Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 17 de Febrero de 2009

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUIDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Aprehende éste Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa, producto de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de documentos en fecha 26 de septiembre de 2007, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 17 de septiembre de 2007, por la abogada N.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 18135, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando como apoderada judicial del ciudadano J.E.S.C., mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 82.009.718, y del mismo domicilio, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 de julio de 2007, en el juicio que por Cobro de Bolívares por Intimación sigue el ciudadano J.E.S.C., anteriormente identificado, en contra del ciudadano H.R.S.C., mayor de edad, venezolano, casado, licenciado en administración y comerciante, titular de la cédula de identidad número 4.307.492, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada a la presente causa por ante ésta Superioridad, el día 01 de octubre de 2007, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Definitiva.

Consta en actas que en fecha 21 de noviembre de 2007, la abogada N.R., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.E.S.C., ambos plenamente identificados, consignó escrito de informes mediante el cual expuso:

En fecha (09) de Octubre del 2002 el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia mediante auto admite cuanto ha lugar en derecho la demanda incoada por el ciudadano J.S., por el procedimiento de Intimación, basado en dos CHEQUES signado el primero bajo el Nº 46018971 por el monto de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00) y el segundo Nº 5685217705 por la cantidad de VEINTIUN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 21.000.000,00), con sus correspondientes protesto y ordena intimar al ciudadano H.R.S. para que cancele la suma de Bs. 52.396.119 o formule oposición dentro del lapso de diez días (…).

En el acto de fecha 28 de Octubre de 2002 el ciudadano H.S., (…), introducen un escrito formulando OPOSICIÓN al decreto de Intimación, el cual reproduzco textualmente solamente lo atinente a la FALTA DE CUALIDAD:

FALTA DE CUALIDAD DE LA PARTE ACTORA dice textualmente “En efecto formulo oposición para que la demanda sea declarada sin lugar con la correspondiente condenatoria en costas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por falta de cualidad del actor para sostener el presente juicio, en virtud de que el ciudadano J.E.S.C., es de estado civil casado, cónyuge de la ciudadana E.D.S., (…) y a raíz de la celebración del matrimonio civil del actor con doña E.D.S., existe entre ambos una comunidad de bienes regulada por normas de orden público, y por disposición del Artículo 168 del Código Civil vigente, para que el actor J.E.S.C. pueda obtener la legitimación para accionar el presente juicio, ha debido actuar en forma conjunta con su cónyuge, existiendo entre ambos un Litis consorcio Activo obligatorio de los llamados necesarios o forzosos…”

FALTA DE CUALIDAD DE LA PARTE DEMANDADA, Formulo Oposición para que la demanda sea declarada sin lugar con la pertinente condenatoria en costas, de conformidad con lo previsto en el Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por la falta de cualidad del demandado para sostener el presente litigio, en virtud de que quien suscribe, es de estado civil casado, y cónyuge de la ciudadana A.R.Q., (…) careciendo de legitimación para ser demandados individualmente en el presente procedimiento y en consecuencia formulamos oposición y solicitamos al tribunal se sirva declarar sin lugar la presente pretensión por la evidente falta de cualidad que tengo como demandado para sostener por sí solo sin mi cónyuge A.R.Q., la acción judicial propuesta en mi contra.

Ciudadano Juez, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha tres (03) de Julio del 2007 dictó sentencia declarando PROCEDENTE la falta de cualidad pasiva invocada por la parte demandada, quedando desechada la demanda y extinguido el proceso, basando su decisión en el análisis del artículo 168 del Código Civil vigente,(…)

En base a este Artículo la Ciudadana Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia consideró que el inmueble sobre el cual recae la medida de prohibición de enajenar y gravar pertenece al demandado y a su cónyuge A.R., ya que el inmueble forma parte integrante de la comunidad conyugal existente entre ellos, (…)

Ahora bien, Ciudadano Juez, es menester hacer un análisis de dicho Artículo, en efecto, a tenor del Artículo 168 del Código Civil se pueden observar dos posibilidades que pueden presentarse, tratándose de la enajenación o gravamen de los bienes a que se refiere esa norma: en primer lugar, existen los bienes de la comunidad formados por aquellos bienes que hubiere adquirido cada uno de los cónyuges con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, cuyos bienes cada cónyuge puede administrar por sí solo; y en segundo lugar, los bienes gananciales que, según la regulación taxativa declarada en aquella norma civil, para ser enajenados o gravados se requiere el consentimiento de ambos cónyuges. (…)

Ahora bien, el objeto de la que nos ocupa, son DOS CHEQUES SIN FONDO ENTREGADO POR EL DEMANDADO, PARA CANCELAR UNA OBLIGACIÓN CONTRAÍDA CON EL DEMANDANTE, NO ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA ENAJENACIÓN O DE UN GRAVAMEN POR PARTE DEL CIUDADANO H.S., SINO EN PRESENCIA DE UN ACTO DE ADMINISTRACIÓN, entonces no es la intención del Legislador al redactar el Artículo 168 del código civil, permitir negociaciones maliciosas de uno de los cónyuges con la finalidad de causar perjuicios a los terceros con quienes contraten, en la propia normativa existen dispositivos, cuya finalidad además de mantener el equilibrio del sistema jurídico, cumplen otros objetivos como ser los de proteger y salvaguardar los intereses de los terceros de los daños que pueden causarles eventualmente.

El ciudadano SOLORZANO emitió dos cheques a favor de mi representado ciudadano J.S., para el pago de una obligación contraída con el mismo, los cuales en el momento oportuno de su presentación al cobro el banco lo devuelve por falta de fondo, y dichos cheques son válidos con la sola firma del demandado Sr. SOLORZANO, se entiende que dicho ciudadano esta (sic) administrando los bienes de la sociedad, para esto, la ley no exige autorización del otro cónyuge, y el propio artículo establece que la legitimación en juicio corresponde al que los haya realizado, por tal razón se procedió a demandar solamente al ciudadano SOLORZANO, porque estamos en un acto de administración y no de disposición, por consiguiente, la falta de cualidad alegada no procede en derecho, (…)”

Consta en actas que en fecha 21 de noviembre de 2007, el abogado R.R.M.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 1.415, actuando como apoderado judicial del ciudadano H.R.S., presentó escrito de informes mediante el cual expuso:

DE LA FALTA DE CUALIDAD DE LA PARTE ACTORA

En efecto, informamos a esa jerarquía Jurisdiccional que la demanda debe ser declarada sin lugar con la correspondiente condenatoria en costas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 361º del Código de Procedimiento Civil, por la falta de cualidad del Actor para sostener el presente juicio, en virtud de que el Ciudadano J.E.S.C., (…) y a raíz de la celebración del matrimonio civil del Actor con Doña E.D.S., existe entre ambos una comunidad de bienes regulada por normas de orden público, y por disposición del Artículo 168º del Código Civil vigente, para que el actor J.E.S.C. pueda obtener legitimación para accionar el presente juicio, ha debido actuar en forma conjunta con su cónyuge, existiendo entre ambos un Litis Consorcio Activo Obligatorio, de los llamados Necesarios o Forzosos, en razón del interés común de ambos cónyuges,(…).

