de prisión al ciudadano J.E.O.L., por la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancia estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución Menor previsto en el artículo 31, tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo conforme al procedimiento especial por admisión de los hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la audiencia oral celebrada por este Juzgado de Control, el Ministerio Público representado por el abogado D.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público, ratificó el contenido de su acusación. Los hechos en ella contenidos y por los que el acusado admitió los hechos son los siguientes: “en fecha 9 de abril de 2009…momentos en que se encontraban los funcionarios Inspector Jefe R.L., Sub-Inspector C.S., Detective I.A., Agentes ALBARRACIN JAIRO, J.P., E.M., PEÑA DUSFELITH, O.L. y BETANCOURT JOHAN, todos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, Sub- Delegación Coro, hacia la Urbanización Los Medanos, específicamente en la Manzana G”, del sector denominado Barrio Chino, calle principal, lograron avistar a un sujeto, quien al momento de percatarse de la presencia policial, tomo una actitud nerviosa, motivo por el cual lo abordaron tomando las medidas del caso y procedieron a realizarle un cacheo corporal…logrando localizarle en el bolsillo izquierdo de su pantalón, un remanente de billetes de moneda nacional, en diferentes denominaciones, por la cantidad de ciento noventa bolívares fuertes (190 Bf) y en el interior de los mismos, un envoltorio de color transparente, anudado en su parte posterior, contenido de gran cantidad de una sustancia blanda de color blanco, con olor fuerte de presunta droga…determinándose mediante experticia que la sustancia incautada se trata de 10.6 GRAMOS (PESO NETO) DE COCAINA EN FORMA DE CLORHIDRATO”.

Seguidamente el Representante Fiscal, expuso sucintamente los medios de pruebas en los que soportaba su acusación y los ofreció a los fines de demostrar la culpabilidad del sindicado. Finalmente solicitó la admisión de la acusación y el enjuiciamiento oral y público del ciudadano J.E.O.L..

Acto seguido se le impuso al acusado de sus derechos contemplados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le informó que su declaración era un instrumento para su defensa por lo que se le impuso del contenido de los artículos 130 y 131 eiusdem, así como del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestando que no deseaban declarar. Por su parte la defensa solicitó a favor de su representado que en caso de admitir la acusación se procediera a imponerle sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y que se verificara al momento del correspondiente pronunciamiento la Medida que actualmente pesaba en contra de su defendido.

Seguidamente el Tribunal previamente a concederle el derecho de palabra al acusado procedió a Admitir Parcialmente con fundamento en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 326 ejusdem, la acusación Fiscal y en consecuencia se ordeno un cambio de calificación jurídica provisional en lo que respecta a la cantidad de sustancia incautada (10.6 GRAMOS) considerándose entonces ajustado a derecho aplicar la norma prevista en el tercer aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, correspondiente al delito de Tráfico Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución Menor. Se admitieron por útiles, pertinentes y necesarios los siguientes medios de pruebas:

Testimoniales:

1. - Merlys Hernández, experta adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien fue que realizó el acta de inspección y experticia quimica, a la sustancia ilícita decomisada al encausado, por lo tanto tiene conocimiento de las características de la droga y su peso.

2. - Inspector Jefe R.L., Sub-Inspector C.S., Detective I.A., Agentes ALBARRACIN JAIRO, J.P., E.M., PEÑA DUSFELITH, O.L. y BETANCOURT JOHAN, funcionarios expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, del estado Falcón, por cuanto fueron los funcionarios actuantes del procedimiento donde resulto aprehendido el acusado, teniendo conocimiento del modo, tiempo y lugar de los hechos, además de ser los funcionarios que practicaron la inspección S/Nde fecha 9-4-2009, al sitio del suceso.

3. - Funcionario E.M., experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, del estado Falcón, por cuanto practico el Reconocimiento Legal Nro. 9700-060-131, de fecha 9 de abril de 2009, al dinero incautado.

   DOCUMENTALES:

   1) Acta de Inspección 9700-060-157, de fecha 9 de abril de 2009, suscrita por el experta Merlys Hernández, por cuanto la misma encuadra dentro de los presupuestos del artículo 339 del COPP y versa sobre la inspección a la sustancia con la finalidad de conocer sus características, envoltorios y pesaje tanto bruto como neto. Deberá el experto ratificar o no su contenido a los fines de su incorporación al juicio.

