Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 5 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 05 de junio de 2007

197° y 148°

Asunto Principal N° AP21-L-2005-003356

Asunto N° AP21-R-2007-000498

Parte actora: J.C.C.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, portador de la cédula de identidad número 13.538.270.

Apoderado judicial de la parte actora: L.E.D.S.G., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 79.424.

Parte demandada: Bahía´s Altamira C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (actualmente Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 03 de octubre de 1989, bajo el número 31, Tomo 1-A Pro, y, Bahía´s Las Mercedes C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (actualmente Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 02 de junio 1993, bajo el número 3, Tomo 94-A Pro.

Apoderados judiciales de la demandada: D.J.R.O., J.R. y M.E.C., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 59.901, 30.996 y 51.502, en ese orden.

Motivo: Recursos de apelación ejercidos por ambas partes contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de abril de 2007, que declaró parcialmente con lugar la demanda por prestaciones sociales (folios 20 al 41 de la segunda pieza).

I

Síntesis Narrativa

En fecha 27.04.2007, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 07.05.2007, se fijó la audiencia oral y pública para el día 28.05.2007, cuando se celebró la audiencia y se dictó del dispositivo oral.

II

Motiva

Alegatos de la Parte Actora:

En el libelo de la demanda, el apoderado judicial del accionante adujo que su representado: 1) Comenzó a prestar servicios en fecha 09.12.2000, a favor de la demandada. 2) Inicialmente devengó un salario inicial de Bs. 406.779,20, que era variable. 3) En el mes de marzo de 2002, percibió un salario mensual correspondiente al 0,30% del volumen de ventas netas realizadas en la tienda. 4) En el mes de abril de 2002, le realizaron la retención del 20% del 0,30% correspondiente al volumen de ventas realizadas en la tienda, en virtud de supuestas faltas en el inventario. 5) En el mes de mayo de 2003 percibió un salario correspondiente al 0,37% del volumen de ventas netas realizadas en la tienda. 6) El último cargo que desempeñó fue de encargado de departamento. 7) En fecha 31.12.2004, se retiró voluntariamente. 8) Por todo lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos: días de descanso y feriados no pagos, prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, correspondientes a los períodos 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003 y 2003-2004, utilidades correspondiente a los años 2002, 2003 y 2004, intereses de mora y la indexación monetaria.

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandante, señaló: 1) La apelación objeto de este recurso, se fundamenta en varios aspectos, el primero es una retención del 20% de las comisiones que le hacía la demandada al trabajador, durante todo el nexo. 2) En la sentencia de primera instancia, quedó establecido que el actor devengó el 0,30% y que luego, fue incrementado en un 0,37%, y se le retuvo un 20%. 3) Sin embargo, en primera instancia se señaló que el actor no logró probar esto. 4) Al revisar la documental contentiva de las ventas realizadas por la empresa, y los recibos, se puede evidenciar que el monto recibido por este concepto no se compagina con lo debió recibir el demandante, es decir, existe una diferencia, y eso es lo reclamado. 5) Lo anterior ocurrió en varios meses. 6) En la sentencia se decidió que la parte actora, tenía la carga de probar la retención, y sin embargo, de una simple operación aritmética, se puede evidenciar que existe una diferencia. 7) Hizo mención a una sentencia de fecha diciembre de 2006. 8) Solicita se declare con lugar en esta instancia, el pago de este concepto. 9) El otro punto de la apelación es en cuanto a los días de descanso, que quedó evidenciado que eran dos días, y la controversia versa sobre el salario que se debe considerar para el cálculo de estos conceptos, debe ser el promedio del último año, o del último mes del trabajo efectivo. 10) La demandada señaló que debía ser el salario promedio del último año. 11) La sentencia de primera instancia, ordenó que se realizara sobre la base del salario de mes a mes, porque lo consideró un punto de derecho, y sin embargo, el límite de la controversia era otro. 12) Nada señaló la sentencia en cuanto a que el salario debe dividirse sobre días hábiles. 13) En cuanto a las vacaciones, aduce que el actor no disfrutó de las vacaciones, y en la planilla de liquidación se le cancelaron las vacaciones y el bono vacacional, cuando no disfrutó de ello, y por ello, solicita se repita el pago, ya que el demandado no probó nada en este sentido, ya que lo aportado fue unas solicitudes de vacaciones. 14) En cuanto a las utilidades, se ordena su pago, sobre el salario devengado en el año en que nació el derecho, y no sobre la base del último salario. 15) Considera que se debió condenar el pago de los intereses moratorios de esas utilidades, por el pago no oportuno. 16) La sentencia cuando ordena a pagar las vacaciones, bono vacacional, y las utilidades, sin ordenar la inclusión de la incidencia de los días de descanso. 17) En cuanto a los intereses y la indexación, se condenó desde el momento de la ejecución del fallo, y sobre la base del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que considera que es a partir de la terminación de la relación de trabajo, y hace mención de una sentencia de fecha 19.06.2006, dictada por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.219. 18) Solicita se declare con lugar el recurso de apelación.

