Decisión nº PJ0172016000110 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 11 de Octubre de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DE T.D.P.C. DE LA CIRCUNSCRPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR

ASUNTO: FC01-R-1996-000001 (8009)

RESOLUCIÓN Nº PJ0172016000110

Recibido como fue el presente asunto en fecha 30-05-2013, proveniente de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio Nº 13-480, en virtud de la declaratoria sin lugar del recurso de hecho propuesto contra el auto de fecha 10-01-2013. Ordenándose consecuencialmente, mediante auto de fecha 04-06-2013, la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de la reanudación de la causa, una vez constara en autos la última de las notificaciones que de las partes se hiciera, en el estado que se encontraba para el momento en que fue remitido al Tribunal Supremo de Justicia en fecha 22-01-2013.a saber, lapso probatorio, librándose a tal efecto, boletas de notificación a la ciudadana F.D. –tercera interviniente- al ciudadano J.R. -parte actora- y a los ciudadanos Patrice Filkenstein y M.P. –parte co-demandada.

En este sentido, consta diligencia fechada 12-12-2013, consignada por la ciudadana F.D., mediante la cual se da por notificada del auto de fecha 04-06-2013, en esa misma fecha el alguacil consignó boleta de notificación debidamente firmada por la prenombrada ciudadana.

El día 15-01-2014, el alguacil consignó boleta librada a nombre del ciudadano Patrice D.F. y M.P., la cual fue firmada por éste último -sin hacer referencia que actuaba en nombre y representación sin poder del co-demandado Patrice D.F., de acuerdo a lo previsto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil-. En ese mismo día, la Abg. F.D., solicitó cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 01-12-2013 al 30-01-2014 -ambas fechas inclusive-; así como presentó escrito de promoción de pruebas.

Posteriormente, el 16-01-2014, el Abg. M.d.J.P., consigna diligencia, a través de la cual expuso: “(…) Ratificó la información que se me hizo en fecha 14-01-2014. Debo informar al tribunal que en ningún momento he representado al ciudadano Patrice D.F. por lo que la notificación la hago en forma personal, a los efectos de mantenerme a derecho (…)”. Por su parte, la Abg. F.D. ratificó su escrito de pruebas y solicitó se aplicara a los demandados los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

El día 17-01-2014, el alguacil de este despacho consignó boleta de notificación librada al demandante, ciudadano J.R..

El 29-01-2014, el Abg. M.P. presentó escrito, donde expuso entre otras cosas, “(…) en la presente causa he venido dándome por notificado pero en forma personal, puesto que no he invocado la norma 168 en forma expresa, para poder tener la presentación que indica la demandante en su escrito presentado por ante este tribunal; y no se ha gestionado por parte de la actora, la notificación personal del co-demandado ciudadano Patrice D.F., para que concurra ante este juzgado y ser oído en el presente juicio (…)”.

En fecha 10-02-2014, el Abg. J.E.R.B., actuando en nombre y representación sin poder, del ciudadano Patrice D.F. -co-demandado de autos- presentó escrito, solicitando la reposición de la causa al estado que la juez de este despacho, se aboque al conocimiento de la causa, por auto expreso.

(Destacado del fallo)

Ahora bien, realizado brevemente el recorrido procesal, este tribunal pasa a desarrollar los siguientes puntos previos antes de pronunciarse sobre el fondo de lo aquí debatido:

PRIMER PUNTO PREVIO:

De la reposición de la causa solicitada

Ante las aseveraciones narradas específicamente, relacionadas con la solicitud de reposición de la causa al estado de abocamiento expreso de la juez de este despacho, formulada por el Abg. J.E.R.B.G. ejerciendo la representación sin poder, a favor del co-demandado Patrice D.F., en este sentido es oportuno indicar que efectivamente por una omisión involuntaria, no me aboqué expresamente al conocimiento de la presente causa, no obstante cabe destacar, que cuatro (04) años después de haberme abocado tácitamente, específicamente, el día 16-12-2010, tal como fue aseverado por el peticionante, es cuando comparece a realizar tal solicitud, razón por la que, quien suscribe considera necesario citar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentado en la sentencia No. 24 de fecha 19 de enero de 2007, caso A.M.D.M., donde emitió pronunciamiento en relación a la falta de abocamiento, y estableció lo que a continuación se señala:

(…) no basta con que el accionante cuestione la falta de abocamiento al conocimiento de la causa del nuevo Juez, sino que igualmente debe alegar y demostrar que el nuevo Juez se encuentre incurso en alguna de las causales taxativas de recusación contenidas en los numerales del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, para la anulación de la causa y la consecuente reposición de la causa (…)

. (Negrillas del fallo)

