Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 30 de Mayo de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala 2 Corte de Apelaciones Penal – Valencia

Valencia, 30 de Mayo de 2005

195º y 146º

ASUNTO: GP01-R-2005-000133.

PONENTE: C.Z.M..

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADOS: J.J.O.A., Venezolano, natural de V.E.C., donde nació el 23-03-1983, de 22 años de edad, de estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad N° 19.642.676, de profesión Obrero, hijo de F.A. y de O.O., domiciliado en Taborda viejo, Calle Principal, casa S/N, Puerto Cabello Estado Carabobo. J.V.O.A., Venezolano, natural de V.E.C., donde nació el 29-10-1980, de 24 años de edad, de estado civil Soltero, Indocumentado, de profesión Obrero, hijo de F.A. y de O.O., residenciado en Taborda viejo, Calle Principal, casa S/N, Puerto Cabello Estado Carabobo.

DEFENSOR: Abogada E.Q. (Defensa Pública).

ACUSADOR: Abogada N.D.V., en su carácter de Fiscal Auxiliar Octava, encargada de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

VÍCTIMA: W.J.C.A..

La Defensora E.Q. recurre ante la Corte de Apelaciones contra la sentencia de fecha 28 de Marzo de 2005, por medio de la cual el Tribunal de Juicio N° 2 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, condenó a los acusados J.J.O.A. y J.V.O.A. a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRESIDIO al primero de los nombrados por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO en la ejecución del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 408 Ordinal 1º del Código Penal, y a DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO al segundo de los mencionados por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD en la ejecución del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 408 Ordinal 1º en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala en fecha 29 de Abril del 2005, se admitió el recurso de apelación el 06-05-2005, y se fijó la audiencia la cual fue realizada el 23-05-2004, compareciendo al acto la Defensora abogada E.Q..

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

El recurso interpuesto lo fundamentó la Defensa en el artículo 452 Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“… Se denuncia la violación de lo establecido en el Artículo 452, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, PRIMERO: El Artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal indica lo siguiente: “De la Unidad del Proceso. Por un solo delito o falta no se seguirán diferentes procesos, aunque los imputados sean diversos,…” (omissis)… dicho principio fue violentado al separar a uno de los Acusados (MIGUEL A.M.) en la segunda Audiencia del Debate Oral y Público, o sea una vez comenzado el Juicio Oral y Público… Se fijo la fecha 15 de febrero de 2005, para la continuación del Juicio a los Acusados: J.J.O.A., J.V.O.A. y M.A.M., no presentándose, el acusado M.A.M., cuando se preguntó a los otros acusados indicaron que se encontraba en delicado estado de salud, lo que fue reiterado por esta Defensa, inmediatamente el Tribunal se pronunció al respecto y resolvió separarlo del juicio dictado una resolución en fecha 18 de marzo de 2005, donde motiva su decisión, en lo expresado en la sentencia dictada por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de diciembre de 2002, y numerada 3744, indicando en su escrito textualmente los siguiente… Es cierto que esa Sentencia tiene carácter vinculante cuando se trata de Imputados o Acusados que se encuentran en libertad y no concurren a las Audiencias preliminares, por lo que por celeridad procesal, el Tribunal se puede acoger a la Sentencia antes nombrada y realiza la Audiencia con los procesados que hayan concurrido a dicha Audiencia. En el presente caso el Acusado J.M.M. se encuentra a la orden del Tribunal de Juicio N° 1, y privado de libertad en el internado Judicial del Estado Carabobo, tratándose en esta oportunidad, que no asiste al debate oral y público por encontrarse delicado de salud, en virtud de ello no puede ser desarticulado del proceso ya que la enfermedad no es causal que exista dentro de las excepciones del artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa los motivos por lo que se puede ordenar la separación en un Asunto. En todo caso para ser separado mi Representado del proceso debió existir una orden médica y confirmada por la Medicatura Forense, pudiendo el Tribunal suspender el Juicio hasta que el Acusado se encontrara en condiciones de asistir al mismo… al separarse a M.A.M., se esta incurriendo violación de la Ley por una errónea aplicación de una norma jurídica, perjudicándose el debido proceso al Acusado… SEGUNDO: En fecha 28 de marzo del 2005, el Tribunal de Juicio N° 2, recibe escrito de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, donde se resuelve un CONFLICTO DE COMPETENCIA en el proceso seguido al Adolescente J.J.O.A.… Ordenando la Sala de Casación Penal entre sus fallo, suspender al Asunto seguido por el Tribunal de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, identificado con el N° GK11-P-2003-000008… en fecha 30 de marzo el Juez de Juicio N° 2 dicta una resolución donde se informa al Tribunal Supremo de Justicia, la correspondiente Sentencia condenatoria dictada al Acusado J.J.O.A. y publicada en la misma fecha en que se recibió el escrito de la sentencia N° 04-0531… Considera quien aquí recurre que debió esperarse la acumulación de los Asuntos en v.d.D.P. y con estricta sujeción a las normas previstas tanto en la Ley Orgánica de Protección del Niño el Adolescente y el Código Orgánico Procesal Penal, pudiéndose dar en el Juicio Oral y público el Concurso material o real de delitos y en caso de tener una sentencia condenatoria por ambos delitos se computa la pena en forma favorable, tal como lo dispone el Artículo 98 del Código Penal derogado… por lo que solicito con el debido espeto… declararlo con lugar en virtud de los vicios en que incurrió el Tribunal al dictar la Sentencia y de los errores que adolece el proceso…”

