Decisión nº WP01-R-2013-000395 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 18 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 18 de julio de 2013

203º y 154°

Asunto Principal: WP01-P-2013-001041

Recurso: WP01-R-2013-000395

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abogada C.E.R., en su carácter de Defensora Pública Undécima en Materia Penal Ordinario Circunscripcional, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de mayo de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados J.F.R.G.L. y A.J.G.L., titulares de las cédulas de identidad Nº V-24.177.601 y V-24.177.614, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y adicionalmente PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal para el primero de los nombrados. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACION

La recurrente de autos, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

…ALEGATOS DE LA DEFENSA: Ciudadanos Magistrados, mis defendidos JEAN (sic) F.G.L. y A.J.G.L. resultaron aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas en fecha 24 de Mayo de 2013, en horas de la mañana en su domicilio toda vez que los funcionarios actuantes entraron de manera abrupta a la vivienda en donde habitan con sus padres y hermanos, siendo el caso que dichos funcionarios forzaron la puerta principal de la vivienda logrando ingresar, indicándoles que iban a realizarle una revisión corporal a cada uno de ellos y a toda la vivienda, ya que tenían información que los mismos consumían droga. Ciudadanos magistrados, los funcionarios actuantes ingresaron y revisaron todas las áreas de la vivienda de mis patrocinados, sin la presencia de ningún testigo, esta situación quedo plasmada en (sic) acta suscrita por el ciudadano ANSELMI HURTADO I.S. quien manifestó entre otras cosas que en horas de la mañana, estaba caminando en plena via publica (sic) ya que se dirigía a su trabajo cuando se le acerco un funcionario a solicitarle la colaboración para que observara un procedimiento, accediendo a tal pedimento y manifestó que cuando ingresó a dicha vivienda ya los funcionarios estaban en el interior de (sic) casa y tenían detenido a los imputados, así mismo es importante señalar de igual forma vecinas de mis patrocinados manifestaron que en horas de la mañana escucharon golpes y salieron a la calle, observando que funcionarios policiales estaban forzando la puerta principal de la vivienda de sus patrocinados logrando ingresar a la misma, manifestando estas ciudadanas que observaron todo el procedimiento y que en ningún momento vieron dentro de la vivienda al testigo referido por la fiscalía, así mismo refieren que los funcionarios salieron de la casa sin ninguno de los objetos señalados en actas, pues al salir de la y vivienda manifestaron que se llevaban a los muchachos por una averiguaciones. De igual forma ciudadanos magistrados esta defensa a los fines de coadyuvar al esclarecimiento del presente procedimiento remitirá oportunamente a la Corte de Apelaciones declaraciones rendida ante la fiscalía del ministerio publico (sic) de las ciudadanas M.B.D.V. quienes son vecinas de mis patrocinados y observaron todo el procedimiento, remisión que se realizara a los fines que sean valoradas por el honorable magistrado a quien le corresponda el análisis y decisión del presente recurso. Ciudadanos magistrados, a mis patrocinados jóvenes trabajadores y estudiantes a quienes se le violaron los derechos y garantías que los amparan, toda vez que el procedimiento se realizo en contravención a la norma, siendo criterio reiterado de la honorable corte de apelaciones que procedimientos realizadas (sic) en las circunstancia antes descritas son violatorias de los derechos y garantías de los ciudadanos, toda vez que los funcionarios actuantes manifiestan que aprehendieron y ejecutaron la revisión de mis patrocinados y luego transcurrido un lapso de tiempo es que ingresa la persona que fungió como testigo, lo cual no es cierto ya que las vecinas de los imputados manifiestan que nunca vieron a el (sic) testigo referido dentro del hogar de la (sic) patrocinados. Ciudadanos magistrados bien segura esta la defensa que de la revisión, estudio y análisis que realizaran de las actas que conforman la presente causa, observaran que no existen suficientes elementos de convicción para atribuirle a mis patrocinados la participación de los delitos precalificados por la fiscalía del ministerio publico (sic) y acogido por la Juez Quinto de Control como lo son para Jean (sic) F.G.L.T. de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de distribución (sic) previsto v sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la ley orgánica de droga (sic) y porte ilícito de arma de fuego (sic) previsto y Sancionados en el articulo 277 del Código Penal y para A.J.G.L. el delito de Tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la ley orgánica de droga (sic) CAPITULO III FUNDAMENTO JURIDICO. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 234, 236 y 137 de nuestro nuevo Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hecho y la falta de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del mismo en el hecho precalificado, sin tomar en cuenta la posición jurisprudencial alegada por esta defensa. Asimismo, es pertinente invocar la norma contenida en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal vigente…CAPITULO IV PETITORIO. Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte Je Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR COMO CONSECUENCIA DE ELLO SEA REVOCADA la Medida Judicial preventiva de Libertad impuesta a mis patrocinados A.J.G.L. y JEAN (sic) F.G.L. por la Juez de la causa y en su lugar decrete la L.S.R., anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control, Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal en fecha 25-05-2013 en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del articulo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal…