Alegatos de la demandada:

En la contestación a la demanda, la accionada, admitió: 1) La prestación de servicios invocada por el actor. 2) El retiro voluntario señalado en el escrito libelar. 3) El devengo por parte del accionante, de una salario básico y una remuneración variable.

Por otro lado, negó: 1) Adeudar al demandante lo reclamado por vacaciones las correspondientes a los años 2002, 2003 y 2004, así como las prestaciones sociales del período 09 de diciembre de 2000 al 28 de febrero de 2002. 2) Haber pactado con el trabajador dos (2) días de descanso semanal. 3) El porcentaje recibido por el demandante con motivo de las ventas, ya que se le canceló al 0,24%, luego, al 0,29%. 4) La invocada retención de un 20% por concepto de retención de inventario al trabajador y el reintegro posterior del mismo. 5) La procedencia del pago de los conceptos demandados, sobre la base del salario devengado en el mes inmediatamente anterior al momento de la terminación de la relación laboral, ya que lo conducente es realizar el cálculo sobre la base al salario promedio a lo devengado en los últimos 12 meses en que concluyó la relación laboral. 6) Adeudar al trabajador el monto reclamado por días de descanso y feriados. 7) Presentó una reconvención, por cuanto al demandante, se le debe descontar de lo que resulte procedente, el monto del preaviso, que no cumplió.

En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandada señaló: 1) Al actor se le hizo un pago por prestaciones sociales, lo cual admitió el apoderado del actor, y pese a ello, la Jueza de primera instancia estableció que dicho pago sería una liberalidad de la demandada, y en tal sentido, estaríamos en presencia de un enriquecimiento sin causa. 2) En la contestación se hizo una reconvención, porque ambas partes están contestes en que el actor renunció, y no cumplió con el período del preaviso. 3) Solicita se revoque la sentencia de primera instancia, en cuanto a estos dos puntos. 4) Ratificó todo lo expuesto. 5) Nunca se negó la existencia de una sola relación de trabajo con el demandante.

Decisión del A-quo:

La Jueza de Juicio, declaró parcialmente con lugar la demanda, basándose en los siguientes argumentos:

…1) En cuanto a la reclamación por concepto de pago de las vacaciones de los períodos 2000/2001, 2001/2002, 2002/2003 y 2003/2004, y que según la defensa opuesta por la parte demandada, fueron pagadas, este Tribunal observa que de las documentales cursantes a los folios 248 al 250 ambas inclusive promovidas por la parte demandada y reconocidas en la audiencia de juicio por la parte actora y de las testimoniales evacuadas, el actor solicitó el disfrute de las vacaciones por los respectivos períodos, sin embargo, la parte demandada sólo logró acreditar el pago por concepto de vacaciones y bono vacacional de los períodos 2000/2001 y 2001/2002 de la instrumental cursante al folio 252, por lo cual se considera procedente el reclamo, por lo que se refiere a los períodos 2002/2003 y 2003/2004. Así se establece.