La Fiscal Noveno del Ministerio abogada T.R.R., dio contestación al recurso en los siguientes términos:

…Observa el Ministerio Público, en relación a la decisión recurrida por la defensa, que la misma ha sido debidamente fundada por el correspondiente juzgador, tanto en forma oral en la Audiencia del Juicio Oral y Público, como en forma escrita en el correspondiente decisión motivada, dándose así pleno cumplimiento y plena observancia a lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la norma y en los acuerdos internacionales en relación al derecho a la salud, y al derecho a la vida, con la expresión de los motivos de tan importante decisión… Nada puede el Ministerio Público contestar al señalamiento hecho por la Defensa recurrente, en relación a que no se debió separación del proceso al acusado M.A.M., señalando que se le está violando sus derechos Constitucionales, olvidando la defensa en ese momento el derecho de la víctima quien espera una respuesta desde el 23 de Febrero de 2003… el Juzgador de la presente causa acertadamente acordó en base a las normas constitucionales y en base a Jurisprudencias vinculantes para todos los tribunales de la República, la separación del acusado anteriormente señalado… una vez que ha sido debidamente analizado el escrito de apelación interpuesto por la defensa… se concluye que las pruebas promovidas en dicho recurso, adolecen de ser justificadas como útiles o pertinentes, no señalándose que se pretende probar con ellas en forma individual y concreta, si la falta de responsabilidad de sus asistidos o la no demostración en plena audiencia del juicio oral y público de sus responsabilidades, por parte de quien aquí suscribe… el recurso en cuestión presenta argumento o señalamientos de un acto que se llevo a cabo cumpliendo con todos los lineamientos y principios establecidos en la norma legal, y siendo que tanto la defensa, El Juez del Tribunal de Juicio N° 02, y quien aquí suscribe, desconocían la decisión tomada por el Tribunal Supremo de Justicia, en relación a uno de los acusados de la presente causa, es decir al acusado J.J.O.A., decisión esta recibida por el Tribunal Penal de Juicio N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, el día de la publicación de la Sentencia Condenatoria de la causa que hoy nos ocupa… solicita muy respetuosamente, se declare sin lugar la apelación interpuesta…

En cuanto a los puntos impugnados por la Defensa, la sentencia recurrida expresa lo siguiente:

…El Tribunal acordó conforme a lo solicitado por la defensa y vista la presunta imposibilidad de hablar del acusado Machado M.Á., la práctica de un examen Médico forense para que conforme a los resultados el tribunal tenga conocimiento si efectivamente no puede hablar y hasta cuando pudiera permanecer este impedimento. Así mismo, el tribunal resuelve para los efectos de la correspondiente declaración del referido acusado, diferir la misma para la siguiente audiencia… En fecha 02-03-2005, se dio continuidad a la audiencia. La defensa hace del conocimiento al Tribunal “que el acusado M.Á.M. no se encuentra en Sala y por informaciones de su hermana ella hizo del conocimiento al Tribunal del estado de salud del mismo y que teme por su salud por cuanto hasta la presente fecha el mismo no ha sido trasladado a un Centro Médico ya que necesita ser intervenido quirúrgicamente”…

...El tribunal, habiendo oído la exposición de la defensa en relación a la causa de la no asistencia a esta audiencia de parte del co-acusado M.Á. Machado… para decidir esta incidencia, observa: 1). La parte final del artículo 335 de la Constitución de la República, establece: Las interpretaciones que conozca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios Constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República. Según jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22-12-2003, fallo 3744, quedó establecida que con miras a ordenar el P.P. en relación con los artículos 26 y 49 numeral 3 Constitucionales y los Derechos y Garantías que ellos otorgan… en decisión de fecha 16-10-2004, reiteró el carácter vinculante de la doctrina contenida en el fallo 3744 dictada por la Sala el 22-12-2003, con relación a las dilaciones del p.p.… El artículo 26 de la Constitución de la República, establece: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses…

…El Estado garantizará una justicia gratuita…idónea…equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas (Negrillas del Tribunal)… conforme al artículo Constitucional 49 numeral 3: “El debido proceso se aplicará en todas las decisiones judiciales y administrativas; en consecuencia… toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente… Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un interprete… el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, determina, el derecho – obligación que tiene el Estado a través del Ministerio Público para materializar el derecho de perseguir (ius persequendi) por la perpetración de delitos de acción pública e intentar la debida acción penal (ius puniendo)… el artículo 73 del Código Orgánico Procesal penal, establece como regla la Unidad de Proceso y el 74, ejusdem, las Excepciones y que el caso planteado no encuadra dentro de las excepciones, pero también lo es que estas normas son subordinadas a las Constitucionales, por lo tanto no pueden impedir la aplicación de los artículos Constitucionales 26 y 49, numeral 3 en el presente Asunto. Además, las jurisprudencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, antes referidas, tienen carácter vinculante y aplicación obligatoria para todos los tribunales de la República. La jurisprudencia dinamiza la justicia y en su aplicación sustituye a la Ley cuando esta pierde vigencia sustancial o es insuficiente para la materialización de la justicia y demás fines del Estado…

…En el caso concreto estamos en el momento de la realización y continuación de la Audiencia del Juicio Oral y Público, con tres (3) acusados de los cuales uno de ellos no se encuentra presente por razones de salud, presuntamente no puede expresarse verbalmente, por lo tanto no podrá ser oído por el tribunal, conforme al artículo 49, numeral 3 Constitucional. Al no ser oído, pareciera que se debería paralizar la audiencia y en consecuencia el juicio, hasta tanto pueda expresarse verbalmente. De actuar así, el tribunal le violentaría los derechos a los demás co-acusados en el sentido de obtener con prontitud, sin dilaciones indebidas la decisión correspondiente en el presente asunto. También se violentarían el derecho de las víctimas a obtener oportuna respuesta y al Estado mediante el Ministerio Público al ejercicio del derecho a perseguir, intentar la acción penal y obtener pronta respuesta.

…En razón de estos fundamentos, y a los fines de no violentarle los derechos, intereses y garantías de las partes y acusados, este tribunal RESUELVE separar como co-acusado en el presente asunto a M.Á.M. y así continuar el presente proceso. Así mismo, en relación al co-acusado separado se le continuará el proceso en separado una vez que el tribunal conozca su estado de salud, conforme a los resultados de los exámenes médico-forense que el tribunal ordenó le sean practicados en relación a su presunta imposibilidad de expresarse verbalmente…

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

El p.p., como conjunto de actos, está sujeto a formalidades según las cuales, los actos deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo, lugar, modo y orden. Los actos procesales están sometidos a reglas, unas generales y otras especiales, las formas y reglas significan una garantía para la consecución de los f.d.p. y la justicia en la aplicación del derecho por las vías jurídicas; por lo que las formas son necesarias en cuanto si se suprimen la actividad procesal de las partes para la reclamación de sus derechos quedaría librada a un acto que en definitiva convertiría el proceso en una caos.