DE LA FALTA DE CUALIDAD DE LA PARTE DEMANDADA

Asimismo, solicito a ese Tribunal Superior declare Sin Lugar la Apelación y ratifique la sentencia del 3 de junio de 2007, para que la demanda sea declarada sin lugar con la pertinente condenatoria en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por falta de cualidad del Demandado para sostener el presente litigio, en virtud de que mi Mandante, es de estado civil casado, y cónyuge de la ciudadana A.R.Q., (…).

DE LA NULIDAD DE LOS EFECTOS DE COMERCIO POR A.D.C.L.

Los Efectos Cambiarios números 46018971, por la cantidad de Bs. 20.000.000,00, librado el día 01 de mayo de 2.002 contra la cuenta corriente Nº 03-302201-9 de BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., y el Nº 56-85217705; y otro por la cantidad de Bs. 21.000.000,00, librado el día 01 de mayo de 2.002 contra la cuenta corriente Nº 085-006005-4 del BANCO EXTERIOR C.A., son nulos de nulidad absoluta, por existir una causa ilícita, como consecuencia de la práctica de la usura y del anatocismo, la Apelación tiene que ser declarada Sin Lugar y la demanda tiene que ser declarada sin lugar por flagrante violación del Artículo 114º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).

(…) los Efectos de Comercio acompañados como documento fundamental de la demanda, no pueden ser cancelados, ya que ni para la fecha de presentación, ni de emisión, ni para la presente fecha, mi representado ha poseído, ni posee, en las cuentas corrientes indicadas, los fondos suficientes para ser cancelados, por cuanto dichos Efectos de Comercio fueron librados como consecuencia de la celebración de un Contrato de Préstamo de tracto sucesivo bajo las simuladas figuras de la usura y del anatocismo.

(…)

EXCEPCIÓN DE PAGO

Igualmente opusimos en Estrados al Accionante, para demostrar la existencia del Contrato de Préstamo bajo la figura de la usura y del anatocismo, recibos de pagos suscritos por el Actor, con posterioridad a las fechas del libramiento de los efectos de comercio, y para demostrar la cancelación de dichos Efectos de Comercio, en forma parcial, y opusimos como Excepción de Pago que formulamos como Defensa de Fondo, en conformidad con el Artículo 361º del Código de Procedimiento Civil y 1.354º del Código Civil vigente,(…)

(…)

DE LA CADUCIDAD DEL PROTESTO Y DE LAS ACCIONES CAMBIARIAS

De conformidad con lo establecido por el Artículo 321º del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 452º, 461º, 491º, 492 del Código de Comercio, solicitamos del Tribunal, se sirva declarar la Caducidad del Protesto por Falta de Pago, practicado el día 27 de septiembre de 2002, por la evidente extemporaneidad del mismo, y la Caducidad de las Acciones Cambiarias derivadas de los Efectos Cambiarios acompañados al Libelo de la Demanda, (…).

Consta en actas que en fecha 30 de noviembre de 2007, el abogado R.R.M.M., actuando como apoderado judicial del ciudadano H.R.S., presentó escrito de observaciones. Mediante el cual expuso:

La misma Parte Actora intenta analizar, para su favorecimiento, la n.d.A. 168º del Código Civil, análisis circunscrito a situaciones de administración y no como lo indica la norma actos de disposición, acompañando sendas jurisprudencias donde se interpreta el mencionado Artículo 168º del Código Civil, de cuyo análisis se puede determinar que tales criterios jurisprudenciales no son aplicables al presente caso, sino a la situación prevista en dichos criterios jurisprudenciales, donde tanto la Sala de Casación Civil como la Sala Constitucional desarrollan la cualidad que dimana de la interpretación del Artículo 170º del Código Civil, que se trata de la cualidad procesal individual o particular, así como exclusiva de uno de los cónyuges sin el necesario consentimiento del otro, cuando este otro cónyuge haya cumplido los actos a que se refiere el Artículo 168º del Código Civil sin o contra del consentimiento del otro y no convalidados por este, cualidad individual que se organiza en el Artículo 170º del Código Civil.

Consta en actas que en fecha 03 de diciembre de 2007, la abogada N.R., actuando como apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito de observaciones mediante el cual expuso:

En efecto, Ciudadana Juez, el apoderado de la parte demandada alega en su escrito de informes una serie de hechos y de derecho interpretado a su favor, desvirtuando a todas luces la intención del Legislador y de la Jurisprudencia patria, en primer lugar alego la cuestión previa basada en FALTA DE CUALIDAD DEL DEMANDADO Y DEL DEMANDANTE, dando una interpretación errónea del Artículo 168 del Código Civil vigente, (…)

En segundo lugar, alega en su escrito unas series de hechos que no demostró en su debida oportunidad, como es la NULIDAD DE LOS EFECTOS DE COMERCIO POR A.D.C.L., es decir, los CHEQUES documentos fundamentales de la demanda, los cuales fueron presentados conjuntamente, y custodiados por el Tribunal de la Causa, considera el apoderado de la parte demandada que esos cheques provienen de una CAUSA ILICITA, como consecuencia de la práctica de la usura y del anatocismo, este alegato no fue demostrado en su debida oportunidad, olvidando el respetable colega que los cheques son una orden escrita incondicionada, fechada y firmada por el librador, dirigida a un banco con el que tiene suscrita una cuenta corriente, a fin de que pague a su tenedor la cantidad indicada en el título al presentarlo al cobro.

Dichos cheques para el momento de ser emitidos carecían de fondos, lo que se traduce en la comisión de un hecho punible, bien se llame estafa o emisión de cheque sin provisión de fondos, Ciudadana Juez , entre mi mandante y el ciudadano H.S., existía relación de negocios varios, lo que infiere en que mi representado confiando en la buena f.d.S.. H.S., cuando éste emitió los cheques no pensó que los mismos no tenían provisión de fondo, ya que las relaciones entre ellos se desarrollaban en un clima de confianza, y respeto mutuo, hasta ese momento cuando el demandado se negó en reiteradas ocasiones a cancelarle el importe de los cheques acompañados al libelo, para ese momento no necesitaba la autorización de su cónyuge porque ejercía actos de administración (…)

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Consta en actas que en fecha 09 de octubre de 2002, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió libelo de demanda interpuesto por el ciudadano J.E.S.C., asistido por la abogada N.R., ambos plenamente identificados, por cobro de bolívares por intimación, fundada en dos (02) cheques, el primero Nº 460118971 por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00), y el segundo Nº 56-85217705 por la cantidad de VEINTIÚN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 21.000.000,00), estimando la acción en la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00).