   2) Experticia Química 9700-060-157, de fecha 9 de abril de 2009, suscrita por el experta Merlys Hernández, por cuanto dicha experticia encuadra dentro de los presupuestos del artículo 339 del COPP y versa sobre la naturaleza y especie de la sustancia ilícita decomisada al acusado. Deberán el experto ratificar o no su contenido a los fines de su incorporación al juicio.

   3) Acta de Inspección 9700-060-S/N, de fecha 9 de abril de 2009, suscrita por los funcionarios Inspector Jefe R.L., Sub-Inspector C.S., Detective I.A., Agentes ALBARRACIN JAIRO, J.P., E.M., PEÑA DUSFELITH, O.L. y BETANCOURT JOHAN, por cuanto la misma encuadra dentro de los presupuestos del artículo 339 del COPP y versa sobre la inspección efectuada en donde fue aprehendido el acusado. Deberán los expertos ratificar o no su contenido a los fines de su incorporación al juicio.

   4) Experticia de Reconocimiento Legal Nro. 9700-060-131, de fecha 9 de abril de 2009, suscrita por el funcionario E.M., por cuanto la misma encuadra dentro de los presupuestos del artículo 339 del COPP y versa sobre la naturaleza y especia del dinero incautado al acusado. Deberán los expertos ratificar o no su contenido a los fines de su incorporación al juicio.

   Acto seguido el Tribunal una vez que admitió parcialmente la Acusación Fiscal, procedió a imponer al acusado de las medidas alternativas de prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos previsto en el artículo 376 del COPP, explicándole de manera sencilla y clara el contenido de dicha institución y los beneficios que le procuraban tanto a él como al Estado en la consecución de la Justicia.

   Señaló el acusado, libre de apremio y coacción que admitía la totalidad de los hechos que le imputaba la Representación Fiscal pidiendo en consecuencia la imposición de la pena de rigor a los fines de su cumplimiento.

   Expuesto lo anterior es palmario que el acusado ha reconocido clara e inteligiblemente que es el responsable de la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución Menor, previstos en el artículo 31, tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto tenía droga en el bolsillo del pantalón que vestía, sustancia que quedó comprobado mediante experticia química que se trataba de Cocaína con un peso neto de 10,6 gramos, todo lo cual encuadra dentro de las descripción típica del artículo 31, tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo ilícito de Sustancias Estupefacientes, siendo el peso conforme al Principio de Proporcionalidad en materia de droga, menor con respecto a las cantidades que establecen otros supuestos del mismo artículo 31, quedando así acreditado tal hecho.

   CAPITULO II

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

   En relación a la pena que se le debe imponer al acusado, esta Juzgadora observa que el delito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se encuentra previsto en el artículo 31, tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo ilícito de Sustancias Estupefacientes, cuyo texto integro establece lo siguiente:

   Artículo 31: “Artículo 31. Tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

   Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.

   Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión. ” .

   Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…” (negrillas y subrayado del Tribunal).

   En el presente caso el Ministerio Público acusó al ciudadano J.E.O.L., por tener la cantidad de 10,6 gramos de cocaína en su vestimenta (pantalón), por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31, segundo aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo a criterio de esta Juzgadora ajustado calificar el delito como Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución Menor previsto en el tercer aparte del artículo 31 Ejusdem, en base a las siguientes consideraciones:

   En Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 187 de fecha 2 de mayo de 2007, con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, se establece lo siguiente:

   el mencionado artículo 31, se encuentra estructurado de la manera siguiente: Encabezamiento: “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años…”.

   Se observa de la anterior trascripción, que se refiere a un delito autónomo, que contempla una pena específica, de 8 a 10 años de prisión, dirigida al sujeto activo que realice cualquiera de las conductas allí descritas: traficar, distribuir, ocultar, almacenar o realizar actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, aún en la modalidad de desecho.

   Ahora bien, continua la Sala, “Tercer Aparte: Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a la prevista o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…”.

   El tercer aparte tipifica dos supuestos: el primero, contempla la pena de 4 a 6 años de prisión para el sujeto activo que distribuya droga y que le fue incautada una cantidad que no excede de mil gramos de marihuana ó cien gramos de cocaína; y el segundo supuesto, se refiere al sujeto activo a quien se le aplicará la pena de 4 a 6 años de prisión por transportar la droga dentro de su cuerpo.