(Cursante a los folios 2 al 11 de la incidencia)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 28 y 35 de las actuaciones, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 25 de mayo de 2013, en donde se evidencia que el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: Se Admite la solicitud del Representante del Ministerio Público a la que no tuvieron objeciones las defensas (sic) en cuanto a que la presente causa se (sic) ventilada por la vía del procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acoge la (sic) parcialmente la precalificación jurídica provisional dada por el Ministerio Publico (sic), la del imputado A) JEAN (sic) F.G.L., se encuadra dentro de los tipos penales de 1) TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. 2) PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Desestimándose la precalificación por los tipos penales de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección a Niños, Niñas y Adolescentes. Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Por cuanto se observa del legajo de actuaciones consignadas por el Ministerio Fiscal específicamente el acta policial donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en como ocurrieron los hechos, que el adolescente que aparece en actas igualmente llevaba presuntamente sustancia estupefaciente de ilícita tenencia, es decir, que el adolescente sólo pudiera estar incurso en delito sin requerir que los adultos hoy imputados lo estuvieran usando para cometer delito alguno, máxime que la edad del adolescente que acompañaba a los presentados el día de hoy tienen responsabilidad penal como adolescente; con respecto al delito de Agavillamiento, igualmente del estudio de las actas no quedó acreditado para esta juzgadora el verbo del tipo penal invocado por la representación fiscal como lo es el de asociación, pues cada uno de los aprehendidos pudieran según el acta policial estar presuntamente cometiendo delito, sin necesidad de la asociación, como delitos autónomos. B) Con respecto al imputado G.L.A.J., acoge parcialmente la precalificación fiscal por los delitos de 1) TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Con respecto a los delitos de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente. Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, este Tribunal lo Desestima por las mismas consideraciones que llevó a desestimarlo precedentemente con respecto al imputado J.F.G. LUCAMBIO. TERCERO: Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos JEAN (sic) F.G.L., titular de la cédula de identidad N° 24.177.601 y A.J.G.L., titular de la cédula de identidad N° 24.177.614, respectivamente, plenamente identificado en las actas procesales, por considerar quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2º y 3º (sic) y parágrafo primero del artículo 237 Eiusdem, es decir, hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuyas penas no se encuentran evidentemente prescritas, fundados elementos de convicción para considerar a los imputados como responsables en el delito imputado por la representante fiscal y la presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de las actas de investigación presentadas en este acto. Por lo que se, declara sin lugar la libertad sin restricción. Se declara con lugar la solicitud de copia requerida por la defensa. Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial de Tocorón ubicado en el estado Carabobo. En consecuencia, líbrense las correspondientes boletas de ENCARCELACION…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto, se observa que la defensora estima que la decisión impugnada incurre en inobservancia de los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en su criterio la considera excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, ya que no existen elementos de convicción que permitan estimar que los imputados J.F.R.G.L. y A.J.G.L., sean autores o participes en la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, imputado al primero de los nombrados,