Conforme al criterio esbozado, que éste tribunal acoge de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que para que proceda lo alegado por la parte co-demandada, referente a la falta de abocamiento expreso en la presente causa, de la suscrita en su carácter de actual juez superior, y por ello se proceda a reponer la causa, necesariamente debió el co-demandado indicar y probar la causal de recusación en que me pudiera encontrar; causal de recusación, que en el presente asunto no fue alegada y menos aún probada por ninguna de las partes intervinientes, sino que ocurrió todo lo contrario, ya que las partes realizaron una serie de actuaciones en el devenir del juicio, y no fue hasta el día 10-02-2014, que el co-accionado de autos supra identificado procede a solicitar la reposición, bajo el supuesto ya indicado precedentemente, fundamentando tal solicitud en los artículos 14, 206, 211, 213 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

Corolario a lo anterior, la misma Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006 estableció:

La jurisprudencia de manera reiterada y pacífica ha señalado, que para que proceda la reposición de una causa al estado de notificación al abocamiento del juez, debe estar incurso en las causales de recusación, de lo contrario sería una reposición inútil y en consecuencia violatoria de nuestra Carta Magna. En este sentido, no basta con que el apoderado de la presunta agraviada, se limite a indicar que el juez que emitió el fallo, el 25 de junio de 2004, se encontraba incurso en una de las causales de recusación, el ahora recurrente estaba obligado ante esta Sala, a probar la existencia de la causal alegada y su incidencia en el proceso (…)

. (Destacado nuestro)

Conforme lo señalado anteriormente, y que en el caso bajo examen la parte peticionante se limita a solicitar la reposición de la causa al estado de abocamiento expreso, sin ni siquiera señalar que me encuentro incursa en alguna causal de recusación previstas en el artículo 82 del Código de Procedimiento, tal como lo expresa el extracto de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes transcrita anteriormente, la cual se aplica al presente asunto de conformidad con lo previsto en el artículo 321 eiusdem, pues las partes están obligados a probar la existencia de la causal de recusación y su incidencia en el proceso en los términos legales, para que se pueda proceder a reponer la causa, porque de lo contrario sería una reposición inútil, lo cual violaría los preceptos constitucionales previstos en nuestra Carta Magna, por lo que para éste tribunal resulta IMPROCEDENTE lo alegado por el representante -sin poder- Abg. J.E.R.B.G., parte co-demandada en fecha 10-02-2014, teniéndose por ende a derecho al ciudadano Patrice D.F., desde esa fecha (10-02-2014). Así se decide.

SEGUNDO PUNTO PREVIO:

De la presunta notificación del ciudadano Patrice Finkelstein -co-demandado de autos- a través del co-demandado M.P.:

De lo expuesto tanto por el co-demandado M.P., como por la parte actora y la tercera interesada, es necesario para determinar si efectivamente el ciudadano Patrice Finkelstein se encuentra notificado del fallo dictado en fecha 30-05-2012 entrar analizar la figura de la representación sin poder contemplada en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

...Podrán presentarse en juicio como actores sin poder. El heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad.

Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados

.

El anterior precepto normativo establece las reglas para la representación sin poder de las partes en el proceso. Esta regulación permite al heredero la representación de los co-herederos en los asuntos originados en la herencia y, al comunero a sus condueños en lo atinente a la comunidad. Igualmente dispone la posibilidad de que cualquiera que reúna las condiciones necesarias para ser apoderado en juicio, represente sin poder al demandado. Con relación a este último aspecto ha sido establecido por la doctrina casacionista, que tal representación no es espontánea, sino que por el contrario, el abogado que se presente en un proceso a representar sin poder otorgado por el demandado, debe señalar de forma expresa que lo hace a tenor de lo previsto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto al contenido de la norma jurídica precedentemente citada, el Alto Tribunal de Justicia ha dejado asentado que la representación sin poder allí prevista, debe invocarse de forma expresa y no surge de forma espontánea, por más que el sedicente representante reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser expresamente invocada en el acto en que se pretende la representación sin poder, pues ésta no surge de derecho ni el juez la puede determinar de los documentos acompañados con el libelo.

Este precedente jurisprudencial encuentra justificación en la prohibición establecida en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual “Fuera de los casos establecidos en la ley nadie puede hacer valer en juicio, en nombre propio, un derecho ajeno”, y la representación sin poder es precisamente uno de los supuestos de excepción, razón por la cual debe ser aplicado de forma restrictiva, respecto de aquellos casos en que dicha representación conste de forma cierta, por haber sido invocada de forma expresa en el propio acto por el abogado.

