Decisión nº 17 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 6 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 6185

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (funcionarial).

PARTE RECURRENTE: El ciudadano J.E.H.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.763.423, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Los abogados en ejercicio M.A. PUCHE NAVA, G.A. PUCHE URDANETA, M.F.H., G.A. PUCHE NAVA y G.A. PUCHE FARÍA, domiciliados los tres primeros en el Municipio Maracaibo y los tres últimos en la ciudad de Caracas, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 1.665.416, 7.629.412, 7.970.607, 1.649.682 y 5.054.283 respectivamente, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 21.350, 29.098, 45.519, 2.435 y 19.643 respectivamente; carácter que se evidencia en Poder Apud-Acta que riela al folio quince (15) de las actas procesales.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA: La Abogada en ejercicio Y.H.P., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.869, titular de la cédula de identidad Nº 5.171.505, obrando con el carácter de Abogada Sustituta del Procurador del Estado Zulia.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución Nº 0553, de fecha 05 de marzo de 1998, suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, ciudadano J.E.B., mediante la cual se removió del cargo al ciudadano J.E.H.M..

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el ciudadano J.E.H.M., asistido por los abogados en ejercicio M.A. PUCHE NAVA y G.A. PUCHE NAVA en contra del Estado Zulia, el cual fue presentado a la Secretaria del Tribunal en fecha 14 de mayo 1998.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte accionante su pretensión en los siguientes hechos: Que es funcionario público de carrera con más de diez (10) años de servicios prestados a la administración pública por haber ingresado en fecha 01 de julio de 1988 en la Policía Regional del Estado Zulia, desempeñando el cargo de Distinguido Nº 3105, cargo que desempeñó hasta el día 17 de marzo de 1998, siendo su último salario mensual la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES (Bs.79.000,oo) más los bonos y primas de la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia. Que fue retirado del servicio público en forma injusta, arbitraria, inmotivada e ilegal, con franca violación a las disposiciones de la Constitución Nacional, de la Constitución del Estado Zulia, de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, al Código de Policía, a la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia y otras leyes y Reglamentos aplicables al caso.

Que en fecha 17 de marzo de 1998 recibió la Resolución Nº 0553, de fecha 05 de marzo de 1998, suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, ciudadano J.E.B., mediante la cual se removió del cargo de conformidad con los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95 respectivamente, que excluyeron a los efectivos del cuerpo Policial del Estado Zulia de la Carrera Administrativa por ser cargos de confianza y de libre nombramiento y remoción.

Alega el recurrente que el acto administrativo impugnado estaba viciado de nulidad absoluta por las siguientes razones:

1. Que la Resolución mediante la cual se le retira del servicio público se ampara en los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95, siendo ambos ilegales, ya que por una parte no se puede legislar a base de decretos, ya en el orden jerárquico de aplicación de las Leyes, no puede un decreto aplicarse por encima de una Ley más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado Zulia, que es la máxima aplicable jerárquicamente, previsto en el artículo 13° de la misma. Alega que el Código de Policía del Estado Zulia, la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia y varias decisiones de este mismo Tribunal han establecido que los funcionarios Policiales son funcionarios públicos a quienes se les aplica la Ley de Carrera Administrativa del Estrado Zulia. Esta última ley establece la estabilidad en sus cargos de los funcionarios públicos de carrera y que sólo pueden ser egresados por las causales previstas en la Ley. Por consiguiente no puede un Decreto violentar alegremente este derecho. Razón por la cual, viene afirmado reiteradamente la nulidad absoluta de los actos efectuados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder, el “falso supuesto” en el más reciente concepto de dicha teoría; por todo lo cual considera el accionante que tanto que los decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95 dictados por la Gobernación del Estado Zulia, son ilegales así como la Resolución Nº 0553, de fecha 05 de marzo de 1998, suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, ciudadano J.E.B., mediante la cual se removió del cargo.

2. Manifiesta que el artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia establece quiénes son funcionarios de libre nombramiento y remoción, calificando como tales a los comandantes de los cuerpos policiales. Señala el accionante que es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del Estado Zulia, sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes, lo que ha sucedido es que la Gobernación del Estado Zulia se ha excedido al haber dictado los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 01-04-74 y 24-02-95, mediante la cual se excluyó de la carrera administrativa todos lo cargos de la Policía del Estado Zulia y por eso eran nulos.

3. Que todas las circunstancias que se tomaron en cuenta para removerlo del cargo y retirarlo son falsas, ya que el cargo que el ocupaba no era ni será nunca de Libre nombramiento y Remoción. Al respecto la Ley de Procedimiento Administrativo del Estado Zulia en su artículo 9 establece la motivación de los actos administrativos, imponiendo la debida correspondencia entre los supuestos de hecho que motivan el acto y el contenido en el mismo y no cumpliéndose este requisito en la Resolución Nº 0553, de fecha 05 de marzo de 1998, considera que deben ser declarados nulos de nulidad absoluta.