De allí que, el p.p., constituido por principios generales que lo rigen; entre ellos el principio de la unidad del proceso, como parámetro esencial implica que todas las personas a quienes se impute participación en un mismo hecho y todas las circunstancias que rodean a ese hecho, aun cuando por sí mismas constituyan delitos diversos, deben ser juzgadas por un mismo tribunal; asimismo, comprende la posibilidad que todas las causas atribuidas a un mismo imputado, aun cuando fueren cometidas en tiempos distintos y lugares diferentes, también deben ser juzgadas por un mismo tribunal. La razón de ser de este principio es evitar la existencia de sentencias contradictorias, cuyas consecuencias son atentatorias a la legalidad y seguridad jurídica, de allí que el principio de unidad del proceso favorece el objeto del mismo que es el hecho justiciable y sus partícipes, y propende a que el juzgamiento agote los pronunciamientos lógicos posibles respecto de los hechos juzgados y sus circunstancias concomitantes, así como sobre la intervención en los mismos de las personas posiblemente implicadas. Es lo que se denomina continencia de la causa.

Una de las características de la continencia de la causa se refiere a la conservación dentro de un mismo proceso de todos los sujetos que hayan intervenido o participado en los hechos justiciables y se denomina continencia subjetiva, que no debe ser dividida, es decir, no debe permitirse que las personas vinculadas a los hechos justiciables, ya sea como autores, coautores, simples partícipes, cómplices, encubridores o receptadores, sean juzgados en procesos separados, pues ello puede dar lugar a sentencias contradictorias en razón de las circunstancias diversas de los diferentes juzgamientos.

Íntimamente relacionado con lo anterior, el código adjetivo regula la inobjetable presencia de los acusados durante el desarrollo del juicio oral; es así como el artículo 332 ejusdem establece que “…el imputado no podrá alejarse de la audiencia sin permiso del tribunal. Si después de su declaración rehúsa permanecer, será custodiado en una sala próxima y para todos los efectos podrá ser representado por su defensor. Sólo en caso de que la acusación sea ampliada, quien presida la audiencia lo hará comparecer para los fines de la intimación que corresponda… ” (omissis…); lo que por ningún concepto implica que el juicio, una vez comenzado en presencia de un acusado, pueda continuar prescindiendo de su presencia sin que él lo haya solicitado, en ese caso podrá salir de la audiencia oral y pública pero permaneciendo en sala próxima representado en Sala de audiencia por su defensor; menos significa que el juzgador pueda dividir la continencia de la causa cuando, por cualquier razón, uno de los acusados sometidos a ese proceso no asista a la continuación del juicio oral y público; en ese caso puede el director del proceso hacer uso de las normas previstas en el numeral 3 del artículo 335 y artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal relativo al principio de concentración y continuidad, que textualmente establece “…El tribunal realizará el debate en un solo día. Si ello no fuera posible, el debate continuará durante los días consecutivos que fueren necesarios hasta su conclusión. Se podrá suspender por un plazo máximo de diez días, computados continuamente, sólo en los casos siguientes… 3. Cuando algún Juez, el imputado, su defensor o el fiscal del Ministerio Público, se enfermen a tal extremo que no puedan continuar interviniendo en el debate…” ; artículo 337 “…Si el debate no se reanuda a más tardar al undécimo día después de la suspensión, se considerará interrumpido y deberá ser realizado de nuevo” (omissis… Subrayado fuera de texto).

Se observa de la sentencia impugnada, que el Juez A quo fundamentó su decisión de “apartar del proceso” al acusado M.Á.M., en la Sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22-12-2003, la cual estableció:

…cuando al acto o al debate deben concurrir personalmente las partes, o al menos una de ellas, surge la situación planteada por los aquí accionantes, de que si no concurren todos los llamados al acto o al debate, la actividad procesal se suspende hasta que acudan todos los que deben legalmente hacerlo.