   Con respecto a este primer supuesto del tercer aparte de la disposición arriba descrita, la misma describe una forma distinta de comisión, básicamente en la estructura, ya que contiene elementos esenciales de un delito autónomo: posee un sujeto activo (indeterminado), requiere de una acción especial (distribución), recae sobre un objeto específico (droga), determina un medio de comisión específico (debe ser incautada en posesión del sujeto, siempre y cuando no lo lleve dentro de su cuerpo), tiene una penalidad propia (4 a 6 años de prisión) y fundamentalmente se requiere que dicha sustancia incautada no exceda del peso señalado en el segundo aparte del citado artículo 31 (mil gramos de marihuana o cien gramos de cocaína).

   De acuerdo a este análisis y tal como consta en la presente causa la cantidad en peso de la sustancia incautada al ciudadano J.E.O.L., es de 10,6 gramos de cocaína, esta cantidad, si bien excede con creces el límite inferior de cantidad de cocaína establecido por el legislador en cuanto delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, “es mínima en comparación con los grandes alijos característicos de los mayores negocios del narcotráfico y aun si se compara con las cantidades promedio que se utilizan en tal industria criminosa. Y, en realidad de verdad, tal cantidad no es de las que representan el daño más sensible a los esenciales bienes jurídicos protegidos al acriminar el tráfico de drogas”. Sentencia Nro.650 de fecha 22-02-02, Ponencia Mag. A.A.F.. Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

   La sentencia señalada ut-supra emanada de nuestro m.t. continua de la siguiente manera:

   …por todas esas razones, pasa a considerar si en este caso deberá haber una reducción de la pena impuesta, ya que ahora sí es posible aplicar el principio de la proporcionalidad en algunos juicios atinentes al narcotráfico y hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado. Y con la nueva disposición del Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 493, ya la conducta delictuosa del que actúa con unos pocos gramos de droga no quedará prácticamente impune y se hará efectiva la función preventiva del Derecho Penal porque la pena, si se redujere, será de inexorable cumplimiento parcial, defenderá el orden social y protegerá a la sociedad.

   Continua la Sala: “Esa consideración ha de comenzar por lo siguiente: La Justicia es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo” (“Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”). Dar a cada quien lo suyo o lo que le corresponde, quiere decir, según su mérito o demérito.

   En la Justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Ésta implica –en términos de Justicia– ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad.

   La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Éstas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen.

   La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer Justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados.

   Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal en sí que representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable efecto desmoralizador en la sociedad.

   En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay la debida sanción legal, se pierde autoridad, se pierde soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo.

   En efecto, la rígida y estricta Justicia requiere ser impartida con el ánimo más ecuánime, pues de lo contrario será difícil discernir lo que merecen las acciones ajenas o de los justiciables. Y pueden cometerse iniquidades si, olvidando esa ponderación, se aplica la ley con exceso de rigurosidad.

   Por ello la Constitución hace primar la Justicia sobre toda otra consideración y en su artículo 257 manda:

   El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

   .

   Señala el m.t., que “La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es propicia para ejercer la equidad: es odioso que un delincuente o traficante de drogas, que opere con una exigua cantidad, sea castigado con la misma pena de otro que trafique con enormes cantidades. Pero esa justiciera consideración no debía ser hecha en vigencia del anterior o reformado Código Orgánico Procesal Penal, porque tal equivaldría a que los traficantes de drogas (porque eso es exactamente lo que son aunque lleven una cantidad muy pequeña en comparación a los grandes capos del narcotráfico) se beneficiaran del modo más injusto con la impunidad que propició el ya reformado Código Orgánico Procesal Penal y no tuvieran un castigo acorde a la suma gravedad de sus crímenes de lesa humanidad, tal como son considerados por la Constitución venezolana, la jurisprudencia (sentencia Nº 1.712 del 12/9/01) ratificada más recientemente en fecha 28-11-08, mediante Sentencia Nro. 1874, también de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y los ordenamientos jurídicos del mundo civilizado.