2) Por lo que respecta al porcentaje de las comisiones percibidas por concepto de salario, la parte demandada negó los porcentajes aducidos por la parte actora, pues a decir de la accionada el actor percibió primero 0,24% y 0,29 % por concepto de comisiones después, hechos éstos que no logró demostrar, en tal sentido, este Tribunal tiene como cierto el hecho de que a partir del día 01/03/2002 el actor percibió el 0,30 % de comisión sobre el volumen de las ventas netas, sin incluir la retención del impuesto al valor agregado, y que a partir del día 01/05/03 el actor percibió el 0,37 % de comisión sobre el volumen de las ventas netas, sin incluir la retención del impuesto al valor agregado . Así se establece.

3) En cuanto a los dos (02) días de descanso semanal, de las pruebas testimoniales evacuadas en la audiencia de juicio, quedó demostrado que el actor tenía dos (02) días de descanso a la semana de forma rotativa. Así se establece.

4) En referencia a la retención del 20% de las comisiones por concepto de inventario, observa este tribunal que de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio no quedó acreditado este hecho, motivo por el cual este Tribunal no acuerda su pago. Así se establece (….)

Al conjugar la doctrina antes señalada con la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los principios en ella consagrados, estima este Tribunal que no cabría la figura de la reconvención en el juicio laboral, dado que la ley adjetiva no la contempla, y su aplicación por analogía con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, no estaría en sintonía con los principios consagrados en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece…

Tema a Decidir:

El tema a decidir por esta Alzada, en cuanto al recurso de apelación ejercido por la parte actora, consiste en verificar: 1) Si procede o no a favor del demandante, el pago por supuestas retenciones del 20% de las comisiones recibidas. 2) Salario base de cálculo para el pago de los días de descanso y si el salario del demandante, a los efectos de los cálculos respectivos, debe dividirse entre días hábiles como indica el actor o sobre el salario variable devengado en el mes tomando en cuenta los feriados como señaló el a quo. 3) Si existe o no elemento probatorio que demuestre el disfrute por parte del accionante, de las vacaciones correspondientes a los períodos 2000-2001 y 2001-2002. 4) Salario base de cálculo para el pago del concepto de utilidades. 5) Procedencia o no de los intereses moratorios, por el pago no oportuno de las utilidades. 6) Inclusión o no de la incidencia de los días de descanso, a los efectos del cálculo de los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades. 7) Fecha a partir de la cual procede el pago de los intereses moratorios y la corrección monetaria.

En cuanto al recurso de apelación interpuesta por la demandada, el tema a decidir, consiste en: 1) Determinar si la cantidad de Bs. 1.213.973.11, que recibió el demandante en fecha 21.03.2002, fue un anticipo de prestaciones sociales o no. 2) Verificar si procede o no a favor de la demandada, la reconvención propuesta por la cantidad de Bs. 1.326.120,62, por concepto de preaviso omitido.

A continuación, se realizará el análisis de las pruebas aportadas por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, tal como lo prevé el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en forma conjunta, todos los elementos probatorios, a fin de realizar las conclusiones.

Pruebas promovidas por la parte demandante:

1) Documentales: 1.1) Al folio 63 de la primera pieza, cursa original de memorando emanado de la Jefe de Recursos Humanos de Bahia’s Altamira, dirigido al actor donde lo convoca a asistir a un taller. Nada aporta a la controversia planteada en este asunto, por lo que resulta impertinente. Así se establece.

1.2) Del folio 64 al 70, ambos inclusive de la primera pieza, cursan copias simples de cheques emitidos por la demandada a favor del actor, cuya causa jurídica se encuentra indeterminada, por lo que resultan impertinentes a la controversia de este asunto. Así se establece.

1.3) Del folio 71 al 98, de la primera pieza, cursan originales de recibos de pago, de los cuales se evidencia que el demandante recibió un salario variable que comprendía el salario mensual, un bono de productividad, pago de día feriado y el pago del día domingo. Así se establece.

1.4) A los folios 99 y 100, de la primera pieza, rielan originales recibo de pago de utilidades, y de los cuales se evidencia los pagos recibidos por el actor, por este concepto, en fecha 16.01.2002 y 04.12.2001, respectivamente.