Ello ha venido ocurriendo así, al menos en lo relativo a la comparecencia a la audiencia preliminar del p.p., en vista que el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal en su primera parte reza: «Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte».

Tal disposición, de por sí, no es inconstitucional ni contraría los artículos 26 o 49.3 constitucionales. Lo que sucede es que, en la práctica, su aplicación textual conduce a que el proceso se dilate o se suspenda indefinidamente, hasta que puedan concurrir a la audiencia preliminar todas las partes, lo cual se hace dificultoso cuando hay pluralidad de partes, como sucede cuando deben concurrir más de diez personas, por ejemplo, y algunas se ausentan, se enferman, no pueden ser convocadas, o simplemente por la utilización de tácticas dilatorias, no comparecen y se niegan a ello.

Permitir tal situación, por interpretación literal del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, es atentar contra el derecho a la celeridad procesal que garantiza el artículo 26 de la Constitución, cuando otorga a las personas el derecho a obtener con prontitud la decisión correspondiente, e igualmente atenta contra la justicia idónea, expedita y sin dilaciones indebidas que el mismo artículo constitucional impone.

Así mismo, la interpretación literal del artículo 327, enerva el derecho de toda persona a ser oída dentro de un plazo razonable, determinado legalmente, que establece el artículo 49.3 constitucional, ya que la norma (artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal) no contempla el plazo para oír a las partes que deben acudir a la audiencia preliminar, para el supuesto que ésta no pueda realizarse, y donde tienen derecho a ser oídos.

Por interpretación de las normas sobre unidad del proceso (artículos 73 y 74 del Código Orgánico Procesal Penal) se ha sostenido, a su vez, la interpretación literal del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, con la consecuencia de la suspensión del proceso si no concurren a la audiencia todos los convocados, pero observa la Sala que las referidas disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, no tienen conexión con el principio de inmediación, que es el que orienta la interpretación comentada del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ambas normas (artículos 73 y 74 del Código Orgánico Procesal Penal) se refieren a cómo debe manejarse la competencia por la conexión en el p.p., evitando que por un solo delito o falta se sigan diferentes procesos, aunque los imputados sean diversos; ni que tampoco se sigan, al mismo tiempo y contra un mismo imputado, diversos procesos, aunque haya cometido diferentes delitos o faltas, salvo los casos de excepción que señala el artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo planteado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, es algo distinto; se refiere a la comparecencia obligatoria a un solo acto procesal, de muchas personas, so pena de no poder realizarse hasta que todos comparezcan, lo que es una situación ajena a la que surge de la acumulación, ya que textualmente los autos o juicios acumulados no perderían tal condición, si, por ejemplo, la audiencia preliminar con pluralidad de partes pudiera realizarse en varias fechas sucesivas, o quedara en suspenso por aplicación literal del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

…La posibilidad de que una audiencia preliminar, como acto especial, pueda prorrogarse en el tiempo, no está negada en el Código Orgánico Procesal Penal, siempre que la unidad y continuidad del acto se mantenga; e igualmente la posibilidad de diferir por una causa justificada por una o dos veces (máximo) el acto, y ordenar la conducción por la fuerza pública de quienes por cualquier motivo no hayan acudido, es viable por aplicación del artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El uso de la fuerza pública para conducir ante el juez a quienes desacaten sus órdenes, está extensamente reconocido en el Código Orgánico Procesal Penal (véanse, entre otros, los artículos 184, 203, 226, 332, 357 del mismo) y no es más que el desarrollo del referido artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Luego, a juicio de esta Sala, la garantía de la justicia idónea, expedita y sin dilaciones indebidas que establece el artículo 26 constitucional, así como el derecho de las partes a ser oídos dentro de un plazo razonable, sin quedar sujetos a lo que otros, con el deber de concurrir, se presenten o no, lleva a la Sala a interpretar el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, o cualquier otra norma que produjera una situación como la comentada, por aplicación de los artículos 26 y 49.3 constitucionales, a que el juez que preside el acto, si no existe causa justificada, que amerite un máximo de dos suspensiones, haga comparecer a los citados o notificados mediante el uso de la fuerza pública, y debido al abuso de derecho que hacen los incomparecientes al derecho a ser juzgados en libertad y que surge de su actitud, se les decrete medida privativa de libertad, ya que de facto, en relación al que obra de mala fe en el proceso, existe peligro de fuga.