Ahora bien, en vista de la decisión impugnada este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como: “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que los imputados han sido autores o participes en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que las personas de que se trata han cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que los imputados han sido autores o participes en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. -ACTA POLICIAL de fecha 24 de Mayo del 2013 suscrita por el OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-108 CARDONA KENNY, adscrito a la División Procesamiento y Captura de la Policía del Estado Vargas, en la cual se deja constancia de la siguiente diligencia Policial: "…siendo (sic) las 07:40 de la mañana del día de hoy 24-05-13, encontrándome de servicio de recorrido en las zonas periféricas del (sic) S.E., sector de Barrio Aeropuerto, parroquia Urimare, cumpliendo funciones inherente a mi servicio encontrándome de civil, facultado por la superioridad, al mando de un vehículo tipo moto marca: Kawasaki, modelo: KLR„ sin placas, con el logo de la policía del estado Vargas, conducida por el OFICIAL AGREGADO (PEV) 3-247 G.H.…en compañía del OFICIAL AGREGADO (PEV) 5-009 M.D.…a bordo del vehículo tipo moto marca: Kawasaki, modelo: KLR, sin placas, con el logo de la policía del estado Vargas, ambos vehículos tipo motos, adscrita a la división de procesamiento y captura de inteligencia de nuestra institución, conducida por el OFICIAL AGREGADO (PEV) 0-355 FRANCO ORLAND0…momentos en los cuales nos desplazábamos desde el sector de S.E., con dirección a el sector de barrio aeropuerto (sic), específicamente por el puente que comunica con los cascabeles (sic), del referido sector, logramos avistar a dos sujetos con la siguiente característica: EL PRIMERO SUJETO: de tez morena, de contextura delgada, de estatura baja, quien vestía para el momento, una franela de color negro, un bermuda tipo pescador multicolor, EL SEGUNDO SUJETO: de tez morena, de contextura delgada, de estatura media, quien vestía para el momento, una franela de color azul, un bermuda de color beige, quienes se encontraban a siendo gesto de intercambios de unos objetos, notando que el primer sujeto, intento ocultar una bolsa de color verde con franjas negra en el bolsillo del lado derecho, en tal sentido procedimos a darle la voz de alto identificándonos como funcionarios policiales, donde el Segundo antes descrito, al notar la presencia policial, se introdujo rápidamente hacia una vivienda que estaba ubicada a escasos metros del lugar, emprendiendo la huida, en ese momento procedimos mediante artículo 196 numerales 1° y 2° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, a introducirnos dentro de la vivienda dejando al OFICIAL AGREGADO (PEV) 3-247 G.H., en resguardo del primer sujeto retenido, donde al llegar, al interior del rancho, logramos avistar a un tercer sujeto con la siguiente característica: el tercero: de tez blanca, de contextura delgada, de estatura mediana, quien vestía para el momento, una franela de color blanco, un short playero multicolor, quien acompañaba al segundo sujeto que minutos antes había emprendido la huida, ambos reunidos, en un cubículo que funge como dormitorio, dándole la voz de alto a los otros dos sujetos identificándonos como funcionarios policiales, indicando el motivo de nuestra presencia en el lugar, practicándole la retención preventiva, según lo establecido en el Artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, donde ambos sujetos respondieron a dicha voz y quedándose en el lugar, seguidamente comisione en primer lugar a la OFICIAL AGREGADO (PEV) 5-009 M.D., en ubicar a un testigo, presentándose a los pocos minutos con un ciudadano identificándose más adelante como: Hurtado Salomón, (demás datos a reserva del ministerio público), quien accedió a prestar la colaboración como testigo, seguidamente, le solicite a ambos sujetos que exhibiera todos aquellos objetos que pudiera tener adheridos u ocultos entre sus prendas de vestir, por lo cual indicó no ocultar nada, por lo que le indique que serían objetos de una inspección corporal, en tal sentido comisione al OFICIAL AGREGADO (PEV) 0-355 F.O., que le efectuara dicha inspección, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, iniciando dicha inspección, con el segundo sujeto antes descrito, en presencia del ciudadano testigo, informándome el referido Oficial a los pocos minutos haber logrado incautar en la pretina del bermuda, "un (01) arma de fuego, calibre 38 special, marca ROSSI, seriales N163, con la empuñadura elaborada en material sintético, contentivo en su alveolos de una (1) balas, sin percutir; a su vez logrando incautar en su parte intima Un envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color blanco, atado con el mismo material, contentivo en su interior de ciento cincuenta y siete (157), envoltorio pequeño (sic), elaborado en metal, contentivo en su interior, cada uno de ellos, de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga, denominada crack; y en el bolsillo delantero del lado derecho del bermuda se logró incautar: Un (01) teléfono marca BLACKBERRY, modelo 9320, de color negro, con el serial IMEI: 352493057485923, contentivo de una (01) batería de color negro, marca BLACKBERRY, y una (01) tarjeta SIM, marca MOVISTAR, serial 895304320006050787”. Describiendo todo lo incautado, en presencia del testigo, resultando todo los objetos incautado de interés criminalístico, quedando identificados el sujeto según dato aportado por el mismo como: JEAN (sic) F.G.L. de 20 años (indocumentado), seguidamente el oficial continuo con la inspección corporal al tercer sujeto antes descrito indicándome a los pocos minutos, haber logrado incautar en la pretina del short, “un (01) arma de fuego, calibre 9 mm, marca THUNDER9 BERSA, con los seriales 478:128, con la empuñadura elaborada en material sintético, de color negro, contentivo de un cargador de metal, contentivo en su interior de ocho (8) balas sin percutir”; asimismo logrando incautar en