4. Alega además la violación del derecho a la defensa y el debido proceso porque si se le destituyó y no se le removió, se le debió iniciar un procedimiento administrativo donde pudiese presentar sus descargos, pruebas, pero no se hizo, por lo que debe declararse nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 20, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia.

Por todo lo antes expuesto solicita que éste Juzgado declare la nulidad del acto administrativo de su remoción y retiro del cargo de Distinguido Nº 3105 de la POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, que desempeñó hasta el día 01 de julio de 1988, por contener dicho acto un cúmulo de violaciones al ordenamiento jurídico. Pide igualmente que se le reincorpore al cargo señalado o en otro de igual jerarquía y remuneración. Por último solicitó el pago de los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, incluyendo las bonificaciones, primas, aumentos de sueldos decretados por el Ejecutivo Nacional o Regional, vacaciones, aguinaldos bonos vacacionales disfrute de vacaciones, bonos subsidios, cualquier otro bono decretado por el Ejecutivo Nacional o que perciban los funcionarios Policiales de la Gobernación del Estado Zulia y demás beneficiarios de la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia, desde el 17 de marzo de 1998 hasta el día en que sea real y efectivamente reincorporado al servicio.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

Cumplidos los trámites de la citación, en la oportunidad procesal compareció la Abogada Sustituta del Procurador del Estado Zulia, ciudadana Y.H.P., plenamente identificada, la cual alegó a favor de su representado lo siguiente: Negó, rechazó y contradijo en todos sus alegatos el escrito de nulidad contra el acto administrativo vertido en la Resolución Nº 0553, de fecha 05 de marzo de 1998, pues se había dictado cumpliendo fiel y cabalmente la normativa vigente, porque los Decretos 18 y 236 excluyeron a todos los cargos de la Policía regional de la carrera administrativa.

Que la remoción del recurrente estuvo fundamentada en los artículos 5 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, 46 y 48 del Código de Policía.

De manera que el ciudadano J.E.H.M. nunca había gozado de estabilidad en el ejercicio de sus funciones y en consecuencia no se había violado su derecho a la defensa ni la estabilidad prevista en el artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa.

Por último contradijo todos los argumentos de que los decretos 18 y 236 hayan violado disposiciones constitucionales y legales, por lo que debe declararse Sin Lugar la querella.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

En fecha 25 de marzo de 1999 se abrió a pruebas la presente causa, lapso en el cual sólo el representante de la Procuraduría del Estado Zulia promovió los siguientes instrumentos probatorios:

1. Invocó de manera general el mérito favorable que se desprende de las actas procesales.

2. Ratificó el escrito de contestación.

3. Promovió los antecedentes administrativos que dieron lugar al retiro del ciudadano J.E.H.M..

4. Copias fotostáticas de los Decretos 18 y 236 dictados en fechas 01/04/74 y 24/02/95 respectivamente.

   Igualmente se observa que juntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad la parte recurrente consignó los siguientes instrumentos probatorios:

5. Copia fotostática de la notificación de la Resolución Nº 0553, de fecha 05 de marzo de 1998 en la cual se resolvió destituir al recurrente.

6. Copia simple del acuse de recibo del escrito presentado por el recurrente a la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia el día 06/04/1998.

   En relación al mérito favorable promovido en el particular a), el Tribunal ratifica que el mismo constituye un principio de valoración aplicado por el Juez al momento de emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la litis y en ningún caso constituye un instrumento probatorio, en virtud de lo cual se desecha la promoción. Se desecha igualmente la promoción del escrito de contestación por cuanto no constituye una prueba, sino aquellos planteamientos de defensa alegados por la parte recurrida y sobre las cuales de determinan los hechos objeto de prueba. Así se decide.

   Visto los instrumentos identificados en los particulares e) y f), por cuanto la parte recurrida no las impugnó en la oportunidad de dar contestación, el Tribunal las tiene como fidedignas de sus originales de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Vistos los antecedentes administrativos consignados, por cuanto los mismos constituyen documentos públicos, se tienen como reconocidos a tenor del artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.

   Por último se tienen como fidedignos de sus originales, las copias fotostáticas de los Decretos 18 y 236 dictados en fechas 01/04/74 y 24/02/95 respectivamente, a tenor del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Estando la presente causa en estado de dictar sentencia y realizada la lectura individual del expediente, pasa esta Juzgadora a pronunciarse previa las siguientes consideraciones:

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Analizadas las pretensiones del querellante y la defensa de la querellada, considera ésta Juzgadora oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso T.L.R. contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:

   …los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus servicios, de manera que sólo podrán ser retirados de su cargo por las causales contempladas (…omisis) en la Ley de Carrera Administrativa… En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad del cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.

   En vista de lo anterior, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.

   En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera, que por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público.

   En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia calificó como funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente, e igualmente se confiere al Gobernador del Estado Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza.