Los derechos que los artículos 26 y 49.3 constitucionales otorgan a las partes, tampoco pueden dejar de aplicarse cuando el co-imputado se fuga o se esconde y no puede ser hallado.

Esta hipótesis, prevista en los artículos 311 y 386 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y no contemplada en el vigente Código Orgánico Procesal Penal, no puede impedir la aplicación de los artículos 26 y 49.3 constitucionales con respecto a los otros imputados y, por tanto el proceso debe continuar con éstos, y el juez deberá realizar la audiencia con los comparecientes, separando de la causa a quien no compareció, quien no gozará de la prescripción extraordinaria, ya que no hay inercia procesal del Estado con respecto a él, ni gozará de los efectos extensivos del fallo (artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal) ya que de ella no puede gozar quien de mala fe haya tratado de obstaculizar el proceso.

Es más, la Sala, con miras a ordenar el p.p. en relación con los artículos 26 y 49.3 constitucionales y los derechos que ellos otorgan, considera que es una dilación indebida la que ocurre cuando el tribunal con escabinos no puede constituirse después de dos convocatorias correspondientes y que, ante esa situación, el juez profesional que dirigirá el juicio, debe asumir totalmente el poder jurisdiccional sobre la causa, por lo que deberá llevar adelante el juicio prescindiendo de los escabinos…

(sic) (Omissis…).

Del contenido de la sentencia transcrita, se observa que mediante la interpretación de las normas constitucionales previstas en los artículos 26 y 49.3 de la Carta Magna, se estableció como dilación procesal indebida los casos específicos de incomparecencia de las personas que deben asistir a la audiencia preliminar y a la imposibilidad de constituir el Tribunal Mixto por inasistencia de los escabinos; en el primer caso dio facultad al juzgador para dividir la continencia de la causa mediante el análisis de los artículos 73 y 74 del Código Orgánico Procesal Penal en los términos establecidos; en el segundo caso ordena al Juez del Tribunal de Juicio asumir el control jurisdiccional del proceso y prescindir de los escabinos para la realización del juicio oral y público ante el Tribunal Unipersonal.

La mencionada sentencia vinculante, no faculta al juzgador para que, luego de comenzado un juicio en presencia de todas las partes y acusados, pueda en cualquier momento “apartar” del mismo a uno de los acusados que no asista a la continuación del mismo; ya que ello conllevaría a la vulneración de los derechos que tiene esa persona a que se le establezca, en igualdad de condiciones, su responsabilidad o no en los hechos juzgados, bajo las mismas circunstancias propias del juzgamiento que se adelanta al resto de los justiciables y que se vinculan a los mismos hechos que se juzgan. Lo contrario implica la realización de dos o más juicios relacionados con los mismos hechos que podría traer como consecuencia el pronunciamiento de decisiones disímiles.

Por otra parte, el artículo 74 del Código Penal Adjetivo señala de manera expresa las causas o motivos excepcionales al principio general de la unidad del proceso, y la Sentencia vinculante de la Sala Constitucional de fecha 22-12-2003, por vía de interpretación de normas constitucionales, estableció un caso particular de procedencia para la separación de la continencia de la causa; observando esta Sala que ni la norma del artículo 74 ejusdem ni la referida sentencia vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, en la que funda el Juez A quo su resolución de “apartar” al acusado J.J.O.A.d.p., prevén la situación planteada en el presente asunto, en el que, al no ser trasladado uno de los acusados a la Sala de Audiencias a los fines de la continuación del juicio, presuntamente por razones de salud, se tomó la decisión de continuar el mismo sin la presencia de éste, a pesar que había ya comparecido a la audiencia en la que se dio inicio al juicio oral y público. Por lo que asiste la razón a la recurrente, en el sentido de haberse producido una errónea aplicación de la norma prevista en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 74 ejusdem, ya que no se está en presencia de una situación que permita la división de la causa, taxativamente señalada como excepción a la unidad del proceso, sino que se trata el presente, de un caso que sólo permite la suspensión de la continuación del juicio conforme lo establece el artículo 335 del texto adjetivo penal. Razón esta suficiente para concluir que, ante la existencia del vicio denunciado, se encuentra afectado de nulidad el juicio realizado y por tanto, conforme lo señala el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesaria la realización de un nuevo juicio oral y público por un juez distinto al que dictó la sentencia recurrida y así se decide.