Por consiguiente, no basta que el representante cumpla con el requisito de ser profesional del derecho, sino que es presupuesto necesario invocar en el mismo acto la representación sin poder, con lo cual deja expresa constancia de que está presente la hipótesis de excepción prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil y asume la responsabilidad a que hubiese lugar de conformidad con la ley, por los efectos jurídicos causados con motivo de los actos practicados por él en nombre de otro. (Ver sentencia Nº 175, de fecha 11 de marzo de 2004, caso: Centro Clínico San C.H.P. C.A. representado por el abogado J.A.L.S., contra P.G. y otro, reiterada entre otras en sentencia Nº 175, de fecha 15 de abril de 2011, caso: P.M.A.E. y otras contra A.M.A.H., ratificada en fecha 08-06-2012 caso L.A.B.V., representado judicialmente por el abogado J.M.C., M.M.P., A.G.M., L.M.C. y A.P.M. contra la empresa ROYAL & SUNALLIANCE SEGUROS (VENEZUELA), S.A..).

En ese sentido conviene agregar, que por argumento en contrario, de no constar en los autos del expediente que el profesional del derecho haya invocado el aludido artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, ni que éste se encuentre debidamente facultado mediante poder judicial otorgado por quien pretende representar, la validez de sus actuaciones se encuentran condicionadas a demostrar en su oportunidad, durante el juicio, que previamente a ellas, tenía la representación invocada, salvo que el abogado actúe en su propio nombre, que el tribunal le haya otorgado poder ad-litem, o que su mandante ratifique tales actuaciones antes de que el juez se pronuncie sobre el asunto controvertido; de lo contrario, esos actos tendrían que ser declarados ineficaces.

Precisado lo anterior, esta alzada considera necesario realizar una breve mención de los actos que tuvieron lugar en el transcurso del proceso y que particularmente interesan a los fines de determinar si hubo lugar a la representación sin poder por parte del Abg. M.P. en nombre del ciudadano Patrice D.F., específicamente en las notificaciones practicadas en fecha 03-12-2012 (relacionada con la sentencia fechada 30-05-2012) y del 15-01-2014 (relacionada con el auto de fecha 04-06-2013), los cuales ocurrieron en forma cronológica de la siguiente manera:

En fecha 28-11-1994, el Abg. M.P., en la oportunidad para ejercer el derecho de la contrarréplica a la formalización del recurso de casación propuesto por el ciudadano J.R. -actor- y la ciudadana F.D. -tercera interviniente- específicamente al vuelto del folio 284, líneas 37 y 38 expuso lo siguiente: “(…) Ratifico mi representación del co-demandado ciudadano Patrice D.F. en apoyo del artículo 168 Ejudem (…)”, razón por la que, el Alto Tribunal de justicia en sentencia Nº 533 con Ponencia de la conjuez, Dra. M.P.d.P., en el encabezamiento del fallo (folio 287) dejó sentado que el ciudadano Patrice Filkenstein, estaba representado judicialmente por el ciudadano M.P.. Observándose pues, que declarado con lugar el mencionado recurso de casación, y recibido como fue el expediente, nuevamente en esta alzada, se libraron una serie de boletas de notificación a las partes intervinientes a los fines de dar continuidad a la causa entre las cuales se puede evidenciar que emitida a nombre del ciudadano M.P., va dirigida a nombre de éste y otros, como por ejemplo se lee en los folios 349 y 362 de la segunda pieza de este expediente.

Posteriormente, en fecha 28-02-2003, se decretó la perención de la instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, librándose boleta de notificación nuevamente al ciudadano M.P. y otro, ejerciendo recurso de casación la Abg. F.D., contra el referido fallo el cual fue casado de oficio por decisión de fecha 13-08-2009. Una vez recibido el asunto proveniente del Alto Tribunal de Justicia, y cumplidas con fueron las actuaciones procedimientales, el tribunal procedió en fecha 01-02-2010 a declarar con lugar la caducidad de la acción, opuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 346 ordinal 10 ejusdem, ordenándose la notificación de las partes, librándose a tal efecto boletas de notificación, observándose que la boleta dirigida a los co-demandados Patrice D.F. y M.P., fue firmada por el Abg. J.D. –apoderado judicial del primero de los mencionados y por el ciudadano M.P. (folio 48 de la tercera pieza), notificadas como se encontraban todas las partes, el tribunal admitió el recurso de casación ejercido por la ciudadana F.D., desprendiéndose del fallo dictado por la Sala de Casación Civil en fecha 25-10-2010, donde se casó de oficio la sentencia recurrida, específicamente en el folio 83 de la tercera pieza, se lee, que los ciudadanos “(…) M.D.J.P. y PATRICE FILKENSTEIN, ambos representados por el profesional del derecho J.M.D.R., y adicionalmente el segundo por A.H.Q. (…)”.

Finalmente, este despacho recibido el asunto en cuestión, el día 16-12-2010, le dio entrada en el libro de causas, reservándose el lapso de cuarenta días continuos para dictar la correspondiente decisión de acuerdo a lo previsto en el artículo 522 de nuestro ordenamiento adjetivo civil. Declarándose el día 30-05-2012 sin lugar la cuestión previa opuesta por la representación judicial de la parte demandada, contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del mismo texto legal, ordenándose la notificación de las partes, constando al folio 244 y 303 de la tercera pieza, boleta firmada por el Abg. M.P. -sin hacer referencia de la representación sin poder contemplada en el artículo 168 ejusdem-.