   En el caso que nos atañe la cantidad de droga es de 10,6 gramos de cocaína. Al respecto la Sala Penal establece con respecto a estas cantidades que las mismas son “insignificantes en comparación a la manejada por otros traficantes de drogas. Muchos de éstos, incluso, por tan sólo haber “admitido” unos hechos que en algunos casos estaban patentizados del modo más público y notorio, obtuvieron una substancial disminución de la pena y al mínimo de diez años, esto es, mucho menor que la que aplicó, con un sano y ortodoxo criterio jurídico, la sentencia recurrida. Criterio éste que iba muy bien durante la vigencia del reformado código adjetivo; pero que ahora, a la luz de los cambios habidos, debe modificarse a veces, a juicio de esta Sala. No hacerlo así podría implicar un desvío del sendero de la Justicia, cuyo más puro espíritu supone que se ha de imbuir la equidad en la administración de la ley penal.”

   Así las cosas hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

   La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en vista de la extrema gravedad de los delitos de narcotráfico y del mandato constitucional que hay en nuestro país al respecto, estima ineludible advertir lo siguiente tal y como hace en la sentencia ut-supra citada: “el principio de proporcionalidad (subrayado y negrillas de este tribunal) aplicado en esta sentencia, debe ser, en criterio de esta Sala, eventualmente empleado de la manera más restrictiva respecto a la casuística y nunca en conexión con cantidades de cocaína que superen los cien gramos. Hacerlo funcionar con cantidades que excedan los cien gramos sería, a juicio de esta Sala Penal, un craso error inexcusable en Derecho y una temeridad judicial que pondría en peligro el orden individual, familiar y social”.

   Estas consideraciones servirán a esta Juzgadora a los fines de determinar la pena que deberá cumplir el acusado conforme a la admisión de hechos rendida por este.

   La pena que contempla el Legislador en su artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes conforme al tercer aparte ya ampliamente comentado es de 4 a 6 años de prisión, cuyo término medio según el artículo 37 del Código Penal, el cual se extrae de la operación matemática que consiste en la sumatoria de los términos (inferior y superior), dividido entre 2, da como resultado 5 años de prisión.

   Ahora bien, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

   Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

   En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

   En caso de que la sentencia condenatoria sea motivada al incumplimiento por parte del imputado del acuerdo reparatorio, o de las obligaciones impuestas en la suspensión condicional del proceso, no se realizará la audiencia prevista en éste artículo

   .

   De la inteligencia de la norma antes transcrita se evidencian una serie de circunstancias que merecen ser analizadas a los efectos de imponer adecuadamente la pena que el acusado deberá cumplir. Así observamos que el legislador adjetivo penal en la parte in fine del encabezamiento autoriza al Juez de la causa a rebajar la pena aplicable desde un tercio a la mitad atendiendo todas las circunstancias, el bien jurídico afectado y el daño social causado, lo que exige independientemente de la rebaja una motivación adecuada al caso en concreto.

   Sin embargo, observamos que el primer aparte trae una excepción a aquella regla donde establece que sólo podrá rebajarse la pena en 1/3 en los siguientes casos:

1. -En delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas.

2. -En los delitos contra el patrimonio público, y

3. -En los delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas).

   Pero, a los fines de la rebaja de ese tercio de la pena que deba imponerse, el legislador en esos tres casos observa un requisito común a los tres supuestos, que es “…cuando la pena exceda de ochos años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio”

   Argumento en contrario a tal afirmación de la ley, se desprende que en aquellos casos donde aún y cuando se verifiquen aquellos 3 casos enunciados pero la pena asignada al delito por el que se admite el hecho no excede en su límite superior de 8 años el juez entonces podría aplicar la parte in fine del encabezamiento del artículo a.e.e.d. rebajar la pena aplicable al delito de un tercio a la mitad de la pena, atendiendo todas las circunstancias, el bien jurídico afectado y el daño social causado.

   En el caso de marras, para lograr una verdadera justicia considerando también el beneficio que debe concedérsele al imputado quien se acogió a un procedimiento especial que tanto para el Estado como para el administrado debe procurarle verdaderas recompensas. Para ello debe el Juez ponderar esta situación buscando un equilibrio verdadero entre un castigo merecido y la justicia, considerando así este Tribunal rebajar la pena por concepto de la admisión de hecho a la mitad de la pena que merece el delito, es decir, que la pena que en definitiva se impondrá al acusado J.E.O.L., será de 2 años y 6 meses de prisión, por el delito Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución Menor previsto en el artículo 31, tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas . Y ASÍ SE DECIDE.