sus partes intimas “ un envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color blanco, atado con el mismo material, contentivo en su interior de doscientos dos (202), envoltorio pequeño, elaborado en metal, contentivo en su interior, cada uno de ellos, de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga, denominada crack”; una (sic) que el oficial había finalizado la inspección al sujeto logro observar sobre la cama, que se encuentra ubica en el mencionado espacio, (dormitorio), "un chaleco antibalas, marca POINT BLANK BODY AMOR, el cual posee un (01) forro de color azul, ambas piezas, elaborado en material sintético, contentivo en su parte interior cada uno de unos (sic) paneles balístico, modelo AT3A-2, SERIAL 9700166640”; Describiendo todo lo incautado, en presencia del testigo, resultando todo los objetos incautado de interés criminalístico, quedando identificados el sujeto según dato aportado por el mismo como el adolescente: G.G.Y.L. (identidad omitida) Posteriormente, procedimos a prorrumpir la vivienda con la finalidad de realizar la inspección corporal al primer sujeto retenido, a quien de igual forma le informe que sería objeto de una inspección corporal de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitándole al mismo, que exhibiera todos aquellos objetos que pudiera tener adheridos u ocultos entre sus prendas de vestir, por lo cual indicó no ocultar nada, en tal sentido comisione al OFICIAL AGREGADO (PEV) 3-247 G.H., quien se encontraba en resguardo del sujeto retenido, indicándome a los pocos minutos haber logrado incautar en sus parte Un envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color verde con rayas negras, atado con el mismo material, contentivo en su interior de doscientos ochenta v nueves (289), envoltorio pequeño, elaborado en metal, contentivo en su interior, cada uno de ellos, de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga, denominada crack: describiendo todo lo incautado, de interés criminalístico, en presencia del testigo, así mismo quedando identificado el ciudadano como: G.L.A.J.d. 18 años de edad, V- 24.177.614. En vista de las evidencias incautadas, se hace presumir que los dos ciudadanos aprehendidos y el adolescente, preventivamente, son autores o participe en la comisión de un hecho punible, por haberle incautado dos armas de fuego y cierta cantidad considerable de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, donde se hace presumir que los mismos son distribuidores y vendedores de dichas sustancias, un teléfono móvil el cual es empleado en las diferentes truhanerías, y un chaleco antibalas, por lo que siendo aproximadamente las 08:00 horas de la mañana del día 24/05/2013, imponiéndolo de sus derechos constitucionales...Posteriormente por lo que procedí a informar por vía radiofónica a la Sala Situacional a los fines de notificar el procedimiento y trasladando todo el procedimiento, del ciudadano testigo, todo lo incautado y los aprehendidos, hasta la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, ubicado en la parroquia de macuto (sic). Al llegar siendo las 08:30 hrs. de la mañana los tres detenidos procede (sic) a firmar sus derechos antes impuesto, siendo recibido el procedimiento por la OFICIAL JEFE (PEV) R.H., Jefa de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas, una vez en este despacho procedí a realizar el pesaje de todas las sustancias incautadas: la primera sustancia incautada, de "Un envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color blanco, atado con el mismo material, contentivo en su interior de ciento cincuenta v siete (157), envoltorio pequeño, elaborado en metal, contentivo en su interior, cada uno de ellos, de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga, denominada crack; arrojando un peso bruto de veintinueve gramos (29,00 grs.)”, mientras que la segunda sustancia incautada de "Un envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color blanco, atado con el mismo material, contentivo en su interior de doscientos dos (202), envoltorio pequeño, elaborado en metal, contentivo en su interior, cada uno de ellos, de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga, denominada crack, la cual arrojando un peso bruto de treinta y seis gramos (36,00 grs.)”, mientras que la tercera "Un envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color verde con rayas negras, atado con el mismo material, contentivo en su interior de doscientos ochenta v nueves (289), envoltorio pequeño, elaborado en metal, contentivo en su interior, cada uno de ellos, de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga, denominada crack; la cual arrojando un peso bruto de cincuenta y tres, sesenta gramos (53,60 grs)”. Acto seguido procedí a efectuar una llamada telefónica a la Abg. M.L., Fiscal séptima 7o del ministerio público (sic) del Estado Vargas, quien respondió, trasladara todo el procedimiento, el día de hoy 24-05-13, al adolescente aprehendido, las actuaciones policiales, así como las entrevistas del ciudadano, testigo del hecho, y la cadena de custodia de todo lo incautado, indicándole a su vez que dicha inspección se había llevado a cabo en presencia de un ciudadano testigo, a la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas. Seguidamente procedí a notificar vía telefónica acerca del presente procedimiento a la Dra. L.A., Fiscal undécima del ministerio público (sic) del Estado Vargas, logrando notificar vía telefónica acerca del presente procedimiento, indicándole a su vez que dicha inspección se había llevado a cabo en presencia de un ciudadano testigo, respondiendo el jurisconsulto, que se le trasladara todo el procedimiento, las 08:00 horas, del día de mañana 24-05-13, a los ciudadanos aprehendidos y las actuaciones policiales, y la entrevista formal del ciudadano testigo y la cadena de custodia de todo lo incautado, a la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas. Lo anteriormente expuesto es responsabilidad única v exclusiva de los funcionarios actuantes. Es todo…” Cursante a los folios15 y 16 del cuaderno de incidencia