Por otra parte, es de advertir, que ha sido expuesto como segundo punto del recurso, que en fecha 28 de marzo del 2005, el Tribunal de Juicio N° 2 recibió copia de la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada B.R.M.d.L., mediante la cual resuelve un conflicto de competencia planteado entre los Juzgados de Responsabilidad Penal del Adolescente y el Tribunal de Control de la Jurisdicción Penal Ordinaria Extensión Puerto Cabello de este Circuito Judicial Penal, relacionada con las causas seguidas al ciudadano J.J.O.A. y que ordenó suspender el asunto seguido por el Tribunal de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo Extensión Puerto Cabello identificado con el N° GK11-P-2003-000008, hasta tanto se realizara la audiencia preliminar en la causa cuya competencia para conocer fue atribuida al Tribunal de Control de la Jurisdicción Penal Ordinaria y una vez realizada, se acumularan ambas causas a los fines de realizar el juicio al prenombrado ciudadano; señalando la recurrente que en fecha 30 de marzo el Juez de Juicio N° 2 dictó una resolución donde informó al Tribunal Supremo de Justicia la Sentencia condenatoria dictada al Acusado J.J.O.A. y publicada en la misma fecha en que recibió copia de la sentencia. En ese sentido, observa esta Sala que la Sentencia a la que hace referencia la recurrente es la Nº 009 de fecha 03-03-2005 con Ponencia de la Magistrado Doctora B.R.M.d.L. y en la que se estableció:

…Se observa de los informes presentados por los tribunales en conflicto que el imputado (IDENTIDAD OMITIDA), nació el 23 de marzo de 1983 y que el hecho que originó el presente conflicto sucedió en el Sector “El Cambur”, en la ciudad de Puerto Cabello el 1° de enero de 2001, fecha para la cual el imputado no había cumplido aún los 18 años. De acuerdo con lo establecido en el artículo 531 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, le serán aplicadas las disposiciones que prevé dicha Ley en su título V, relativas al sistema penal de responsabilidad del adolescente, porque al cometer el hecho punible que se le imputa no había alcanzado la mayoría de edad. Y así se establece.

…Así mismo consta que ante el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, se le sigue juicio al ciudadano (IDENTIDADA OMITIDA) por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, razón por la cual considera esta Sala de Casación Penal, que de acuerdo a lo previsto en el artículo 79 del Código Orgánico Procesal Penal, debe suspenderse la causa que se sigue en este tribunal, como en efecto se hace en este acto, hasta tanto se equiparen procesalmente las causas.

…Se evidencia de lo anterior que al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), se le siguen dos juicios por la presunta comisión de dos delitos diferentes, es decir uno ante la Jurisdicción Penal Especial (Juzgado Primero de Control de la Sección Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo) por el delito de homicidio intencional en perjuicio del ciudadano L.R.O. y otro ante la Jurisdicción Penal Ordinaria (Juzgado Segundo de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal) por el delito de homicidio intencional calificado en perjuicio del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA). De acuerdo al ordinal 4° del artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal se trata de delitos conexos y respetando los principios constitucionales y rectores del p.p. del Juez Natural y debido proceso corresponde el conocimiento de la causa a la jurisdicción penal ordinaria, según lo establece el fuero de atracción que prevé el artículo 75 ejusdem, el cual expresa: “Si alguno de los delitos conexos corresponde a la competencia del Juez ordinario y otros a la de jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria...”.