En tal sentido, visto el recorrido de las actas procesales y siendo que tal como se desprende de las doctrinas transcritas ut supra, el abogado debe invocar expresamente la facultad contenida en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, al pretender representar al demandado en un proceso sin que se le haya otorgado un poder para ello.

En el sub iudice, de las actas procesales se observa que el ciudadano M.P., lejos de invocar en aquellas oportunidades que hacía valer en forma expresa la representación sin poder del co-demandado Patrice Finkelstein en atención a lo previsto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, negó categóricamente la misma, manifestando que se dio por notificado en su propio nombre, razón por la que no se le puede subrogar una representación judicial que no tenía para aquel momento en que realizó las actuaciones dentro del proceso, toda vez como ya se dijo nuestro M.T. de manera pacífica ha reiterado que, el abogado quien quiera hacer uso del contenido y alcance del artículo 168 de la Ley Adjetiva Civil, debe hacerlo valer en forma expresa, pues esa manifestación del profesional del derecho, lejos de ser un formalismo, es muy necesario para salvaguardar los derechos constitucionales de la defensa, el debido proceso y la igualdad de las partes; ya que permitiría a la contraparte el conocimiento cierto de si se trata o no de un representante judicial constituido, con lo cual sabría si implementa los medios de control relativos a la validez de la representación conferida, o por el contrario, espera a que tal otorgamiento se realice.

En el caso bajo análisis y en aplicación de las doctrinas jurisprudenciales arriba en comento, y que este tribunal hace suyo, como se ha dicho, no es un mero formalismo el señalamiento, que debe hacer de manera expresa el abogado que pretenda representar sin poder al demandado en un proceso, motivo por el cual no se puede tener al ciudadano Patrice D.F., notificado de la sentencia dictada por este despacho en fecha 30-05-2012 desde el 03-12-2012. No obstante, visto que el prenombrado ciudadano, el día 10-02-2014, actuó en la presente causa a través del Abg. J.E.B., se tiene por notificado tácitamente desde esa fecha -10-02-2014- del fallo interlocutorio fechado 30-05-2012, teniéndose por ende, que el lapso de contestación venció el día 17-02-2014, no haciendo uso de ese derecho la parte accionada, iniciándose así el lapso probatorio, cuyo vencimiento para la promoción ocurrió el día 20-03-2014, el lapso para oponerse a su admisión feneció el día 25-03-2014 y para admitir las pruebas ofrecidas, venció el 28-03-2014, por lo que no habiéndose admitido las pruebas ofrecidas por el co-demandado M.P., y no habiéndose ejercido oposición contra las mismas se tienen por admitidas. Así se resuelve.

TERCER PUNTO PREVIO:

De la confesión ficta alegada por la parte actora

Ahora bien, el tribunal para determinar sobre la procedencia o no de la confesión ficta alegada por la parte actora y tercera interesada, al respecto observa que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

...Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca.

De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son: 1. Que el demandado no diese contestación a la demanda, 2. Que la pretensión no sea contraria a derecho y, 3. Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.

Respecto de la adecuada interpretación y aplicación de la norma up supra transcrita, el M.T. ha sostenido, que la misma constituye una norma especial respecto de la general prevista en el artículo 509 eiusdem y, por ende, de aplicación preferente, con base en lo cual se dejó sentado que una vez operada la confesión ficta, corresponde al demandado probar algo que le favorezca durante el lapso probatorio, con exclusión del principio de comunidad de la prueba respecto de aquellas consignadas en el libelo, a menos que sea para sostener que la demanda es contraria a derecho. En estos casos, deben presumirse ciertos los hechos alegados en la demanda, quedando relevado el actor de la carga de probarlos, lo cual se invierte en cabeza del demandado, quien debe probar su falsedad durante el lapso probatorio.

En sintonía con ello, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 4 de junio de 2000, caso: Y.L. contra C.A.L. y otros, expediente N° 99-458, estableció:

...La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumáz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que –tal como lo pena el mentado artículo 362-, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas.

En el caso que se examina, la recurrida expresamente acoge lo decidido por el A quo, referente a la falta de contestación oportuna a la demanda, y expresa “Así tenemos que los co-demandados no dieron contestación a la demanda, por lo cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, debe tenérseles confesos en todas las afirmaciones del demandante, siempre y cuando las mismas no sean contrarias a derecho...”.

...Omissis...

La norma contenida en el tantas veces indicado artículo 362 del Código Procesal Civil, que como se señaló precedentemente, establece la sanción a que se hace acreedor el demandado contumaz, prevé así mismo, que aportando él aquellas probanzas permitidas, existe la posibilidad de invertir su situación de confeso, pues es iuris tantum la presunción que élla estatuye, admitiendo, en consecuencia, prueba en contrario.