Consta en actas que en fecha 14 de octubre de 2002, se libró el decreto de intimación, a través del cual el Tribunal de la causa le ordenó al demandado pagar al actor la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO DIECINUEVE BOLÍVARES (Bs. 52.396.119,00).

Consta en actas que en fecha 28 de octubre de 2002, el ciudadano H.R.S.C., asistido por los abogados R.R.M.M., antes identificado, R.R.M.M., y D.H.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 29.008 y 33.201 respectivamente, se opuso al decreto de intimación.

Consta en actas que en fecha 06 de noviembre de 2002, el ciudadano H.R.S.C., asistido por los abogados R.R.M.M., R.R.M.M., y D.H.P., todos plenamente identificados, presentó escrito de contestación a la demanda, a través del cual opuso la falta de cualidad de la parte actora, la falta de cualidad de la parte demandada, la nulidad de los efectos de comercio por a.d.c.l., excepción de pago, inconstitucionalidad del contrato de préstamo.

Consta en actas que en fecha 03 de julio de 2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia mediante la cual expuso lo siguiente:

En este sentido, y tal como se señaló en la parte narrativa del presente fallo, se decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por un apartamento (…), se evidencia que tal bien no sólo pertenece al demandado sino también a su cónyuge ciudadana A.R., por lo que, el inmueble forma parte de los bienes gananciales que integran la comunidad conyugal existente entre ellos, de allí pues, que es forzosa la aplicación de lo dispuesto en el supuesto de hecho del artículo 168 del Código Civil, en el cual enfatizó el Tribunal, sobretodo por ser un bien ganancial, siendo necesario, tal como nuestro legislador lo ordena que la legitimación para defender tal comunidad en juicio se ejerza de manera conjunta por ambos cónyuges, lo que indudablemente se traduce en que la ciudadana antes mencionada, debió ser llamada a juicio por la parte demandante para integrar correctamente el contradictorio en el presente proceso, puesto que se infiere que la parte actora al consignar con el escrito de solicitud de medida la copia certificada del documento de propiedad del inmueble perteneciente al demandado, estaba en conocimiento que el apartamento pertenece igualmente a la ciudadana A.R..

(…)

De manera pues, que no puede modificarse tal relación jurídica sino está debidamente integrado el contradictorio, pues la cualidad pasiva no reside plenamente en la parte material demandada en la presente causa, por ende y luego de los argumentos anteriormente esgrimidos es procedente en derecho la falta de cualidad pasiva alegada por el demandado en la presente causa, y así se decide.-

Finalmente, en lo relativo a la falta de cualidad del demandante también alegada por la parte demandada, inteligencia esta Jurisdicente que la misma no es procedente en derecho para el caso de la parte actora, por cuanto no están dados en el caso bajo estudio los supuestos establecidos en el artículo 168 del Código Civil y que fueran anteriormente a.e.p.t.l. antes explanado que resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con respecto al mérito de la causa, y así se decide.-

Por los fundamentos expuestos:

Este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PROCEDENTE la falta de Cualidad pasiva invocada por la parte demandada, en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN) interpusiera el ciudadano J.E.S.C., contra el ciudadano H.R.S., ya identificados en la parte narrativa de este fallo.

En consecuencia, queda desechada la demanda y extinguido el proceso.

Ahora bien, pasa éste Tribunal a realizar el correspondiente análisis y valoración de las pruebas presentadas por ambas partes:

Pruebas de la parte actora:

• Protesto efectuado ante la Notaría Pública Tercera en fecha 27 de septiembre de 2002, de cheque a cargo de la cuenta Nº 073-302201-9, del Banco Banesco, por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00), bajo el Nº 46018971, emitido en fecha 01 de mayo del 2002, librado por el ciudadano H.S., presentado para su cobro en fecha 26 de septiembre de 2002.

• Protesto efectuado ante la Notaría Pública Tercera en fecha 27 de septiembre de 2002, de cheque a cargo de la cuenta Nº 085-006005-4, del Banco Exterior C.A., por la cantidad de VEINTIUN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 21.000.000,00), bajo el Nº 56-85217705, emitido en fecha 01 de mayo del 2002, presentado para su cobro en fecha 26 de septiembre de 2002.

Valorados éstos documentos de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tomados en cuenta por ésta Sentenciadora en virtud de que los referidos cheques constituyen los instrumentos fundamentales de la acción para demandar su cobro seguido por el presente procedimiento, y apreciados en razón de que a través de los referidos medios probatorios se constata la existencia de cuentas en las referidas Entidades Bancarias cuyo titular es el ciudadano H.S., las cuales se encuentran activas, se comprobó la autenticidad de la firma del referido ciudadano contenida en los cheques antes descritos, y la falta de fondos en ambas cuentas tanto para la fecha de presentación de los cheques para su cobro, como para la fecha de emisión de los mismos.

Pruebas de la parte demandada:

• Copia fotostática expedida en fecha 08 de octubre de 2002, del Acta de Matrimonio Civil efectuado entre los ciudadanos H.R.S.C. y la ciudadana A.R.Q., en fecha 12 de abril de 1997.

Valorado éste documento de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser copia de un instrumento público, y tomado en cuenta por ésta Sentenciadora en virtud de que a través de ésta prueba la parte demandada quiere demostrar la referida unión matrimonial a objeto de probar desde que fecha se encuentra en comunidad conyugal con la ciudadana A.R.Q..

• Copias certificadas de recibos de pagos efectuados por el ciudadano H.S. al ciudadano J.S., constantes de dieciocho (18) folios útiles, las cuales corren insertas de los folios treinta y cinco (35) al folio cincuenta y cinco (55) de las actas procesales del presente expediente.