…Sin embargo, los procesos se encuentran en etapas diferentes, en el que cursa ante el Juzgado Primero de Control de la Sección Penal del Adolescente no se ha llevado a cabo la audiencia preliminar y la causa que se sigue ante la jurisdicción ordinaria ya concluyó con la fase intermedia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, contra un solo imputado no se seguirán al mismo tiempo diversos procesos, aunque haya cometido diferentes delitos, en virtud de ello, se estableció en párrafo anterior la suspensión del juicio llevado ante la Jurisdicción Penal Ordinaria.

…El Juzgado Primero de Control de la Jurisdicción Penal Ordinaria es el competente para realizar la audiencia preliminar y concluir con la fase preparatoria, después de lo cual se acumularán las causas a fin de llevar a cabo el juicio seguido al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO ante el Juzgado Segundo de Juicio de ese Circuito Judicial Penal, por ambas imputaciones, con estricta sujeción a las normas previstas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, en relación a la pena que se le pudiese aplicar por la comisión presunta del delito de homicidio intencional. Y así se decide…

(sic) (Omissis… Resaltado y subrayado fuera de texto).

Del contenido de la transcrita sentencia, se desprende que cursan dos causas en contra de J.J.O.A., una de las cuales aún se encuentra en la etapa intermedia del proceso a la espera de la realización de la audiencia preliminar y que efectivamente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia resolvió el Conflicto de Competencia a favor del Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de la Jurisdicción Penal Ordinaria, ordenando la celebración de la audiencia preliminar a los fines de que una vez concluida la etapa intermedia del proceso y encontrándose ambas causas en la etapa de juicio oral, proceder a la acumulación de las mismas conforme lo establece el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto ordenó la suspensión del proceso ventilado ante el Tribunal de Juicio Nº 2 de la Jurisdicción Penal Ordinaria. En este aspecto, de las actuaciones se desprende que la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia fue con posterioridad a la apertura del debate, por lo que el Juez A quo no tenía conocimiento que debía suspender la realización del Juicio hasta tanto se llevara a cabo la audiencia preliminar en la causa seguida ante la Jurisdicción Penal Especial y que se declaró competente al Tribunal de la Jurisdicción Penal Ordinaria conforme al artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal; por tanto, se observa que no pudo haber desacato por parte del Juzgador A quo.

En consecuencia, y con fundamento en los argumentos que anteceden, lo ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso interpuesto y así se decide.

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensora E.Q., en la causa seguida a los acusados J.J.O.A. y J.V.O.A.; SEGUNDO: ANULA LA SENTENCIA dictada por el Tribunal en funciones de Juicio N° 2 de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, en fecha 28 de Marzo de 2005, mediante la cual condenó a los mencionados acusados a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRESIDIO al primero de los nombrados, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO en la ejecución del delito de ROBO AGRAVADO, y a DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO al segundo de los mencionados, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD en la ejecución del delito de ROBO AGRAVADO; TERCERO: SE ORDENA LA REALIZACIÓN DE UN NUEVO JUICIO ORAL Y PÚBLICO ante un Juez del Tribunal en Funciones de juicio distinto a aquel que dictó la decisión recurrida, con prescindencia de los vicios advertidos, conforme lo establece el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada Se deja expresa constancia que las partes quedaron notificadas de la publicación de este fallo que se efectúa dentro del lapso de ley. Notifíquese a la Fiscal del Ministerio Público. Se acuerda el traslado de los acusados, a fin de imponerlos de la presente decisión.

Remítase las actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de Juicio Nº 2 de este Circuito Judicial Penal Extensión Puerto Cabello para que a su vez sea remitido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos para su distribución entre los Jueces del Tribunal de Juicio.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los treinta (30) días del mes de mayo del año dos mil cinco. Año 194º de la Independencia y 146º de la Federación.

LAS JUEZAS DE LA SALA,

A.G.D.N.A.C.M.

C.Z.M.

El Secretario,

Abg. L.E.P.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia, se libró boleta de notificación a la Fiscal Noveno del Ministerio Público y se libró boleta de traslado de los acusados para imponerlos de la presente decisión.

El Secretario,

Act. Nº GP01-R-2005-000133.

CZM/Rosa Hernández.

Asistente Judicial