Decisión nº 354-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 31 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 31 de Agosto de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000699

ASUNTO : VP02-R-2010-000699

DECISIÓN N° 354-10

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. R.R.R.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: J.C.M..

DEFENSA: R.G.P..

VICTIMA: A.R.D..

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada O.A., Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: LESIONES INTENCIONALES GRAVES AGRAVADAS, previsto y sancionado en el artículo 415 en concordancia con el numeral 1° del artículo 77 del Código Penal.

Motivo: Solicitud de Pretensión de Costas Procesales.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.C.M., el cual se encuentra debidamente asistido por el profesional del derecho A.A.R.D.M., contra las decisiones Nros 072-10 y 074-10 de fechas 01/07/10 y 07/07/10, respectivamente, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 17 de Agosto del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que el apelante interpone su recurso en base a los siguientes argumentos:

Expone que se inicio este proceso en su contra, que tiene como pretensión el cobro de costas por parte del ciudadano A.A.R.D.M., ya identificado, que le corresponde la competencia del presente asunto a la jurisdicción civil de conformidad a la Jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia.

Informa que en fecha 17 de Junio de 2010, dentro del lapso de ley y en su primera actuación procesal presentó escrito de contestación contra la pretensión de cobro de costas intentada en su contra por el ciudadano A.A.R.D.M., la cual admitió el Juzgado Primero en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil Vigente (debido a la naturaleza civil del asunto) en fecha 8 de junio de 2010.

Establece que alegó en el mencionado escrito de contestación de conformidad con el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil vigente, la falta de competencia del Juzgado Primero en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, debido a que el artículo 22 de la Ley de Abogados ha sido susceptible de interpretación jurisprudencial, determinándose que el juicio de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales de Abogados derivados de actuaciones judiciales, se realizará en dos fases: la primera declarativa y la segunda estimativa. De seguidas procedió a citar Sentencia de fecha 19 de Julio del año 2000 emanada de la Sala de Casación Civil

Expone que la primera etapa se encuentra destinada tan sólo al establecimiento del derecho al cobro de honorarios profesionales por aquél que los reclama. Esta fase se desarrolla en forma incidental en el propio expediente donde se realizaron las actuaciones judiciales generadoras del precitado derecho, su sustanciación debe hacerse en cuaderno separado de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, que equivale al artículo 386 del Código derogado y, la decisión que se dicte en tal incidencia, acordando o negando el derecho reclamado, es apelable libremente, e inclusive, se le concede recurso de casación si la cuantía del asunto lo permite.

Explana que la segunda etapa, que sólo tendrá lugar si previamente se ha reconocido el derecho a cobrar honorarios profesionales por aquél que los ha reclamado, está concebida para que el demandado por tales honorarios, si considera exagerada la estimación que de ellos se ha hecho, pueda someter a la revisión de un Tribunal de Retasa el monto de los mismos.

Destaca que en la fase declarativa del proceso, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia identificada con alfanumérico RC-00089 del 13 de marzo de 2003, expresó que en la determinación de la competencia para este tipo de reclamación pueden surgir en cuatro (4) supuestos distintos, a saber: 1.- Cuando el juicio en el cual se pretende demandar los honorarios profesionales causados se encuentre en un tribunal de primera instancia, la reclamación de los mismos se realizará en ese proceso y por vía incidental. 2.- Cuando se haya ejercido el recurso ordinario de apelación y éste fue oído en el efecto devolutivo, por lo que el expediente se encuentra aún en el tribunal de cognición, remitiendo a la alzada sólo copias certificadas, la reclamación de los honorarios profesionales judiciales se realizará, igual que en caso anterior, en ese mismo juicio y en primera instancia. 3.- Cuando ejercido el recurso ordinario de apelación en un determinado juicio, éste fue oído en ambos efectos, motivo por el cual el juzgado de primera instancia no tiene el expediente y, la reclamación de los honorarios profesionales judiciales causados en ese juicio que ahora está en un Juzgado Superior, deberá ser intentada de manera autónoma y principal ante u tribunal civil, competente por la cuantía.

4. - Cuando el juicio haya quedado definitivamente firme, con lo cual sólo quedará instar la demanda por cobro de honorarios profesionales si es el caso.