Valoradas por ésta Sentenciadora ya que no fueron impugnados por la contraparte de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, el demandado alega que los cheques fundamento de la presente acción provienen de la existencia de un contrato de préstamo y por ello presenta los referidos recibos a los fines de demostrar el pago que ha venido efectuando, sin embargo observa ésta Sentenciadora, que la fecha de emisión de ambos cheques es el día 01 de mayo de 2002, y los referidos recibos son de fecha anterior, es decir, de los meses de enero, febrero, marzo, abril, e inclusive mayo de 2002, de los cuales puede constatarse que los recibos de éste último mes contienen indicación de pagos causados por cheques, cuyos números no se corresponden con los números de los cheques objeto de la presente demanda, no existe certeza entonces, para ésta Sentenciadora, de que efectivamente la deuda reclamada en la presente causa haya sido cancelada, así como tampoco logra demostrar el demandado la relación o correspondencia de los recibos consignados con la deuda demandada, todo lo cual pone de relieve la existencia de una relación comercial entre las partes intervinientes en el presente proceso.

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y a.c.u.d.l. actas procesales que conforman el presente expediente, y valoradas las pruebas de ambas partes en la presente causa, pasa éste Juzgado Superior a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

El artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, faculta al demandado a oponer en el acto de contestación a la demanda las excepciones perentorias que considere conveniente alegar, como la falta de cualidad del actor o el demandado, estableciendo textualmente lo siguiente:

Artículo 361.- En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.

(…)

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El Dr. R.H.L.R., en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Tomo III, Tercera Edición, Ediciones Liber, pág. 118, señala en relación a la falta de cualidad lo siguiente:

Las excepciones de falta de cualidad, en sentido propio, son aquellas que introducen a la litis hechos nuevos; valga decir, las que conciernen a cualidades anómalas (Art. 140) o a relaciones jurídicas distintas pero conexas con la disputada en juicio.

La debida integración de un litisconsorcio necesario compete al tema de la cualidad, desde que ésta se halla fraccionada entre todos los sujetos de la única relación sustancial (Cfr. Art. 146), pero la denuncia de indebida integración de litis consorcio no constituye en nuestro Código una excepción sustancial (exceptio deficientes legitimationis ad causam), sino una intervención forzosa de tercero (Arts. 370 ord. 4º y 382)…

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Ahora bien, es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 168 del Código Civil a los fines de determinar cuales son los actos de administración y disposición de los bienes de la comunidad conyugal para determinar si en el presente caso era necesaria la integración del litis consorcio pasivo necesario, tal como fue denunciado por la parte demandada, el cual establece lo siguiente:

Artículo 168: Cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado. Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta.

Analizando la norma anteriormente transcrita y respecto a los actos de administración y disposición de los bienes de la comunidad conyugal, la autora I.G.A. de Luigi, en su obra Lecciones de Derecho de Familia, 3º edición, págs. 266, 267, 268, 269, y 270, señala lo siguiente:

Administración de los bienes comunes. Disposición de los bienes comunes. Bajo el rubro «De la administración de la comunidad» el Código Civil no solo regula la administración de los bienes en sentido restringido de los bienes comunes, sino también los actos de disposición sobre los mismos. Administrar, en el sentido en que emplea el término el artículo 168 C.C., es sinónimo de gestión de los bienes comunes y, en tal virtud, comprende la realización no sólo de esos actos que se llaman de simple administración – percibir frutos, cobrar las renta, disponer obras de conservación – sino también aquellos actos llamados de disposición en cuanto que comprometen el libre disfrute de algunos bienes comunes – arrendamiento por más de dos años – y, en ocasiones, hasta la titularidad del derecho real que se posee sobre ellos (concesión a terceros de derechos reales sobre un determinado bien común).

(…)

5. Sistema acogido por el legislador venezolano en relación a la administración ordinaria de los bienes comunes. El Código Civil acoge el sistema de unidad de la administración o de gestión individual descentralizado. En efecto, conforme al artículo 168 C.C., «cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado». (…)

Pues bien, conforme a las disposiciones contenidas en los artículo mencionados (168 y 169 C.C.), cada uno de los cónyuges administra por sí sólo ciertas categorías de bienes comunes. Así, el marido administra por sí solo ciertas categorías de bienes comunes adquiridos por su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo y los bienes donados a los cónyuges, por razón del matrimonio, cuando la donación se hizo a su nombre. (…). Por esta razón afirmamos que nuestro legislador, en materia de administración ordinaria de los bienes comunes, acoge el sistema de unidad de administración o de gestión individual descentralizado.

No obstante, dada la redacción ambigua del artículo 168 C.C., es posible sostener que el legislador ha querido adoptar, en relación con la administración ordinaria de los bienes comunes, el sistema de administración concurrente, lo que significa que cada cónyuge podrá cumplir por sí solo los actos de gestión ordinaria de todos los bienes comunes, en virtud de que la fórmula empleada por el mencionado artículo, no permite determinar en la mayoría de los casos, cuál es el cónyuge cuyo consentimiento basta, pues tal potestad se conecta al hecho de que el bien en cuestión provenga de «su trabajo personal o de cualquier otro título legítimo», lo que llevaría a la conclusión – contraria al carácter excepcional de la exigencia del consentimiento de ambos esposos – de que se requiere el consentimiento de ambos, en tal mayoría de casos.

Ante la necesidad de lograr una solución coherente con el postulado de que la necesidad del consentimiento de ambos cónyuges es excepcional, eminentes tratadistas sostienen que «la única posibilidad para ello es interpretar la expresión “cualquier otro título legítimo” no sólo como referencia a cualquier otro título legítimo de adquisición para la comunidad conyugal distinto al trabajo personal del cónyuge en cuestión, sino también como referencia a causas de adquisición legítimas para la comunidad que le permiten a cada uno de los cónyuges administrar separadamente dichos bienes comunes sin exclusión siquiera de los que ingresaron a la comunidad por el trabajo personal del otro cónyuge» (…)

El inconveniente que puede producir esta administración concurrente y sobre el cual llamaron la atención, en repetidas oportunidades, eminentes juristas patrios, es la posibilidad de presentación de conflictos de intereses entre terceros que hayan adquirido derechos sobre un bien por actos cumplidos separadamente por uno y otro cónyuge. No obstante, tales conflictos pueden resolverse aplicando las reglas relativas a los requisitos de oponibilidad de un acto pasado entre un autor y su causahabiente a título particular, (…)

(…)

6. Legitimación en juicio para actos relativos a la administración de bienes comunes. Cuando se trata de ejercer en juicio un derecho que corresponde en común a los cónyuges, como quiera que éste es un acto de administración, lato sensu, de los bienes comunes, corresponde demandar al cónyuge que administra el bien común (derecho). Y, si en el juicio, el demandante es un tercero, debe proponer la demanda contra el cónyuge que haya realizado el acto que haya dado lugar a la demanda.