Asimismo, la Sala, en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, caso: Cedel Mercado de Capitales, C. A. contra Microsoft Corporation, expediente N° 00-132, estableció:

...De acuerdo con esta norma la confesión ficta procede sólo cuando el demandado hubiere omitido dar contestación a la demanda y cuando no hubiere promovido algo que le favorezca dentro del lapso de ley. Requiere además que la pretensión no sea contraria a derecho, sino, al contrario, amparada por la ley.

En el caso de autos, a los efectos de constatar los extremos exigidos en la indicada disposición legal se observa que, tal como se expresa en el cuerpo de este fallo, la contestación de la demanda presentada antes de que comenzara el lapso para ello, resultó extemporánea por anticipada. Esta situación significó el punto de inicio para que los actos procesales verificados con posterioridad también adquirieran el carácter de extemporáneos. De allí que las pruebas promovidas también se hicieron fuera de los lapsos previstos en los artículos 388 y 396 del Código de Procedimiento Civil, por prematuras. Por tanto, la parte demandada no demostró la inexistencia, falsedad o imprecisión de los hechos narrados en el libelo, a lo que estaba obligada por la inversión de la carga procesal de probar, que se produjo al dejar de contestar la demanda...

.

...Omissis...

...Por tal razón y debido a que, como se ha dejado dicho, la demandada no dio contestación oportuna a la demanda ni probó nada que le favoreciera durante el lapso de ley, lo cual obliga a sentenciar ateniéndose a la confesión, como ordena el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y conforme a la jurisprudencia consolidada de la Sala, ya citada, este Alto Tribunal debe declarar procedente en derecho ambas pretensiones indemnizatorias. Así se establece...

.

El anterior criterio fue ratificado en reciente decisión de esta Sala de fecha 11 de agosto de 2004, caso: J.I.R.H. y otros contra S.J.S., expediente N° 03-598, la cual señaló:

(...) Así las cosas, la falta de contestación de la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos.

Conforme con lo preceptuado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se requieren tres condiciones para que la confesión ficta sea declarada: que el demandado no diere contestación a la demanda, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca.

Para la doctrina de casación, es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho, pero no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda.

Nuestro proceso civil está dividido en fases determinadas, en orden consecutivo legal y preclusivas, una de las cuales se cierra, precisamente, con la contestación de la demanda, después de la cual ya no pueden alegarse hechos nuevos, ni proponerse reconvención o cita en garantía, ni llamamiento de terceros a la causa (...)

.

En igual sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo, en decisión de fecha 29 de agosto de 2003, caso: T.D.J.R.d.C., expediente N° 03-0209, ratificada el 13-07-2007, exp. Nº AA20-C-2006-000936; dejó sentado:

(...) en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene el accionante, sin embargo, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que le favorezca...

.

...Omissis...

(...) Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probara nada que le favorezca (...)

.

De allí entonces, y sobre la base de la norma citada, es necesario analizar en el caso de autos los requisitos exigidos a los fines de verificar si efectivamente se configuró la confesión ficta, así tenemos:

Primero

Como se desprende de las actas procesales, la parte demandada en el presente juicio se encuentra a derecho desde el día 10 de febrero de 2014, cuando el Abg. J.E.R.B.G., haciendo alusión a la representación sin poder a favor del co-demandado Patrice D.F. presentó escrito solicitando entre otras cosas la reposición de la causa -por los motivos arriba expuestos- teniéndose como ya se dijo, notificado del fallo dictado en fecha 30-05-2012 -desde ese momento (10-02-2014), sin embargo, no compareció a dar contestación a la pretensión dentro de la oportunidad procesal indicada en el señalado fallo, esto es, entre el día 10-02-2014 -exclusive- y el 17-02-2014 inclusive- fecha ésta cuando feneció el lapso para que ejerciera tal derecho la parte accionada -lo cual no ocurrió en el caso de marras, circunstancia ésta que conlleva, indudablemente, a que se considere como no cumplido el acto de contestación a la pretensión en la presente causa, verificándose de éste modo, el primer supuesto de hecho que prevé la norma parcialmente citada para que proceda la confesión ficta en el asunto bajo estudio. Así se establece.