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24 de mayo de 2013, rendida por el ciudadano ANSELMI HURTADO I.S. ante la División de Procesamiento y Captura, de la Policía del Estado Vargas, en la cual manifestó: "…Hoy 24/05/13 cuando eran como las 07:30 de la mañana me encontraba camino a mi lugar donde trabajo, se me acercaron unos ciudadanos que se identificaron como policías, solicitándome que les prestara la colaboración para que les sirviera como testigo en un hecho que se estaba suscitando cerca, por lo que acepte a acompañarlos hasta una casa que estaba en el sector cascabeles (sic) donde al entrar vi que habían dos muchachos uno era de contextura delgada, color de piel morena, tenía puesta una franela de color azul y bermuda beige, el otro era blanco, delgado estaba vestido con franela de color blanco y short playero de varios colores, en ese momento empezaron a revisarlos y al que describí de primero le encontraron en la cintura una pistola, luego entre la bermuda le sacaron un paquete, en una bolsa blanca, al abrirlo vi que habían como unos envoltorios de aluminio que parecían piedras pequeñas; luego fueron a revisar al tercero (sic) joven que describí ese también tenía una pistola en la pretina del short una pistola y una bolsa blanca la cual tenía una cantidad considerable de pequeños envoltorios de aluminio, después de eso uno de los policías vio algo como una camiseta diciendo que esos muchachos tenían un chaleco antibala, le colocaron las esposas a los jóvenes y le dijeron que serían detenidos, luego me preguntaron si yo había logrado observar bien lo que se ubicó, y le dije que vi bien las armas, pero que no pude distinguir lo que había en los paquetes, por lo que uno de los policías busco una mesa y destapo los paquetes y empezaron a contar los pequeños envoltorios de aluminio en total eran 359, mencionándome que se presumía que eso era droga, después nos trasladamos hasta el callejón que está cerca de un puente en ese sitio estaba un policía con otro joven detenido a quien también revisaron y le encontraron, entre sus piernas, una peloticas que estaba adentro de una bolsa plástica, luego los policía me indicaron que debíamos retirarnos rápidamente del lugar para evitar algún problema que se pudiera presentar en contra de mi persona, y después me indicaron que debía de acompañarlo hasta este despacho ya que había presenciado la revisión de estos jóvenes, al llegar aquí me tomaron la presente entrevista. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONRIO ENTREVISTADOR PROCEDE A INTERROGAR AL CIUDADANO DE LA SIGUIENTE MANERA: - PREGUNTA N° 01: Diga Usted, -¿Lugar, hora y fecha del hecho que acaba de narrar? CONTESTO: "Hoy viernes 24-05-13 cuando eran como las 07:30 de la mañana en el sector los (sic) Cascabeles parroquia Urimare" PREGUNTA N° 02: -Diga Usted, ¿Qué fue lo que logro observar? CONTESTO: "bueno que cuando llegamos a la casa los funcionarios empezaron a revisar a dos muchachos y les encontraron pistolas y unos envoltorios en aluminio que parecía droga, luego revisaron a otro muchacho que estaba cerca del callejón a quien le consiguieron droga entre las piernas. PREGUNTA N° 03 -Diga Usted, -¿conoce de vista y trato a las personas que verificaron los funcionarios policiales? CONTESTO: "los he visto pasar varias veces por el lugar pero realmente no los conozco"- PREGUNTA N° 04 Diga Usted, -¿Puede indicar que actividad se encontraba realizando su persona para el momento de los hechos que acaba de narrar? - CONTESTO: “camino a mí trabajo" PREGUNTA N° 05-Diga Usted, -¿Desea agregar algo más a la 'presente entrevista? CONTESTO no; Es todo…” Cursante al folio 19 de la incidencia.