Asimismo el autor R.S.B., en su obra Apuntes de Derecho de Familia y Sucesiones, 14º edición, pág. 204, señala en relación al artículo 168 del Código Civil lo siguiente:

El legislador del 82 es preciso, al señalar en forma taxativa cuáles son los bienes gananciales que requieren del consentimiento de ambos cónyuges para ser enajenados o gravados; por lo que no nos explicamos las dudas que han surgido en la aplicación de esta disposición legal. Sólo los bienes señalados en el Art. 168 del C.C., necesitan del consentimiento de ambos cónyuges y siempre que se trate de gravarlos o enajenarlos a título gratuito u oneroso; por tanto, para los demás actos de simple administración, opinamos que bastará la intervención de uno sólo de los cónyuges. Así mismo, no hará falta la gestión conjunta para movilizar cuentas bancarias, ni para otras gestiones de administración o de disposición, sobre bienes muebles que no se encuentren entre los expresamente señalados por el citado Art. 168 C.C.

(Negrillas del Tribunal).

Así las cosas, luego del análisis anteriormente realizado, observa ésta Sentenciadora como el Tribunal de la causa que resolvió como punto previo en la sentencia definitiva sobre la falta de cualidad en la parte demandada, opuesta por ésta, en el acto de contestación a la demanda, interpretó erróneamente la disposición contenida en el artículo 168 del Código Civil, el cual regula la administración de los bienes de la comunidad conyugal, estableciendo en forma precisa la legitimación en juicio, para aquellos casos que se trate de bienes adquiridos dentro de la comunidad bien sea con el trabajo de cada uno o por cualquier otro título legítimo, al cónyuge que los haya realizado; distinto al caso en el que se enajene o se grave sobre bienes de la comunidad, especificados en la norma bajo estudio, donde la legitimación corresponde en forma conjunta.

Por lo tanto, según la doctrina anteriormente transcrita que en relación al artículo 168 del Código Civil a.p.l.a.d. simple administración basta la intervención de uno de los cónyuges, y es éste el caso de autos, puesto que se demanda el cobro de una cantidad dineraria, fundamentada en una obligación contraída por el demandado a través de unos cheques suscritos por él, los cuales contienen su firma, de entidades bancarias en las que el demandado posee cuentas, en los cuales se obligó únicamente el ciudadano H.S., razón por la cual el actor intentó su demanda únicamente contra el referido ciudadano, puesto que no existe en el presente caso la obligación de integrar un litis consorcio pasivo necesario, ya que el bien perteneciente a la comunidad conyugal, constituido por un apartamento signado con el número y letra 3A, ubicado en el piso 3 del Edificio “Villa Elena II”, ubicado en la avenida 2 (El Milagro), del municipio Maracaibo del estado Zulia, no fue comprometido por el demandado, como sería en el caso de una ejecución de hipoteca, la cual es un gravamen que pesa sobre un determinado bien como garantía de una obligación contraída, sino que se está afectando por una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el actor para garantizar las resultas del proceso, decretada por el Tribunal de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, teniendo el derecho el demandado de oponerse a la referida medida siguiendo el trámite previsto en el artículo 602 ejusdem, y en todo caso, la ciudadana A.R.Q., en su carácter de cónyuge del demandado, a instaurar una demanda de tercería de conformidad con los artículos 370 y 376 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se le reconozca el cincuenta por ciento 50% de sus derechos de propiedad que tiene sobre el inmueble objeto de la medida. Así se decide.-

Declarada sin lugar la falta de cualidad de la parte demandada, así como también sin lugar la falta de cualidad de la parte actora, tal como fue declarado por el tribunal de primera instancia, en virtud de que el actor está demandando el cobro de una cantidad dineraria en la que sólo figura él como acreedor, según consta de los cheques fundamento de la presente demanda, para lo cual no es necesaria la comparecencia de su cónyuge, resultando aplicable lo dispuesto en la primera parte del artículo 168 del Código Civil, pues en ambos casos no están dados los supuestos para que la legitimación en juicio deba ejercerse en forma conjunta. Así se decide.-

Corresponde entonces, a éste Tribunal Superior resolver el fondo de la controversia, luego de haber sido declaradas sin lugar las excepciones perentorias alegadas por el demandado, dentro de lo cual observa:

Observa ésta Sentenciadora, la denuncia realizada por la parte demandada contenida en el escrito de informes presentado ante éste Órgano Superior, referida a la caducidad del protesto y de las acciones cambiarias, fundamentado en lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en los artículos 452, 461, 491 y 492 del Código de Comercio, los cuales señalan textualmente lo siguiente:

Artículo 452: La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago).

El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes.

El protesto por falta de aceptación debe hacerse antes del término señalado para la presentación a la aceptación. Si, en el caso previsto en el párrafo segundo del artículo 432, la primera presentación ha tenido lugar el último día del término, el protesto puede aún ser sacado el día siguiente.

El protesto por falta de aceptación exime de la obligación de presentar la letra a su pago y de sacar el protesto por falta de pago.

En los casos previstos en el número segundo del artículo 451, el portador no puede ejercitar sus acciones, sino después de la presentación de la letra al librado para su pago y después de haber sacado el protesto.

En los casos señalados en el número tercero del artículo 451, la presentación de la resolución declaratoria de la quiebra del librador es suficiente para que el portador pueda ejercitar sus recursos o acciones.

Artículo 461: Después del vencimiento de los términos fijados para la presentación de una letra de cambio a la vista o a cierto término vista;

Para sacar el protesto por falta de aceptación o por falta de pago;

Para la presentación al pago en caso de resaca sin gastos;

El portador queda desposeído de sus derechos contra los endosantes, contra el librador y contra los obligados, a excepción del aceptante.

A falta de presentación a la aceptación en el término estipulado por el librador, el portador pierde sus acciones tanto en defecto de pago como de aceptación, a menos que no se derive de los términos de la estipulación que el librador no ha entendido eximirse más que de la garantía de la aceptación.

Si la estipulación de un término para la presentación está contenida en un endoso, el endosante solamente puede valerse de dicho término.

Artículo 491: Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:

El endoso.

El aval.

La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas.

El vencimiento y el pago.

El protesto.

Las acciones contra el librador y los endosantes.

Las letras de cambio extraviadas

Artículo 492: El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de la emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto. El día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos.

La presentación del cheque a término se hará constar con el visto del librado y en defecto de dicho visto en la forma establecida en la Sección VII; Título IX.

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de marzo de 2004, expediente Nº 02-839, señaló lo siguiente:

“Sostiene el formalizante que la recurrida determinó la fecha de vencimiento del cheque, a partir de su presentación al pago ante la Institución Bancaria. Que la fecha de vencimiento del cheque, por ser equiparable a una letra de cambio a la vista, es a partir del momento en que es librado. Que esta fecha de vencimiento es de suma importancia, pues marca el inicio del lapso para intentar el protesto de ley, de ocho días para cheques de la misma plaza y quince días para cheques de distinta plaza.