   PUNTO UNICO

   DE LA SOLICITUD DE REVISION DE MEDIDA PROPUESTA POR LA DEFENSA PUBLICA

   Vista la petición formulada por la Defensa Pública de forma oral en la Audiencia Preliminar, en la cual solicita de Revisión de Medida impuesta al ciudadano J.E.O.L., esta Juzgadora antes de decidir pasa a hacer las siguientes consideraciones:

   El delito por el cual es condenado el precitado ciudadano es Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución Menor previsto en el artículo 31, tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena es de de 4 a 6 años de prisión, cuyo término medio según el artículo 37 del Código Penal, es de 5 años de prisión, y en virtud de la Admisión de los hechos por parte del acusado, de conformidad con lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, quien suscribe considero rebajar la pena a la mitad de la que merece el delito, quedando este en dos (2) años y Seis (6) meses de prisión, tomando en cuenta el monto de la rebaja, el bien jurídico afectado y el daño social causado, en base a las consideraciones hechas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual analiza vista la extrema gravedad de los delitos de narcotráfico y del mandato constitucional que hay en nuestro país al respecto, “el principio de proporcionalidad (subrayado y negrillas de este tribunal)…, debe ser, en criterio de esta Sala, eventualmente empleado de la manera más restrictiva respecto a la casuística y nunca en conexión con cantidades de cocaína que superen los cien gramos. Hacerlo funcionar con cantidades que excedan los cien gramos sería, a juicio de esta Sala Penal, un craso error inexcusable en Derecho y una temeridad judicial que pondría en peligro el orden individual, familiar y social”.

   De acuerdo a este análisis y tal como consta en la presente causa la cantidad en peso de la sustancia incautada al ciudadano J.E.O.L., es de 10,6 gramos de cocaína, esta cantidad, si bien excede con creces el límite inferior de cantidad de cocaína establecido por el legislador en cuanto delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, “es mínima en comparación con los grandes alijos característicos de los mayores negocios del narcotráfico y aun si se compara con las cantidades promedio que se utilizan en tal industria criminosa. Y, en realidad de verdad, tal cantidad no es de las que representan el daño más sensible a los esenciales bienes jurídicos protegidos al acriminar el tráfico de drogas”. Sentencia Nro.650 de fecha 22-02-02, Ponencia Mag. A.A.F.. Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

   Es conocedora y fiel cumplidora esta Juzgadora de las múltiples y muy importantes Sentencias que sobre la materia de Tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ha publicado nuestro M.T., más específicamente de la Sala Constitucional, Sentencia Nro. 1874 de fecha 28-11-08, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual se ratifica entre otras sentencias publicadas por esa misma Sala sobre la materia in examine, la Sentencia N° 1.712, de fecha 12 de septiembre de 2001, en la cual se establece lo siguiente:

   …Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

   Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

   Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

   Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

   En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

   A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes

   . (Resaltado de la Sala).

   Así las cosas hay que tomar en consideración de acuerdo al caso que nos atañe, que existe un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

   De acuerdo a las precitadas consideraciones, y al análisis del delito que nos atañe, tomando en franca consideración que el imputado J.E.O.L., se acogió al Principio Especial por Admisión de los Hechos previsto en el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual es derecho de éste una rebaja de la pena, tal y como lo señala el jurista cubano E.P.S., en sus comentarios al Código Orgánico Procesal Penal “en todo caso de admisión de los hechos el imputado tendrá derecho a una rebaja de pena como premio a su colaboración con la justicia”, quedando en consecuencia la pena a cumplir en dos (2) años y Seis (6) meses de prisión, y de conformidad con la disposición dispuesta en el artículo 264, en atención a la solicitud de revisión de la medida que para el momento reposaba en contra del acusado, en análisis que éste admitió los hechos imputados, y la pena no excede de tres años, considero esta Juzgadora procedente y ajustado a derecho decretar CON LUGAR, la solicitud planteada por la Defensa Pública, y en consecuencia en aras de salvaguardar el apego del acusado a la etapa procesal siguiente, se decreta imponer al mismo de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación cada quince (15) días ante este Circuito Judicial Penal, y ASI SE DECIDE.

   CAPITULO III