3. -ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA INCAUTADA de fecha 24 Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas División Procesamiento y Captura Policía del Estado Vargas, en la cual se deja constancia de lo siguiente: "…Un envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color blanco, atado con el mismo material, contentivo en su interior de ciento cincuenta v siete (157), envoltorio pequeño, elaborado en metal, contentivo en su interior, cada uno de ellos, de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga, denominada crack: arrojando un peso bruto de veintinueve gramos (29,00 grs.)”, mientras que la segunda sustancia incautada de "Un envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color blanco, atado con el mismo material, contentivo en su interior de doscientos dos (202), envoltorio pequeño, elaborado en metal, contentivo en su interior, cada uno de ellos, de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga, denominada crack; la cual arrojando un peso bruto de treinta y seis gramos (36,00 grs.)”, mientras que la tercera "Un envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color verde con rayas negras, atado con el mismo material, contentivo en su interior de doscientos ochenta v nueves (289), envoltorio pequeño, elaborado en metal, contentivo en su interior, cada uno de ellos, de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga, denominada crack: la cual arrojando un peso bruto de cincuenta y tres, sesenta gramos (53,60 grs)”. En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en este despacho, a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente, del mismo modo lo antes descrito quedará a la orden de la Fiscalía undécima del Ministerio Público del Estado Vargas. Es todo…” Cursante al folio 20 del cuaderno de incidencias