Continúa alegando el formalizante, que en el caso bajo estudio el cheque fue librado el 22 de julio de 1999, se presentó al cobro el 14 de octubre de 1999, y al ser rechazado su pago por la Institución Bancaria, se levantó el protesto de ley al día siguiente, 15 de octubre de 1999. Que de haber calculado la recurrida el lapso para levantar el protesto, a partir del 22 de julio de 1999, hubiese determinado la caducidad de la acción para el portador del cheque, por aplicación del artículo 451 del Código de Comercio.

Para decidir, la Sala observa:

El artículo 452 del Código de Comercio, establece un lapso de caducidad por protesto extemporáneo. Este artículo dispone lo siguiente:

...La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago).

El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes. El protesto por falta de aceptación debe hacerse antes del término señalado para la presentación a la aceptación. Si, en el caso previsto en el párrafo segundo del artículo 432, la primera presentación ha tenido lugar el último día del término, el protesto puede aún ser sacado el día siguiente. El protesto por falta de aceptación exime de la obligación de presentar la letra a su pago y de sacar el protesto por falta de pago.

En los casos previstos en el número segundo del artículo 451, el portador no puede ejercitar sus acciones, sino después de la presentación de la letra al librado para su pago y después de haber sacado el protesto.

En los casos señalados en el número tercero del artículo 451, la presentación de la resolución declaratoria de la quiebra del librador es suficiente para que el portador pueda ejercitar sus recursos o acciones...

.(Negritas de la Sala).

Este artículo 452 del Código de Comercio, es perfectamente aplicable por analogía al cheque, de acuerdo al artículo 491 eiusdem. De esta forma “...el día de la presentación al pago, que marca el vencimiento del cheque, y los dos días laborables inmediatos que le sigan, son los días útiles para protestarlo...” ( Negritas de la Sala. Vadell G., Juan. La Pérdida de las Acciones Derivadas del Cheque. Vadell Hermanos Editores. Pág. 58).

De acuerdo a la recurrida, el cheque fue emitido el 22 de julio de 1999, presentado al cobro el 14 de octubre de 1999, aproximadamente tres meses después de su emisión, y el protesto se levantó al día siguiente de su presentación y rechazo al pago, es decir, el 15 de octubre de 1999.

En primer lugar, debe determinarse qué debe entenderse por fecha de vencimiento del cheque. De acuerdo a estudios doctrinarios, la fecha de vencimiento del cheque, equiparado a la letra de cambio a la vista, queda determinada por el día en que este título valor (cheque) es presentado o exhibido ante la institución financiera a los efectos del cobro. En este sentido, la presentación del cheque al cobro ante el Banco, marca el momento de su vencimiento. Al respecto, F.M. señala lo siguiente:

...A diferencia de la letra de cambio, que comporta múltiples maneras de vencimiento, el cheque bancario vence, por definición, de un solo modo: es pagadero a la vista, o sea, sin aplazamiento de la ‘vista’, que del mismo tenga el girado. La función de instrumento de pago (y no de crédito), propia del cheque bancario, implica que el pago debe ser inmediato a la petición del mismo. Se tiene por no escrita toda cláusula en contrario (art. 31, primer apartado, de la ley de cheques).

b) La presentación señala el momento del vencimiento del cheque bancario, puesto que la presentación provoca la ‘vista’ del mismo.

c) El término útil para la presentación es, de ordinario, de ocho días, que se aumentan a quince, treinta, sesenta, si es pagadero en municipio diverso de aquel en que fue emitido o, respectivamente, en territorios sujetos a la soberanía italiana...(Omissis).

El término corre desde el día indicado en el título como fecha de emisión (art. 32, cuarto apartado de la ley de cheques); no se computa, como de ordinario, el término aquo.

(Negritas de la Sala. Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurídicas E.A., tomo IV, pág. 412).

Si el cheque fue presentado al cobro el 14 de octubre de 1999, ese es el día de vencimiento del cheque, y ese mismo día, de acuerdo a la recurrida, la institución financiera se negó a pagarlo, entonces, el tenedor del cheque tenía ese mismo día y los dos días laborables siguientes para efectuar el protesto.

De acuerdo a la recurrida, el protesto fue levantado al día siguiente, 15 de octubre de 1999, es decir, en tiempo hábil.

De acuerdo a lo establecido por la recurrida, el portador del cheque levantó el protesto en forma tempestiva, dentro del lapso de ocho días que establece el artículo 492 del Código de Comercio, y por tal motivo, no puede aplicarse el lapso de caducidad que establece el artículo 452 eiusdem al caso bajo estudio. Así se decide.

Por las razones señaladas, la presente denuncia por infracción de los artículos 456 y 492 del Código de Comercio debe declararse improcedente. Así se decide.” (Negrillas del Tribunal).

En el presente caso, el protesto de ambos cheques fue realizado el día 27 de septiembre de 2002, en virtud de que el ciudadano J.E.S.C., presentó los cheques para su cobro en las respectivas Entidades Bancarias, en fecha 26 de septiembre de 2002, tal como consta de la notificación de cheque devuelto Nº 709223, emitida por Banesco Banco Universal C.A., correspondiente al cheque Nº 46018971, por la cantidad de Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,00), donde se señala “Dirigirse al Girador”, la cual se encuentra inserta en el folio ocho (08) de las actas procesales del presente expediente; así como también consta en el folio quince (15) de las actas procesales del presente expediente, específicamente en la parte posterior de la copia del cheque Nº 56-85217705, que el mismo fue presentado para su cobro ante el Banco Exterior, en fecha 26 de septiembre de 2002, indicándose “Dirigirse al Girador”.

Evidentemente entonces, que el presente caso no se ha producido la caducidad ni del protesto ni de las acciones cambiarias, puesto que, aplicando las normas que regulan la materia y acogiendo la jurisprudencia anteriormente transcrita, debe entenderse que no existe vencimiento de los cheques, por cuanto el día 01 de mayo de 2002, señalado en ambos cheques, constituye la fecha de su emisión, y su fecha de vencimiento es el día de su presentación para el pago ante las entidades bancarias, esto es, el día 26 de septiembre de 2002, siendo protestados los mismos, al día siguiente, es decir, el 27 de septiembre de 2002, dentro del lapso establecido en el artículo 452 del Código de Comercio, pues si bien las disposiciones relativas a la letra de cambio son aplicables al cheque, es claro que existen diferencias respecto a la fecha de vencimiento de ambos títulos, razón por la cual debe ser desechada la denuncia de caducidad del protesto y de las acciones cambiarias efectuada por la parte demandada dentro de la presente causa. Así se decide.-

Ahora bien, establecen los artículos 640, 644 y 646 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que la presente acción se trata de un Cobro de Bolívares seguido por el Procedimiento por Intimación:

Artículo 640: Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo.