Segundo

En lo que respecta al segundo requisito relativo a que la petición de la actora no sea contraria a derecho, cabe traer a colación un extracto jurisprudencial expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia proferida en fecha 27 de Marzo de 2001, caso Mazzios Restaurant C.A, el cual es del tenor siguiente: “(…) el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por la ley (…)”. En ese orden de ideas, de una revisión efectuada al escrito de demanda, se observa que la pretensión de la parte actora consiste en la invalidación de la sentencia dictada por este tribunal superior en fecha 31-05-1990, mediante la cual confirmó la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil… de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial fechada 12-12-89, fundamentando tal pretensión en los ordinales 3º y 4º del artículo 327 de nuestro ordenamiento adjetivo civil, razón por la cual, es motivo suficiente para que este Organo Jurisdiccional determine que no es contraria derecho la pretensión de la accionante, al encontrarse ésta tutela en la normativa legal vigente, resultando así obvio, que en el caso que nos ocupa, se ha configurado igualmente el segundo supuesto de procedencia de la institución procesal de la confesión ficta. Así se determina.

Tercero

En cuanto al tercer y último requisito o supuesto fáctico relacionado con la confesión ficta, esto es, que nada probare la parte demandada que le favorezca, quien suscribe observa: Tal como lo contempla el artículo 388 ejusdem, al día siguiente del vencimiento del lapso de emplazamiento para la contestación de la demanda, quedará el juicio abierto a pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del juez; y en el caso particular bajo estudio, el lapso de promoción de pruebas quedó aperturado de pleno derecho, desde el día 18 de febrero de 2014 día de despacho siguiente al vencimiento del lapso para contestar la pretensión- hasta el día 20 de marzo del indicado año inclusive, ello según el calendario judicial llevado por este Tribunal; constando en autos que, sólo el co-demandado M.P. hizo uso de ese derecho, invocando el mérito favorable en la presente causa específicamente de las siguientes actuaciones:

1. instrumento poder que el ciudadano Patrice D.F. –folios 184 y 185 de la primera pieza de este expediente- con el objeto de demostrar que sus representantes judiciales son los abogados J.M.D. y A.E.Q., al respecto, el tribunal tal instrumento poder no fue objeto de impugnación por la parte contraparte, por tanto, tiene pleno valor probatorio. Así se indica.

2. certificación de la letra de cambio que corre inserta a los folios 24 y 25 (primera pieza, expediente M-1989-03, antiguo expediente 15.560, con el objeto de demostrar que la letra de cambio fue consignada al momento de presentar la demanda que por cobro de bolívares se interpuso contra el ciudadano (sic) J.R., en cuanto a este medio de prueba, el tribunal observa, que las mismas versan sobre actuaciones suscritas por funcionarios públicos, lo que le da el carácter de pública, y al no ser impugnadas por ningún medio previsto en nuestro ordenamiento jurídico por la parte contraria, se les concede pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose del auto fechado 01 de marzo de 1989 “(…) se acuerda copia certificada de la letra de cambio original que fue consignada conjuntamente con el libelo de la demanda (…)” y del vuelto del mencionado folio 25, la certificación del instrumento cambiario –letra de cambio- de la cual se lee textualmente: “(…) CERTIFICA: Que las anteriores copias fotostáticas fueron confrontadas con sus originales y resultaron ser del mismo tenor (…)”. Así se establece.

3. demanda que por cobro de bolívares fue intentada contra (sic) J.R., por ante el Juzgado de Primera Instancia Civil, el tribunal sobre tal documental le observa a la parte promovente que, las actas del expediente no constituyen exactamente un medio de prueba, no obstante es deber del juez su análisis, por cuanto debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos.

4. denuncia que formulara ante la Policía Judicial de ciudad Bolívar, el Abg. C.M.V.L., juez del Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil,… de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, por la sustracción de la original letra de cambio, con el objeto de demostrar que la original de la letra de cambio fue presentada y consignada con el libelo de la demanda, por ello no hubo retención del instrumento fundamental de la demanda, en tal sentido, tenemos que a los folios 46 y 47 de la primera pieza de este expediente, se lee textualmente de la sentencia dictada por el Juzgado Primero Accidental del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, lo que sigue: “(…) El proceso comenzó con auto de proceder dictado en fecha 10 de febrero de 1989, por ante la Delegación del Cuerpo Técnico de Policía Judicial del estado Bolívar, al tener dicho despacho conocimiento de que de un expediente cursante en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, se habían hurtado una letra de cambio.

   Al folio cinco cursa acta policial suscrita por el funcionario J.M., en la cual manifestó que en compañía del también funcionario D.E., se dirigió al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil en donde se entrevistó con el titular del mismo, Dr. C.M.V.L., quien les manifestó que: “…denuncia la sustracción de una letra de cambio en el expediente Nº 15.560 relativo al juicio por cobro de bolívares un millón quinientos mil, que se le sigue por M.d.J.P. al ciudadano J.R. (…)”.

5. Novedad del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial, Delegación del estado Bolívar, ciudad Bolívar –folio 136 de la tercer pieza de este expediente- donde telefónicamente el ciudadano C.V.L., juez -para ese momento- informó la sustracción de la letra de cambio, ello a fin de demostrar que la letra de cambio original fue consignada con el libelo de la demanda.