   El anterior criterio ha sido aceptado por la Sala Plena (véase sentencia número 197 del 14 de agosto de 2007), y también ha sido ratificado por la misma Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dada la naturaleza eminentemente civil del asunto,

   Explica que de lo antes indicado se desprende que cuando se trate de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales de Abogados, por actuaciones en una causa que haya quedado definitivamente firme, se deberá instaurar una reclamación autónoma ante el juez civil competente por la cuantía, así ha sido decidido anteriormente por la Sala Plena. Para fundamentar sus alegatos citó extracto de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 16 de abril de 2010, Exp. 1396-09, sentencia 264

   Establece que en la causa 1M-016-09 se verificó que la acción penal principal quedó concluida mediante sentencia definitiva y firme (se agotaron todos los recursos contra ella) dictada por el Juzgado Primero en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en consecuencia, la competencia para conocer de la presente Intimación y Estimación de Honorarios Profesionales le corresponde al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   Expresa en su segunda denuncia que el Juzgado Primero en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia se pronunció dos (2) veces en el mismo asunto, el cual es netamente civil tal como lo establecen sentencias vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia, violó el debido procesó y el derecho a ser juzgado por su juez natural. Desvirtuó el procedimiento ya que sólo le correspondía enviar copias certificadas del expediente para que su Superior decidiera la solicitud de regulación de competencia o enviar a su Superior por considerarlo una impugnación ordinaria. Dictó sentencia de fondo cuando no podía dictar sentencia hasta tanto la solicitud de competencia sea resuelta. Siendo un asunto civil tal como lo establecen sentencias vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia, que se rige por el artículo 607 Código de Procedimiento Civil, lo procesa de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, ya estando extinta la acción penal y siendo el procedimiento establecido netamente civil, indica el derecho a apelar de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, pero lo se hace a todo evento y reservándo el derecho de la acción de amparo constitucional que es el idóneo debido a las violaciones constitucionales.

   Estima que de lo antes expuesto, lo procedente en derecho, es anular las sentencias 072-2010 de fecha 01 de julio de 2010 y 074- 2010 de fecha 07 de julio de 2010 en causa 1M-016-09 en cuaderno separado en la pretensión de cobro de costas intentada en su contra por el ciudadano A.A.R.D.M.. Igualmente que se decida la regulación de competencia planteada o la impugnación ordinaria y que se declare con lugar y se reponga la causa a estado de enviar el presente asunto al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia para que determine la admisión del asunto.

   En su tercera denuncia manifiesta que por presentar la misma vicio de inmotivación y de incongruencia, violación al principio de exhaustividad de todo lo alegado y probado en actas al no analizar cada uno de los argumentos de fondo presentados en el escrito de contestación los cuales ratifico de la siguiente manera: 1) El ciudadano A.A.R.D.M., ya identificado, ni se adhirió a la acusación del fiscal ni presentó querella privada, es decir no fue parte formal de proceso, no tenía legitimación, que la misma le correspondía al fiscal del Ministerio Público, tal como señaló el Juzgado Primero en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en el transcurso de la audiencia de Juicio en el expediente No. 1M-01 6-09 del mencionado Juzgado Primero. En consecuencia no le corresponde costas en la presente causa por no ser parte formal en el proceso. La Sala Constitucional en sentencia No. 3632 de fecha 19 de diciembre de 2003; sentencia 05-537 del día 22 de abril de 2005 y la No. 288 del 26 de febrero de 2007.

   En el mismo orden de ideas señala que de los antes expuesto, se evidencia que el ciudadano A.A.R.D.M., ya identificado, no era parte formal del proceso, en consecuencia no tiene el derecho a cobrar costas y así pido que se declare. 2) Igualmente la parte actora, sin que esto signifique reconocimiento alguno de los argumentos de hecho y derecho explanados en el libelo de demanda, no indicó las actuaciones por las que pretende el cobro de honorarios profesionales dejándome en un estado de indefensión para poder señalar cuales supuestamente le corresponde y cuáles no, más aún, no cuantificó individualmente las costas procesales sólo realizó una estimación general, y le correspondía señalar y estimar cada una de las actuaciones de conformidad con la Ley de Abogados, Código de Ética del Abogado y el Reglamento de Honorarios Mínimos. No señalado ni cuantificado en la oportunidad procesal para hacerlo, precluyó su oportunidad, la cual es a instancia de parte, más no de oficio por la naturaleza civil de la presente causa. La Sala de Casación Civil (Sentencia N° 959 deI 27 de agosto de 2004); 3) Sin que esto signifique reconocimiento alguno de los argumentos de hecho y derecho explanados en el libelo de demanda. En el Reglamento Interno de Honorarios Mínimos de la Federación de Colegio de Abogados de Venezuela señala en su artículo 31 numeral 2 que “los ascendientes, descendientes y hermanos de abogados están EXONERADOS DEL PAGO DE HONORARIOS”, ya que en el libelo de demanda nunca menciona la parte actora que su abogado es su Padre y en consecuencia de conformidad con el mencionado Reglamento Interno de Honorarios Mínimos y el Código de Ética del Abogado no hay ningunos honorarios profesionales que pagar por concepto de costas procesales. 4) Sin que esto signifique reconocimiento alguno de los argumentos de hecho y derecho explanados en el libelo de demanda. El mencionado Abogado R.R., fue testigo en el transcurso de la audiencia de Juicio en el expediente No. IM-016-09 del mencionado Juzgado Primero, estamos en presencia de pretender obtener una suma de dinero para pagar a un testigo por los servicios prestados, dejando claro una de las causales de inhabilitación de un testigo en el ordenamiento jurídico venezolano que es el interés manifiesto en la resultas del juicio. Es decir que el mencionado ciudadano R.R. fue testigo y apoderado judicial en la misma causa de su representado. 5) Sin que esto signifique reconocimiento alguno de los argumentos de hecho y derecho explanados en el libelo de demanda. Considero exagerada y confiscatoria las costas reclamadas por el Abogado de la parte demandante a las cuales rechazo, niego y contradigo, debido que existe un principio de obligaciones y en materia procesal que lo accesorio sigue a lo principal.