Artículo 644: Son pruebas escritas suficientes a los fines indicados en el artículo anterior: los instrumentos públicos, los instrumentos privados, las cartas, misivas, admisibles según el Código Civil, las facturas aceptadas, las letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables.

Artículo 646: Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas. (…)

.

Comentando el Articulo 646 del Código de Procedimiento Civil, el Procesalista R.H.L.R., en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo V, Caracas 1998, páginas 110, 111, 112, y 113, sostiene:

2. Estas condiciones atañen a la naturaleza del documento fundamental. Los instrumentos públicos y privados reconocidos no constituyen novedad alguna a las reglas sobre el decreto de embargo ejecutivo sobre muebles o inmuebles, si se escoge la vía ejecutiva (Art. 630), pero este artículo 646 sub comentario incluye los documentos negociables (incluidas las facturas aceptadas, letras de cambio, pagarés, cheques) entre aquellos documentos fundamentales del decreto intimatorio que autorizan dictar la medida cautelar sin mas requisitos. ¿Qué debe entenderse por documento negociable? El documento negociable es aquel que tiene su causa o título en sí mismo (incausado, abstracto, no meramente probatorio de una relación fundamental descrita en él) y que mediante atestación o constancia en su contenido (literalidad) puede ser cedido a tercera persona. No es documento negociable, la prueba instrumental de un crédito, pues en tal caso el titulo del crédito no es el instrumento sino la razón o causa (contractual, cuasicontractual, legal, etc.) por la que se tiene tal acreencia, y en consecuencia, lo negociable, en tales casos, es el crédito y no el documento; por donde se ve que tal supuesto no encaja en el concepto de titulo o documento negociable que indica la norma. Los verdaderos títulos negociables son los que a titulo ilustrativo cita la disposición, y otros que gocen de esa misma naturaleza.

En el presente caso el título fundamental de la presente acción está constituido por dos (02) cheques emitidos por el ciudadano H.S., a favor del ciudadano J.S., es decir, constituyen los medios idóneos según lo establecido en el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, para demandar su cobro por el presente procedimiento, razón por la cual a pesar de que el demandado alega que los cheques provienen de una causa ilícita por cuanto los mismos fueron librados como consecuencia de la celebración de un contrato de préstamo de tracto sucesivo, en nada obsta que de la celebración de un contrato se originen títulos, como cheques, ya que éstos serán los documentos o títulos negociables a través de los cuales se exige el cumplimiento de lo pactado, tal como ocurrió en el presente caso.

Para clarificar el inconveniente que se discute, a través de la presente incidencia, y con ánimos de brindar una solución efectiva al mismo, ésta Sentenciadora, pasa a considerar algunos aspectos sustantivos y adjetivos, relativos a las instituciones de derecho fundamentales de la presente acción:

El procedimiento por intimación, también conocido en la doctrina venezolana, como proceso monitorio o por inyucción; se caracteriza por carecer en su primera fase de cognición y contradicción; puesto que el Juez o Jueza, sin conocimiento profundo del caso, o con un conocimiento parcial, sumario y reducido, pues la parte actora es la que suministra la información, fundando su derecho en una prueba escrita; por lo que se profiere un decreto donde se intima al deudor al pago, sin saber si el deudor tiene excepciones que oponer, las cuales sólo se conocerán con la oposición del deudor al decreto de intimación, y con su posterior contestación a la demanda, tal como ocurrió en el presente caso, entonces el procedimiento monitorio se convierte en un procedimiento ordinario, y es cuando se pone en movimiento la cognición definitiva del fondo.

Las normas que regulan los requisitos del cheque se encuentran contenidas en los artículos 489, y 490, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 489: La persona que tiene cantidades de dinero disponible en un Instituto de crédito, o en poder de un comerciante, tiene derecho a disponer de ellas en favor de sí mismo, o de un tercero, por medio de cheques.

Artículo 490: El cheque ha de expresar la cantidad que debe pagarse, ser fechado y estar suscrito por el librador.

Puede ser al portador.

Puede ser pagadero a la vista o en un término no mayor de seis días, contados desde el de la presentación.

Observa ésta Sentenciadora que en el presente caso los cheques consignados por el actor cumplen con los requisitos de ley pues establece la cantidad a pagar, la cual es de Veinte y Veintiún Millones de Bolívares y a la orden de quien se deben pagar, donde figura el ciudadano J.S., así como también contienen fecha, la cual es el día 01 de mayo de 2002 en ambos cheques.

La parte demandada señala la existencia de un contrato de préstamo, ante lo cual debe presumirse que efectivamente existe una deuda, tal como fue soportado con los recibos anteriormente valorados, y si bien es cierto que el demandado solicita la nulidad de los cheques bajo el fundamento de la supuesta causa ilícita de que no existían para la fecha de emisión así como tampoco para la presente fecha fondos en sus cuentas bancarias, como también la circunstancia de que se emitieron como consecuencia de un contrato de préstamo de tracto sucesivo, empero de ello, dichos alegatos no constituyen causas de nulidad de los cheques, en todo caso, la parte demandada no desconoció su firma, y al solicitar la nulidad o impugnar los cheques debió encuadrarlo dentro de alguna causal que expresamente establezca la ley o bajo la figura del desconocimiento o la tacha, ya que impugnar es un término amplio que puede abrazar ambas figuras, y la manera judicial de redargüir los instrumentos privados que emanan de una de las partes contendientes, debe recaer sobre una aspecto particular del instrumento (firma o contenido respectivamente) al respecto la norma procesal general, que regula los medios de ataque en referencia expresa:

…Artículo 444 (CPC): La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquél en que ha sido producido, cuando lo fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto, dará por reconocido el instrumento…

El procesalista Dr. R.H.L.R., en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Tomo III, 3ª edición, Ediciones Liber, (pág. 408 y ss); comenta sobre esta norma lo siguiente:

…La carga procesal del reconocimiento pesa sólo respecto a los instrumentos que se reputan emanados de la contraparte o de su heredero o causahabiente…

(…)

…El desconocimiento de un documento privado debe ser categórico y formal la negativa: clara, precisa y específica; y sin son varios documentos, debe concretarse bien cuáles son reconocidos y cuales desconocidos de modo que la otra pueda hacer valer su derecho al cotejo únicamente respecto a los que hayan sido positivamente desconocidos

(…)