1.5) Al folio 101, riela original del recibo de “Liquidación Final de Contrato de Trabajo”. De la cual se despende, el hecho que en fecha 21.03. 2002, el demandante recibió la cantidad de Bs. 849.954,55 por liquidación final del contrato de trabajo.

1.6) A los folios 102 al 166, de la primera pieza, rielan relaciones de asignaciones de ventas mensuales, los cuales se encuentran suscrito por el Gerente de la accionada, y son demostrativos de las asignaciones mensuales recibidas por el demandante, a excepción de los folios 158, 162, 164, y 166, que al carecer de firma de representante alguno de la demandada, no le son oponibles. Así se establece.

1.7) Desde el folio 167 al 187 de la pieza N° 1, rielan originales del control de días de descanso semanal, que al carecer de la firma de representante alguno de la accionada, que permita determinar su autoría, no son oponibles a la demandada, y mal podría esta Juzgadora, otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

2) Exhibición de documentos: De las señaladas en los puntos 1.3, 1.4, 1.5, 1.6 y 1.7, de este epígrafe, que ya fueron analizadas, y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

En cuanto a la exhibición de los libros de ventas de la demandada, se evidencia que el a quo, mediante auto de fecha 30.01.2007, negó su admisión, y al no evacuarse la prueba, mal podría esta Juzgadora, otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

3)Testimoniales: De ocho ciudadanos promovidos, se evacuaron las testimoniales de tres, en virtud de la incomparecencia de los demás testigos, así como del desistimiento de la evacuación de los testimonios de los ciudadanos A.A. y A.R., realizado por la parte actora en la audiencia de juicio, el cual fue debidamente homologado por la Jueza de Juicio.

Los ciudadanos que comparecieron a la audiencia de juicio, rindieron declaración en los siguientes términos:

3.1) C.F., quien señaló: 1) Conoce al actor desde que empezó a trabajar en la empresa Bahia’s hasta el año 1996. 2) Tiene amistad con él. 3) Tenían dos días libres a la semana, que eran rotativos y correspondían a los días domingo y lunes, martes y miércoles, dependiendo del empleador. 3) Devengaba un salario variable a base de comisión. 4) Tuvo como último cargo el de Sub-Gerente, reteniéndole un 20% de inventario sobre lo pagado. 5) Le hacían un descuento del 20%. 6) le une una relación de amistad, con el actor, por lo que quiere que se imponga la justicia.

3.2) C.U., quien expresó: 1) Conoce al actor porque hace tres años trabajó en Bahia’s Altamira. 2) Allí otorgaban dos días libres que eran rotativos, martes y miércoles, luego otros dos días. 3) El actor era Sub-Gerente de Bahia´s Altamira. 4) El demandante percibía en base a comisión, calculado sobre el volumen de ventas y les descontaban el 20% por el inventario. 5) Le consta el descuento del 20% porque él era Sub-Gerente de ventas y veía los recibos, que les entregaba un papelito en blanco. 6) Manifestó que le gustaría que se hiciera justicia, por la forma y el trato que les dan a los empleados. 7) El 20% de descuento lo conocía referencialmente, porque el Gerente tenía múltiples ocupaciones y entonces el lo ayudaba.

3.3) A.R., quien señaló: 1) Conoce al actor de la empresa Bahia’s las Mercedes y Bahia’s Altamira. 2) El horario de librar en la tienda era de dos (2) días, los cuales eran rotativos. 3) El salario era por comisiones de un 0,37%, que les quitaban luego del cálculo de las ventas el 20%, lo que ellos llamaban por recuperación de inventario, para luego reintegrarlo, pero nunca lo hicieron y que se desempeñaba como encargado de ventas. 4) El descuento del 20% le consta porque los pagos eran a través de cheques, que el descuento del 20% no le consta. 5) No tiene interés en que gane el actor. 6) No tiene amistad con el señor J.C..