6. Acta policial –folio 157 de la tercera pieza- donde el ciudadano C.V.L., manifiesta que la letra de cambio fue sustraída del expediente 15.560.

   Del análisis de las actuaciones contenidas en los literales d, e y f, las cuales se les concede valor de indicio grave, de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, que ciertamente la letra de cambio fue ofrecida por la parte actora, como instrumento fundamental de la demanda. Así se juzga.

7. Sentencia dictada en fecha 12-12-1989 -folios 158 al 162 de la primera pieza del asunto 15.560- por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil… de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial, con el objeto de demostrar que la demanda de cobro de bolívares, fue declarada con lugar, así como que, el tribunal no se pronunció sobre la falsedad del instrumento fundamental de la demanda –letra de cambio- y por ello, no existe duda sobre la veracidad de la misma.

8. Sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, también de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial -folios 46 al 74 de la primera pieza del asunto 15.560- donde no se decidió sobre la validez o falsedad de la copia certificada de la letra de cambio.

9. Sentencia dictada por el Juzgado Primero Penal (Acc), Primer Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar –folios 46 al 74 de la primera pieza del exp. 15.560- donde no se decidió sobre la validez o falsedad de la copia certificada de la letra de cambio.

10. Sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar -folios 80 al 90- donde no se decidió sobre la validez o falsedad de la copia certificada de la letra de cambio.

    El tribunal, visto que las documentales, mencionadas en los literales g, h, i y j, versan sobre documentos públicos, los cuales no fueron atacadas por ningún medio de impugnación, por la parte contraria, quien suscribe les concede pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil. Así expresamente se señala.

    Ahora bien, analizado como ha sido el acervo probatorio, ofrecido por el co-demandado M.P., pasa esta jurisdicente analizar el escrito de pruebas presentado por la Abg. F.D., actuando en su propio nombre y en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.R., el cual fue ofrecido extemporáneo de manera anticipada, sin embargo, de acuerdo, a la doctrina jurisprudencial de nuestro M.T., tomando en cuenta la conducta diligente de la parte promovente, se tienen como admitidos los medios probatorios allí ofrecidos, y a tal efecto observa, que la parte promovente expuso entre otras cosas: “(…) Reproduzco y ratifico el contenido y valor probatorio de copias certificadas anexadas al libelo de invalidación, que no fueron impugnadas en la contestación de la demanda, que rielan en su primera pieza del folio 13 al 91, (…) Reproduzco y ratifico el valor probatorio de certificaciones de autos, actas y actuaciones recaídas en el expediente 948, consignadas en la presente Invalidación por la parte que represento en fecha 18/8/2011, que no fueron impugnadas en el acto de contestación a la demanda, que rielan en su Tercera Pieza de los folios 136 al 192 y vto (…)”, al respecto, se le observa a la parte promovente, que las actuaciones cursantes en autos, son valoradas conforme a los principios de la comunidad, unidad y adquisición de la prueba, según los cuales el Juez debe adminicularlas entre sí, con independencia de la parte que las aportó al proceso, comenzando con los instrumentos que acompañaron la demanda. Así se juzga.

    Ahora bien, tal como se dijo precedentemente, en el presente caso se cumplieron los dos (2) primeros requisitos exigidos en la norma arriba analizada -362 CPC- no así, el tercer y último requisito, por lo que, resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE LA CONFESIÓN FICTADA alegada, toda vez que tomando en cuenta que la falta de comparecencia de los demandados para el acto de contestación, produce el efecto jurídico de presumir ciertos los hechos afirmados por el actor en el libelo, salvo que éstos durante el lapso probatorio demuestren su falsedad, pues sólo le es permitido probar en contra de lo alegado por el actor, y no alegar hechos nuevos, que han debido formular en el escrito de contestación, lo que implicaría la posibilidad de incluir nuevos alegatos en la fase probatoria, fuera de la oportunidad prevista para ello, con lo cual se premiaría el incumplimiento de esta actividad procesal, que por estar prevista como una carga procesal, debe ser objeto de interpretación restrictiva y sólo podría dar lugar a un castigo, mas nunca un beneficio. Así será declarado en el dispositivo de este fallo.