   Ahora bien, en reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (por ejemplo: Sentencia Nº 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.

   En el presente caso se observa que la administración pública del Estado Zulia no consignó junto con los antecedentes administrativos el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión del querellante.

   Se observa además que en los Decretos Nros. 18 y 236 de fecha 01/04/74 y 24/02/95 no fueron consignados a las actas procesales, ni se mencionan cuáles son las funciones del cargo de Distinguido Nº 3105 de la Policía Regional del Estado Zulia que permiten calificarlo como un cargo de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad y confianza. Así las cosas, es criterio de ésta Juzgadora que el precitado cargo es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante. Así se decide.

   En ese sentido, el análisis de las actas que conforman el expediente administrativo ponen de manifiesto que la administración pública del Estado Zulia fundamentó su acto administrativo en un falso supuesto de hecho, esto es, al considerar que el ciudadano J.E.H.M. era un funcionario público de libre nombramiento y remoción que no gozaba de estabilidad y por ende, omitieron absolutamente el procedimiento administrativo previsto en los artículos 110 al 115 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicado por analogía en la presente causa, toda vez que su destitución se basó en la comisión de irregularidades en el ejercicio de sus funciones.

   Así las cosas, observa quien suscribe la decisión que en el procedimiento administrativo instruido al efecto no se notificó al investigado para dar contestación a los hechos, ni se abrió el lapso de 15 días hábiles para promover, evacuar y/u oponerse a las pruebas conducentes, tampoco riela en el expediente administrativo la notificación del funcionario de los testimonios rendidos en su contra, por lo que se le cercenó el derecho a controlar la prueba y en consecuencia se violó el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante, previsto en el artículo 68 de la Constitución Nacional de 1961 (aplicado rationis temporis) y que equivale al artículo 49 de la Constitución Nacional vigente, por lo que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el artículo en el artículo 20, numeral 4 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia. Así se decide.

   Ahora bien, el pronunciamiento anterior podría generar dos posibles actuaciones por parte de éste Tribunal: En primer lugar se podría anular el acto y ordenar la reincorporación del recurrente sin juzgar el fundamento que tuvo la administración policial para separarlo del cargo, pero ésta forma de actuación implica un análisis exclusivamente jurídico del problema que se somete a juzgamiento, omitiendo la posibilidad de que éste haga valer la preeminencia de la justicia material proclamada en el artículo 257 de nuestra Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 2 ejusdem.

   Una segunda hipótesis se plantea en el artículo 131 de la extinta Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable en razón del tiempo al caso de autos, conforme al cual el juez tiene la potestad de extraer de la nulidad los efectos jurídicos en el tiempo y el espacio y además, retrotraer la situación jurídica al estado en que se encontraba antes de la misma. El ejercicio de esta potestad en forma discrecional implica para el juez encarar los problemas jurídicos dentro del contexto de los principios que informan el estado social del derecho y de justicia, y en ese sentido, se ha afirmado en la doctrina que los jueces también ejercen funciones políticas, toda vez que éstos emiten normas individuales llamadas sentencias a los fines de llevar a lo concreto la norma jurídica que en principio se ha dictado para una situación abstracta. Es por ello que no puede ignorar quien suscribe ésta decisión la realidad social de nuestro Estado y el grave problema de inseguridad ciudadana y delincuencia producto de la pérdida de valores éticos y morales; por ello, hoy más que nunca se aspira encontrar funcionarios públicos que observen conductas intachables, íntegras, apegados en su actuar privado y público al ordenamiento jurídico y a las reglas de equidad y probidad.

   Asumiendo la segunda de las hipótesis planteadas, se ordena que la nulidad del acto tenga efectos desde que fue dictado y como indemnización, se ordena que le sea pagado al querellante todos los salarios caídos desde su destitución hasta la fecha en que quede definitivamente firme ésta decisión. Así se decide.

   Igualmente ésta Juzgadora considera preciso destacar que la lectura de las declaraciones que rielan en el expediente administrativo, incluyendo la del propio querellante, ponen de manifiesto la comisión de hechos irregulares en el ejercicio de sus funciones que perjudican el buen funcionamiento de la comunicación del órgano judicial, lo cual escapa de la competencia de éste Tribunal Contencioso Administrativo, pero que en todo caso, por considerar ésta Juzgadora que la administración pública estadal tuvo motivos racionales para separar al ciudadano J.E.H.M.d. cargo de Distinguido Nº 3105 de la Policía del Estado Zulia a tenor de lo previsto en los artículos 58 (numeral 4°), 62 (numerales 2° y 6°) de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia; y dado que la función policial que ejercía el querellante es atinente a la seguridad del colectivo, el cual debe privar sobre el interés individual, no se ordena la reincorporación, pero deberá el Estado Zulia cancelar al recurrente además de la indemnización arriba reseñada, el pago de las prestaciones sociales y así se decide.

   A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia. Así se decide.