De las anteriores declaraciones, observa esta Juzgadora que en cuanto al ciudadano C.F., señaló expresamente mantener un vínculo de amistad con el actor, motivo por el cual su declaración no le merece credibilidad a esta Juzgadora, ya que en virtud de tal amistad, la imparcialidad de su testimonio se ve afectada. Respecto al ciudadano C.U. y A.R., tenemos que ambos testigos, fueron contestes en señalar que el demandante, tenía dos días de descanso. Así se establece.

Pruebas promovidas por la demandada:

1) Documental: Desde el folio 198 al 213, de la primera pieza del expediente, rielan, copias simple de “nómina detallada correspondiente desde el mes de diciembre de 2000 hasta el mes de febrero de 2002”, los cuales fueron impugnados por la parte actora, en la audiencia de juicio, por lo que mal podría esta Juzgadora otorgarles valor probatorio alguno. Así se establece.

Del folio 214 al 247, ambos inclusive de la pieza N° 1, rielan recibos de pago, cuyo contenido fue reconocido por el demandante en la audiencia de juicio, y demuestran reconoció en la audiencia de juicio, y de las mismas se desprenden los pagos realizados por la demandada, en las fechas señaladas en cada uno de ellos, con motivo del servicio prestado. Así se establece.

A los folios 248 al 250, ambos inclusive de la primera pieza, rielan originales de comunicaciones emitidas por el actor. De los cuales se evidencia que el accionante en fecha 06-09-2002 solicitó sus vacaciones a partir del 1 de octubre de 2002, que en fecha 05-06-2003 solicitó sus vacaciones a partir del 15 de agosto de 2003 y que en fecha 15-09-2004 solicitó sus vacaciones a partir del 16 de noviembre de 2004. Así se establece.

Al folio 251, riela original de carta de renuncia presentada por el actor, demostrativa del hecho que el demandante en fecha 25.12.2004, comunicó a la Gerente de Recursos Humanos, su renuncia al Cargo de Encargado de Tienda y que trabajaría el preaviso contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

2) Testimoniales: De dos ciudadanos quienes comparecieron a rendir su declaración en los siguientes términos:

Ciudadano E.M., quien expresó: 1) Conoce al actor de Bahías Altamira, que era encargado de la tienda. 2) El actor tomó sus 15 días de vacaciones. 3) Le consta que eran 15 días de vacaciones, porque trabajaban juntos. 4) El salario era el mínimo más comisiones. 5) Las comisiones se calculaban sobre las ventas netas sin IVA.

Ciudadano M.G., quien señaló: 1) Eran compañeros de trabajo y por ende conocía al actor. 2) Nunca le dejaron de cancelar vacaciones a nadie. 3) Trabajó desde el 2000 más o menos, que en el 2002-2003 también trabajaron juntos. 4) No sabe cuantos días disfrutó de vacaciones el actor. 5) Desconoce si el actor estaba o no en nómina. 6) El demandante trabajó como encargado de tienda y que no le consta el pago de sus vacaciones. 7) Habían dos días de descanso rotativo.

La declaración del ciudadano E.M., nada aporta a los hechos controvertidos en el presente asunto, ya que de sus dichos se desprende la prestación de servicios personales del actor para la demandada, el tipo de salario devengado por éste, y en cuanto a las vacaciones, afirma que el demandante disfrutó 15 días, más no señaló a que período corresponde, y en autos inexiste elemento alguno con el cual se pueda adminicular sus dichos en este sentido.

Respecto a la declaración del ciudadano M.G., tenemos que fue conteste, al igual que los testigos de la parte actora, respecto al hecho que el demandante, tenía dos días de descanso.

Conclusión:

Conforme al tema a decir, señalado ut supra, tenemos lo siguiente:

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la parte actora:

Si procede o no a favor del demandante, el pago por supuestas retenciones del 20% de las comisiones recibidas: Invoca el actor que en la segunda y última etapa del nexo se le retuvo de su comisión correspondiente a la venta neta, un porcentaje del veinte por ciento (20%), por concepto de retención de inventario con la promesa de reintegro. En Alzada manifiesta la parte actora, que el a quo acertó cuando estableció que tenía por cierto que a partir del 01.05.2003, el porcentaje de comisión por ventas debido al demandante era el de 0,37 % sobre el volumen de ventas netas, pero, erró al establecer que faltó la prueba respecto a la retención por inventario.