    En el caso en estudio, tenemos que, si bien es cierto, que los demandados no asistieron a dar contestación a la demanda y que la ausencia de dicho acto procesal debía traer como consecuencia la declaratoria de la confesión ficta, no es menos cierto, que éstos tenían la oportunidad de probar algún hecho que les beneficiara y promover las pruebas necesarias para ello, lo cual hizo el co-demandado M.P., al hacer valer varias documentales (arriba señaladas y analizadas) en fecha 14 de febrero de 2014, corriente a los folios 342 al 345 de la tercera del presente expediente, y demostrar en primer lugar, que la letra de cambio, instrumento fundamental del juicio de cobro de bolívares incoado por el ciudadano M.d.J.P. en contra del ciudadano J.R., la cual fue declarada con lugar por el juzgado de primera instancia en lo civil, en fecha 12-12-1989 y confirmada por esta alzada en fecha 31-05-1990 cuyo fallo hoy se pretende invalidar, no desprendiéndose del contenido de las decisiones supra mencionadas y menos aun del fechado 29-07-1992 dictado por el tribunal de primero accidental del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público, del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, siendo éste último confirmado por el Juzgado Superior en lo Penal del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el 28-01-1993, que tal instrumento cambiario que cursa en copia certificada al folio 25 de la primera del asunto antiguo (15.560) haya sido declarado falso, por el contrario, en las decisiones proferidas en la jurisdicción civil, fue analizada y valorada como fundamento para la procedencia del cobro de bolívares, por su parte, la jurisdicción penal, fue tomada como elemento para absolver a los ciudadanos F.D. y J.R., a la primera por la comisión del delito de fraude, y al segundo como colaborador inmediato de dicho delito, por lo que es evidente, que la causal contemplada en el numeral 3º del artículo 328 del Código de Procedimiento Civil, invocada por el accionante de marras no se configura en esta causa, pues, los documentos que protege el derecho penal son los que merecen fe pública, cuya falsedad puede negar a la fe pública, que contienen manifestaciones o declaraciones de voluntad, atestaciones de verdad que se utilizan como medios probatorios, son transmisibles y tienen un autor identificado, esto es, contenido y autor. Así se determina.

    En cuanto a la segunda causal alegada, a saber, la contenida en el numeral 4º, correspondiente a “La retención en poder de la parte contraria de instrumento decisivo a favor de la acción o excepción del recurrente; o acto de la parte contraria que haya impedido la presentación oportuna de tal instrumento decisivo”, al respecto, es oportuno indicar, que nuestro legislador establece, que sólo se debe señalar cuál es el contenido del documento y quién es la persona que lo está reteniendo. Estas indicaciones no prueban, obviamente, que el instrumento existe, pero se presume la buena fe del demandante en el sentido de que ha tenido a la vista el documento o lo ha conocido de cualquier modo, presunción ésta que se desprende de la transcripción o el extracto del instrumento que ha hecho. Las condiciones para intentar la acción con base a esta causal son:

1. Retención material del documento, con o sin dolo, o el hecho doloso de la contraparte tendente a impedir que se presente oportunamente en la litis el documento, sobre este particular, tenemos que el co-demandado ofreció como medio de prueba el auto fechado 01-03-1989 -folio 24 de la primera pieza del asunto antiguo- del cual se lee textualmente: “(…) se acuerda agregar copia certificada de la letra de cambio original que fue consignada conjuntamente con el libelo de la demanda (…)”, tal actuación fue analizada y valorada precedentemente, por cuanto, no fue atacada por ningún medio de impugnación, por ende se le concedió pleno valor probatorio al igual que la copia certificada del título valor tantas veces mencionado, comprobándose con ello, que dicho instrumento, no fue retenido por la parte accionada. Así se juzga.

2. Que el actor ignore la existencia de dicho documento, ya que si lo conocía antes de la sentencia que pretende invalidar, hubiese intentado la acción ad exhibendum, acción ésta que no ocurrió en el caso de marras, puesto que es evidente, en razón de la data del auto antes mencionado, que la parte actora tenía conocimiento del mismo, por lo que, debió solicitar la exhibición de la letra de cambio ut supra mencionada, en virtud de lo cual, la causal invocada -bajo análisis- forzosamente, debe ser declarada improcedente como en efecto se declarada. Así se decide.

   Ahora sí, finalmente, por todos los razonamientos antes expuestos, este Órgano Jurisdiccional establece que la presente demanda debe ser declarada sin lugar en el dispositivo de este fallo. Así se dispondrá.

   DISPOSITIVO:

   Con fuerza de las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la confesión ficta alegada por la parte actora, conforme a lo previsto en el artículo 362 de nuestro ordenamiento jurídico civil.

SEGUNDO

SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.R., norteamericano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-832.010-, contra los ciudadanos M.d.J.P. y Patrice Filkenstein, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedula de identidad Nros. V- 779.945 y 13.285.059, respectivamente, por INVALIDACIÓN.

TERCERO

Se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

De conformidad con el artículo 274 ejusdem, se condena en costas a la parte actora.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia del presente fallo.

Dada, sellada y firmada en la sala del despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los 11, del mes de octubre de 2016, año 206º° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Juez Superior,

Dra. H.F.G.. La Secretaria,

Abg. Maye A.C..

HFG/Mac/Haydee

La anterior sentencia fue publicada en el día de hoy previo anuncio de ley siendo las 3:18 p.m. La Secretaria,

Abg. Maye A.C..