4. - CADENA DE CUSTODIA de fecha 24 de mayo de 2013, levantada por el Funcionario F.O. ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventiva de la Policía del estado Vargas: en donde se deja constancia de las siguientes evidencias colectadas "…Un envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color blanco, atado con el mismo material, contentivo en su interior de ciento cincuenta y siete (157), envoltorio pequeño, elaborado en metal, contentivo en su Interior, cada uno de ellos, de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga, denominada crack; arrojando un peso bruto de veintinueve gramos (29,00 grs.), mientras que la segunda sustancia incautada de un envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color blanco, atado con el mismo material, contentivo en su interior de doscientos dos (202), envoltorio pequeño, elaborado en metal, contentivo en su interior, cada uno de ellos, de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga, denominada crack. La cual arrojando un peso bruto de treinta y seis gramos (36,00 grs.)…” Cursante al folio 21 de la incidencia

5. - CADENA DE CUSTODIA de fecha 24 de mayo de 2013 levantada por el Funcionario G.H. ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventiva de la Policía del estado Vargas, en donde se deja constancia de las siguientes evidencias colectadas: "…Un envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color verde con rayas negras, atado con el mismo material, contentivo en su interior de doscientos ochenta y nueves (289), envoltorio pequeño, elaborado en metal, contentivo en su interior, cada uno de ellos, de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga, denominada crack…” Cursante al folio 22 de la incidencia

6. - CADENA DE CUSTODIA de fecha 24 de mayo de 2013 levantada por el Funcionario F.O. ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventiva de la Policía del estado Vargas, en donde se deja constancia de las siguientes evidencias colectadas: "…un (01) arma de fuego, calibre 38 special, marca ROSSI, seriales N163, con la empuñadura elaborada en material sintético, contentivo en su alvéolos de una (1) balas, sin percutir; "un (01) arma de fuego, calibre 9mm, marca THUNDER9 BERSA, con los seriales 478128, con la empuñadura elaborada en material sintético, de color negro, contentivo de un cargador de metal, contentivo en su interior de ocho (8) balas sin percutir…” Cursante al folio 23 de la incidencia

7. - CADENA DE CUSTODIA de fecha 24 de mayo de 2013 levantada por el Funcionario F.O. ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventiva de la Policía del estado Vargas, en donde se deja constancia de las siguientes evidencias colectadas: “…Un chaleco antibalas, marca POINT BLANK BODY AMOR, el cual posee un (01) forro de color azul, ambas piezas, elaborado en material sintético, contentivo en su parte interior cada uno de unos paneles balístico, modelo AT3A-2, SERIAL 9700166640…” Cursante al folio 24 de la incidencia

8. -CADENA DE CUSTODIA de fecha 24 de mayo de 2013, levantada por el Funcionario F.O. ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventiva de la Policía del estado Vargas, en donde se deja constancia de las siguientes evidencias colectadas: “… Un (01) teléfono marca BLACKBERRY, modelo 9320, de color negro, con el serial IMEI: 352493057485923, contentivo de una (01) batería de color negro, contentivo de una (01) batería de color negro, marca BLACKBERRY, y una (01) tarjeta SIM, marca MOVISTAR, serial 895804320006050787…” Cursante al folio 25 de la incidencia.

Asimismo, en el acta de audiencia para oír al imputado celebrada ante el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, se observa que los imputados J.F.R.G.L. y A.J.G.L., impuestos de su derecho y asistidos por su defensa manifestaron: “…No voy a declarar. Me acojo al precepto Constitucional. Es Todo…” Cursante al folio 31 del cuaderno de incidencia

Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que en fecha 24-05-2013 los ciudadanos J.F.R.G.L. y A.J.G.L., fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, quienes indican que se encontraban de recorrido en las adyacencias de S.E., sector de Barrio Aeropuerto, parroquia Urimare, cumpliendo funciones inherente a su servicio, momento en el cual logran avistar a dos ciudadanos uno de tez morena, de contextura delgada, de estatura baja, quien vestía para el momento una franela de color negro, un bermuda tipo pescador multicolor y otro de tez morena, de contextura delgada, de estatura media, quien vestía para el momento una franela de color azul, un bermuda de color beige, quienes según lo asentado en el acta policial se encontraban haciendo gesto de intercambios de unos objetos, indicando que el primer sujeto intento ocultar una bolsa de color verde con franjas negra en el bolsillo del lado derecho, por lo que procedieron a darle la voz de alto, siendo que el segundo descrito al notar la presencia policial, se introdujo rápidamente hacia una vivienda que estaba ubicada a escasos metros del lugar, por lo que unos funcionarios se introdujeron en dicha vivienda y otro se quedó en resguardo del primer sujeto retenido; ya en el interior de la vivienda, logran avistar a un tercer sujeto con la siguiente característica: tez blanca, de contextura delgada, de estatura mediana, quien vestía para el momento, una franela de color blanco, un short playero multicolor, quien en compañía del sujeto que minutos antes había emprendido la huida, estaban reunidos en un cubículo que fungía como dormitorio, procediendo los funcionarios a detener a dichos sujetos.