   Estima que el Juez debía determinar el quantum en la causa No. 1M-016-09 del mencionado Juzgado Primero para poder determinar las costas, ya que sería improcedente que lo principal fuese menor que lo accesorio (costas), existiendo una limitante legal del 30% del monto para las costas procesales establecido en el Código de Procedimiento Civil Vigente y dado el caso, el monto en exceso sería confiscatorio con responsabilidad civil y administrativa para el funcionario de Justicia. Pero tal estimación es imposible ya que dicha omisión en la estimación de la cuantía de la causa No. 1M-016-09 del mencionado Juzgado Primero en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia se debió a la falta de cualidad de parte formal en el proceso del ciudadano A.D.M. por no haberse querellado o adherirse a la acusación del fiscal en la mencionada causa.

   Explica que se debe considerar la proporcionalidad de la pena de un (01) año de prisión que es mínimo por lesiones graves que establece el Código Penal con lo reclamado por costas Ciudadano juez, subsidiariamente sin que esto de manera directa o indirecta signifique el reconocimiento de su parte que pretende la parte actora hacer valer en la presente causa, ejerciendo el derecho a la retasa en el supuesto negado de que este tribunal resuelva procedente el derecho al cobro de costas por honorarios profesionales (Sala Constitucional sentencia No. 1180, de fecha 09 de junio de 2005 y Sala de Casación Civil, sentencia No. 00541, de fecha 02 de agosto de 2005).

   Acota que la congruencia es la correspondencia formal entre la sentencia dictada y las contrarias pretensiones de las partes, en el presente caso en ninguna de las partes del fallo recurrido se pronunció respecto a la defensas y alegatos opuesto por su parte en el escrito de contestación simplemente se limitó a enumerar las actuaciones judiciales considerando algunas actuaciones extrajudiciales como judiciales (actuaciones en el Ministerio Público y otras autoridades públicas) incurriendo la sentencia recurrida en el vicio de incongruencia negativa por ende, en infracción del ordinal 50 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

   Insiste en que la sentencia recurrida está viciada de inmotivación pues declaró el derecho a honorarios “profesionales (costas) sin expresar razonamientos o motivos de fondo que justificaran el derecho al cobro, se limitó a señalarlas sin analizar las defensas planteadas siendo esto una infracción de los ordinales 4to y 5to deI artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta el carácter de orden público de los requisitos de la sentencia que conduce a la nulidad del fallo por mandato expreso del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

   Finalmente solicito respetuosamente que la presente apelación sea agregada al expediente, sustanciada conforme a derecho, analizada cada una de sus partes y declarada con lugar declarando la nulidad de las sentencias 072-2010 de fecha 01 de julio de 2010 y 074-2010 de fecha 07 de julio de 2010

   CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

   A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones:

   Una vez analizado el escrito de apelación y las actuaciones de la causa principal para quienes aquí deciden resulta propicio realizar una cronología de algunas actuaciones, a saber:

   El día 25 de Marzo 2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, emitió Sentencia Condenatoria por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde al ciudadano J.C. debe cumplir un (01) año de prisión y el pago de las Costas como pena accesoria

   En fecha 08 de Junio de 2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, admitió la presente reclamación de cobro de costas intentada en contra de J.C., por el ciudadano A.A.R.D.M., en fecha 8 de junio de 2010 de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Código Penal Vigente.

   En fecha 17 de junio de 2010, el ciudadano J.C. en su condición de vÍctima, interpuso escrito de regulación de competencia, en el cual solicitaba a la Corte de Apelaciones decidiera sobre la competencia del presente asunto.

   En fecha 21 de junio de 2010, el Tribunal A quo, se declara competente de conocer el presente asunto y ordena abrir un lapso probatorio de 8 días y le indica a la parte accionante las pruebas a presentar.