Cuando la parte promovente produce una copia simple del instrumento privado, no hay carga alguna que cumplir respecto a su desconocimiento por parte del antagonista en el litigio que se reputa autor del documento original que reproduce –fidedignamente o no – el instrumento…Respecto a éstos, el artículo 430 remite a estas reglas sobre reconocimiento, y a las reglas sobre tacha de falsedad…

Como se evidencia de actas, específicamente del escrito de contestación de demanda, el ciudadano H.s., en su condición de parte demandada, se limitó a solicitar la nulidad de los cheques fundamentándose en el contrato de préstamo que dio origen a los mismos, alegando que el actor impidió que su consentimiento dentro del contrato fuese libre, solicitando además la nulidad del mismo, mas no a impugnar propiamente los cheques objeto de la presente acción, en su contenido o firma, a través de del desconocimiento de instrumentos privados o de la tacha, ya que mal podría, como fue señalado anteriormente, reclamar la nulidad o desconocer un instrumento de manera genérica. Por consiguiente, con apoyo en las normas procesales y la doctrina antes expuestas, a las copias de los cheques que fueran consignadas por el actor a las actas procesales del presente expediente, se le otorgan pleno valor probatorio. Así se decide.-

En consecuencia, mal podría pronunciarse ésta Sentenciadora sobre la nulidad del contrato de préstamo, pues no constituye el objeto de la presente acción, y por lo tanto debe circunscribirse a los títulos fundamentales del presente procedimiento, ya que el mismo se fundamenta en la liquidez y exigibilidad del crédito, y en el presente caso la pretensión del demandante tiene por objeto el pago de una cantidad liquida y exigible tal como se evidencia de las copias de los cheques, donde luego de la oposición al decreto de intimación correspondía al demandado oponerse a la pretensión del demandante, es decir, desconocer los títulos en los que se fundamenta la demanda, lo cual no realizó, razón por la cual al cumplir el actor con los requisitos de ley para intentar el presente procedimiento, y al tener pleno valor probatorio los cheques anteriormente descritos, efectuándose el respectivo protesto en forma tempestiva, del cual se evidenció el incumplimiento del demandado, debe declararse Con Lugar la demanda de Cobro de Bolívares, y por consiguiente Con Lugar el Recurso de Apelación propuesto por la parte actora. Así se decide.-

Ahora, como ya quedó establecido en la presente causa, la parte demandada, en fecha 28 de octubre de 2002, formuló oposición al decreto de intimación, razón por la cual el procedimiento se convirtió en ordinario, naciendo el lapso para contestar la demanda, así como el resto de los estadios procesales propios de ese procedimiento, por lo que, si bien es cierto que al momento de admitir la demanda, el Tribunal a quo, en atención al contenido del artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, debió estimar en dinero las costas, específicamente por concepto de honorarios del abogado del demandante; no es menos ciertos que, una vez que la parte demandada, formuló la oposición al decreto de intimación, éste se convirtió en un procedimiento ordinario, donde las costas deben ser condenadas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 274; y calculadas de acuerdo a lo previsto en artículo 286 del Código de Procedimiento Civil; tal como lo comenta el Dr. R.H.L.R., que en relación al artículo 648 ejusdem, Tomo V, 3ª Edición, Ediciones Liber, Caracas 2006, (pág.108), señala:

…dentro del concepto de costas procesales no quedan incluidos los gastos de cobranza o de otra índole, causados antes de la deducción de la demanda. Estos gastos…deben incluirse…las costas procesales que acarreará la ejecución; es decir, el embargo y remate de los bienes del deudor que sean suficientes para obtener la liquidez necesaria para pagar el crédito del ejecutante. Los apoderados judiciales de éste no pueden cobrar, en concepto de honorarios profesionales, un monto mayor al 25% del valor de la demanda.

Si se inicia el contradictorio, el proceso de conocimiento por causa de la oposición que haga el intimado al decreto de intimación, esta regla limitativa de los honorarios profesionales, no tiene efecto, pues está referida sólo a las costas de la ejecución. Los gastos causídicos que genere el juicio de conocimiento –sustanciado por el procedimiento ordinario o el breve – están sujetos a la tasación legal del artículo 286; sea, el 30%, y sujeto a retasa…

(Resaltado de este Juzgado)

En definitiva, el anterior análisis resulta pertinente en este caso en concreto, toda vez que ciertamente la parte demandada, ciudadano H.R.S., debe ser condenada al pago de lo adeudado, esto es el capital, la cantidad de Cuarenta y Un Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 41.000,00) con sus respectivos intereses moratorios calculados desde la fecha de vencimiento del cheque hasta la presente fecha, lo cual arroja la cantidad de Treinta y Un Mil Cuatrocientos Cuarenta y Un Bolívares Fuertes (Bs.F. 31.441,00), por concepto de intereses calculados por éste Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio, y al pago de las costas generadas en el proceso, que alude a los honorarios profesionales, conforme a lo dispuesto en los artículos 274 y 286 del Código de Procedimiento Civil, así como la cantidad de Mil Cuarenta y Ocho Bolívares Fuertes con Treinta Céntimos (Bs.F. 1.048,30), por concepto de gastos del protesto de los cheques, que fuere solicitado por el actor en el libelo de demanda, y que no había sido considerado por el Tribunal a quo en el decreto de intimación. Así se observa.-

IV

DISPOSITIVO.

Por los fundamentos antes expuestos, éste Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 17 de septiembre de 2007, por la abogada N.R., actuando como apoderada judicial del ciudadano J.E.S.C., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 de julio de 2007, en el juicio que por Cobro de Bolívares por Intimación sigue el ciudadano J.E.S.C., en contra del ciudadano H.R.S.C., todos anteriormente identificados.

SEGUNDO

SE REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 de julio de 2007, en el sentido de que se declara Sin Lugar la falta de cualidad pasiva.

TERCERO

CON LUGAR la demanda de Cobro de Bolívares por el Procedimiento de Intimación, en consecuencia se condena al demandado a pagar la cantidad de CUARENTA Y UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 41.000,00), por concepto de capital adeudado, mas la cantidad de TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 31.441,00), por concepto de intereses calculados por éste Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio, y la cantidad de MIL CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.F. 1.048,30), por concepto de gastos del protesto de los cheques, todo lo cual suma la cantidad de SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON TRES CENTIMOS (Bs.F. 73.489,3).

CUARTO

SE CONDENA EN COSTAS al ciudadano H.S., en su condición de parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de éste Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los diecisiete días (17) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA.

(FDO)

Dra. I.R.O..

EL SECRETARIO.

(FDO)

Abg. M.F.Q.

En la misma fecha anterior siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede. El Secretario.

Abg. M.F.Q. Abg. M.F.Q.

IRO/ MFQ/ eop.-