Por otro lado se observa, que cursa acta de entrevista del ciudadano de nombre ANSELMI ISACC, quien indicó que cuando se encontraba camino a su lugar de trabajo, se le acercaron unos ciudadanos que se identificaron como policías, solicitándole que le prestara la colaboración para que le sirviera como testigo en un procedimiento que se estaba suscitando cerca, por lo que aceptó acompañarlos hasta una casa que estaba en el sector Los Cascabeles, donde al entrar vio que habían dos muchachos, uno era de contextura delgada, color de piel morena, tenía puesta una franela de color azul y bermuda beige y el otro era blanco, delgado estaba vestido con franela de color blanco y short playero de varios colores, a quienes los funcionarios empezaron a revisar y les encontraron los objetos que aparecen mencionados las actas de cadena de custodia.

De lo anterior se desprende, que aun cuando el testigo corrobora lo expuesto por los funcionarios policiales con respecto a la existencia de los objetos que aparecen mencionados en las actas de cadena de custodia a través de los cuales se acredita la existencia de sustancias ilícitas estupefacientes y armas de fuego, es de advertirse que los mismos tal como consta en el acta policial y en el acta de entrevista, fueron ubicados posterior a la detención de los hoy imputados, con lo cual queda establecido que el dicho de los funcionarios policiales no resulta suficiente para establecer la relación de causalidad entre los objetos referidos y los hoy imputados al no establecerse que tales objetos estuvieran en poder de estos ciudadanos antes de su aprehensión, para hacer verosímil el estado probatorio de la detención in fraganti, razón por la que hasta este momento procesal las actuaciones policiales no resultan suficientes para dar pos satisfechos el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues conforme lo ha sostenido nuestro m.T.d.J. en situaciones similares: “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos N.B.A. e I.J.A., quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Criterio que se mantiene en la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, donde se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas T.J.G.O. y Sikiu de Valle G.O., es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas T.J.G.O. y SIKIU DEL VALLE G.O., por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Por lo que en consonancia con lo antes expuesta Alzada estima necesario traer a colación el criterio sustentado en la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

(Cursivas y negrilla de la Sala).

Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal no cursan elementos que corroboren la actuación policial, queda establecido que tal como lo esgrime la defensa, los elementos de convicción cursantes en autos para este momento procesal no resultan suficientes para acreditar que los ciudadanos J.F.R.G.L. y A.J.G.L., sean autores o participe en la comisión de los delitos aquí precalificados y por ello lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada en fecha 25 de mayo de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y adicionalmente PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal para el primero de los nombrados y en su lugar se DECRETA LA L.S.R. de los precitados ciudadanos, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada en fecha 25 de mayo de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados J.F.R.G.L. y A.J.G.L., titulares de las cédulas de identidad Nº V-24.177.601 y V-24.177.614, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y adicionalmente PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal para el primero de los nombrados y en su lugar se DECRETA LA L.S.R. de los precitados ciudadanos, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese y se deja constancia que no se libran las correspondiente boletas de excarcelaciones, por cuanto se verifico en el sistema juris 2000, que los mismos se encuentran actualmente en libertad. Remítanse la incidencia al Juzgado A-quo, en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE.

R.C.R.N.E.S.

LA SECRETARIA,

ABG. HAIDELIZA DARIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. HAIDELIZA DARIA

RMG/ELZ/RCR/rudy.-

Recurso: WP01-R-2013-000395