Comparte esta Alzada el criterio del a quo al respecto por cuanto aún cuando en las cuentas del actor coincida en algunos meses la ganancia confesada por la demandada con el descuento que en el libelo indica el actor por la supuesta retención, esto no implica que esté demostrado el hecho de un descuento arbitrario de retener parte del salario correspondiente con la promesa de posteriormente reintegrar las cantidades de esta manera retenidas.

En sana lógica una cosa es el acuerdo del porcentaje de comisiones que el a quo consideró ajustado su establecimiento, y otra distinta, el ordenar el pago de cantidades bajo una supuesta causa jurídica de una supuesta retención bajo un presunto engaño, lo cual en cualquier caso debe demostrarse partiendo de la prueba de una mala fe que no podemos presumir sólo por coincidencia numérica, por tal motivo, resulta improcedente lo reclamado por reintegro de retenciones. Así se decide.

2) Salario base de cálculo para el pago de los días de descanso y si el salario del demandante, a los efectos de los cálculos respectivos, debe dividirse entre días hábiles como indica el actor o sobre el salario variable devengado en el mes tomando en cuenta los feriados como señaló el a quo: De acuerdo al artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el calculo de lo correspondiente a días de descanso, feriados, horas extras y trabajo nocturno se tomará en cuenta el salario normal devengado en la semana, lo que equivale a que en estos casos el salario base de calculo es el salario variable devengado en el mes. Se confirma en este sentido el fallo recurrido. Así se establece.

3) Si existe o no elemento probatorio que demuestre el disfrute por parte del accionante, de las vacaciones correspondientes a los períodos 2000-2001 y 2001-200: Aquí disentimos del a quo por cuanto una cosa es la prueba de haberse realizado el pago de vacaciones y otra la procedencia de la indemnización correspondiente al trabajador que no disfrutó de hecho sus vacaciones. Procede lo demandado por este concepto al último salario por razones vinculadas a la promoción de la salud del trabajador.

4) Salario base de cálculo para el pago del concepto de utilidades: Dicho pago debe hacerse según el salario correspondiente a cada año, pues a todo evento, se ordena la indexación de las cantidades correspondientes e intereses de mora.

5) Procedencia o no de los intereses moratorios, por el pago no oportuno de las utilidades: Procede pero a partir de la terminación del nexo laboral por cuanto existe una norma que establece las consecuencias de cancelar con mora las prestaciones sociales, artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

6) Inclusión o no de la incidencia de los días de descanso, a los efectos del cálculo de los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades: Procede sólo a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

7) Fecha a partir de la cual procede el pago de los intereses moratorios y la corrección monetaria: Esta Alzada considera aplicar la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia en cuanto a que procede el pago de los intereses moratorios desde la culminación de la relación de trabajo según el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la corrección monetaria desde la fecha de interposición de la demanda. Por tanto quedará modificado el fallo del a quo al respecto.

En cuanto a la apelación interpuesta por la demandada:

1) Determinar si la cantidad de Bs. 1.213.973.11, que recibió el demandante en fecha 21.03.2002, fue un anticipo de prestaciones sociales o no: Disiente esta Juzgadora a lo resuelto por primera instancia al considerar que los anticipos a cuenta de prestaciones sociales por cualquier concepto pueden y deben conforme a la buena fe del nexo ser descontados de la cantidad que al final se ordene cancelar por prestaciones sociales siempre y cuando no excedan el límite legal a descontarse.

2) Verificar si procede o no a favor de la demandada, la reconvención propuesta por la cantidad de Bs. 1.326.120,62, por concepto de preaviso omitido: Ciertamente en este proceso no está prevista una incidencia por reconvención como en el proceso civil y si bien somos de la opinión que sin abrir procesos está conforme a los principios de lealtad y celeridad del proceso laboral esta posibilidad, en el presente caso lo procedente en Derecho es la compensación y así se ordenará en la dispositiva.

Conceptos procedentes a favor de la actora:

Prestación de antigüedad: 225 días, cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el nexo laboral que unió a las partes, fue desde el día 09.12.2000 hasta el 31.12.2004, y debe considerar igualmente, como base de cálculo el salario variable devengado en el mes, considerando que a partir del día 01/03/2002 el actor percibió el 0,30 % de comisión sobre el volumen de las ventas netas, sin incluir la retención del impuesto al valor agregado, y que a partir del día 01/05/03 el actor percibió el 0,37 % de comisión sobre el volumen de las ventas netas, sin incluir la retención del impuesto al valor agregado, más la alícuota de utilidades por este concepto la demandada paga 60 días de salario anual y la alícuota de bono vacacional, por este concepto la demandada paga 15 días de salario anual, en el entendido que del monto que resulte a favor del actor, se deberá descontar la cantidad de Bs. 1.213.973,11, que recibió la accionante como anticipo de prestaciones sociales.

2) Vacaciones: 66 días, correspondientes a los períodos 2001-2002, 2002-2003 y 2003-2004, conforme alo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo cálculo se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, y en consecuencia, el calculo debe realizarse tomando en cuenta el salario promedio normal devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de la fecha de terminación de la relación laboral.

3) Bono vacacional: 30 días, correspondientes a los períodos 2002-2003 y 2003-2004, cuyo cálculo se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, y en consecuencia, el calculo debe realizarse tomando en cuenta el salario promedio normal devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de la fecha de terminación de la relación laboral.

4) Utilidades: 180 días, correspondiente a los períodos 2002-2003 y 2003-2004, cuyo cálculo se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, y en consecuencia, de tomarse en cuenta el salario promedio diario, para lo cual el experto deberá sumar todos los salarios percibidos en cada período anual y dividirlo entre 360 días. Así se establece-

5) Días de descanso y feriados: Respecto a los días feriados, su cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá considerar que el demandante devengó un salario variable, y el cálculo debe realizarse sobre la base del salario variable devengado en el mes, promediando lo percibido por comisiones en el mes respectivo, tomando en cuenta los feriados transcurridos durante la vigencia de la relación de trabajo, esto es, desde el día 09 de diciembre de 2000 hasta el día 31 de diciembre de 2004. En cuanto a los días de descanso, se debe considerar que el actor tenía dos días de descanso semanales, y el cálculo se debe realizar considerando las comisiones percibidas por el actor en la semana respectiva. Así se establece.

Además, corresponde a favor del actor, el pago de los intereses obre prestación de antigüedad, más los intereses moratorios e indexación, cuyo cálculo se ordena mediante una experticia complementaria del fallo, según las siguientes directrices: A) Los intereses sobre prestación de antigüedad, deben calcularse conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que condenado a del accionante, y se calculan desde la fecha de culminación del nexo laboral (31.12.2004), para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. C) La indexación correrá desde la fecha de admisión de la demanda (24.10.2005), excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias y receso judicial. d) Los intereses moratorios y la indexación, se calculan hasta la fecha en la cual quede definitivamente firme la sentencia, en el entendido que de acuerdo al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el caso de una ejecución forzosa se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, nueva experticia complementaria del fallo para calcular, a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se decide.

Asimismo, del total que resulte a favor del demandante, también se debe descontar la cantidad de Bs. 1.326.120,62, por concepto de preaviso omitido.

III

Dispositiva

Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia publicada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de abril de 2007. Segundo: Con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la mencionada decisión. Tercero: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana J.C.C.B., contra las empresas Bahía´s Altamira C.A., y Bahía´s Las Mercedes C.A, y se condena a esta última a cancelar al accionante la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo por los conceptos declarados procedentes Tercero: Se modifica la decisión recurrida. Cuarto: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Así se decide.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día cinco (05) del mes de junio de dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

I.G.d.Q.

Juez Titular

K.S.

Secretaria

Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

K.S.

Secretaria

IGQ/mga.