   En fecha 29 de junio de 2010, dentro del lapso de ley, presenta escrito de regulación de competencia, en el cual solicitaba a la Corte de Apelaciones decidiera sobre la competencia del presente asunto.

   En primer lugar, los miembros integrantes de este Cuerpo Colegiado, consideran necesario aclarar el punto relativo a las costas:

   Se le da el nombre de costas a los gastos legales que hacen las partes y deben satisfacer en ocasión de un procedimiento judicial, es decir, son los necesarios para realizar una determinada actividad, los cuales comprenden los derechos debidos al Estado, fijados por las leyes, así como el traslado de un testigo, los honorarios profesionales y aquellas diligencias que tienen que realizar funcionarios, como expertos, peritos, intérpretes, bien sea dentro o fuera de la audiencia o fuera del proceso en el caso de que tengan que ir a un lugar distinto a solicitud del interesado.

   El ideal consiste en que la justicia sea gratuita, tal como lo señala la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26 único aparte: “El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles “.

   El artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal señala, que en el procedimiento las partes perdidosas, bien sea porque la decisión ponga fin a la acción penal o la archive o bien haya resuelto alguna incidencia sobre la misma causa, la cual puede tener lugar sin que se haya puesto fin al proceso y tendrá a su cargo el pago de las costas.

   Ningún tribunal puede omitir pronunciarse sobre las costas en las oportunidades que señala el Código Adjetivo Penal. Si se declara no haber lugar a pronunciamiento especial sobre costas, se entenderá que cada parte cargará con las suyas, pero si por imperio de la ley las costas debieren ser asumidas por alguna parte en particular, el tribunal vendrá obligado a hacer ese pronunciamiento y su omisión será motivo de recurso. La utilidad atribuible a las costas es evitar litigios, ante el temor de los gastos que estos irrogan.

   Asimismo, las costas serán impuestas al imputado una vez que sea condenado o cuando se le imponga una medida de seguridad. En el caso de que hayan coimputados y sean condenados o a quienes se les imponga una medida de seguridad, en relación con un mismo hecho, responden solidariamente por las costas.

   De la misma forma, las costas siempre se imponen a los acusados que resultan condenados o asegurados, en razón del principio, heredado del proceso civil, de quien sea vencido en juicio pagará las costas. El legislador venezolano ha decidido establecer la responsabilidad solidaria de los condenados, con independencia de su grado de responsabilidad penal o de los gastos a que haya lugar en el proceso, pues cualquiera sea ésta, todos habrían dado lugar al hecho que es fuente de las costas, es decir, el proceso penal.

   Es bueno destacar que la relación con el artículo 181 del Código de Procedimiento Civil y la obligación de pagar por fortuna sobrevenida, tiene una excepción:

   Quien haya litigado gratuitamente quedará obligado a pagar el papel sellado, las estampillas, los honorarios de su defensor y las demás costas que hubiere causado o en que se le hubiere condenado, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso llegare a mejor fortuna. Estarán exentos de esta obligación los que hayan litigado gratuitamente por concederles ese beneficio la Ley.

   Artículo 274 del Codigo Organico Procesal Penal. Cuando se trate de particulares, se procederá a la liquidación de las costas conforme a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil.

   Respecto a este punto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia según Sentencia Número 106 del 13/04/2000, contempla lo siguiente:

   El punto de partida de la condenación en costas establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, está evidentemente dirigida al sentenciador del proceso o de la incidencia, y encuentra su asidero en el dispositivo del fallo, pues luego del examen de la pretensión procesal ejercida mediante la presentación de la demanda correspondiente, si el juez la declara con lugar, habrá vencimiento total, surgiendo para él el deber de condenar en costas al vencido, porque no existen en nuestro sistema de derecho condenas tácitas o sobreentendidas.

   Continuando con el punto en cuestión la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 106 del 13/04/2000, Establece:

   En relación con las costas procesales, éstas no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia

   Artículo 367 del Codigo Organico Procesal Penal. La sentencia condenatoria fijará las penas y medidas de seguridad que correspondan y, de ser procedente, las obligaciones que deberá cumplir el condenado.

   En las penas o medidas de seguridad fijará provisionalmente la fecha en que la condena finaliza.

   Fijará el plazo dentro del cual se deberá pagar la multa. Decidirá sobre las costas y la entrega de objetos ocupados a quien el tribunal considera con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales competentes; así como sobre el comiso y destrucción, en los casos previstos en la ley. Cuando la sentencia establezca la falsedad de un documento, el tribunal mandará inscribir en él una nota marginal sobre su falsedad, con indicación del tribunal, del proceso en el cual se dictó la sentencia y de la fecha de su pronunciamiento.

   Si el penado se encontrare en libertad, y fuere condenado a una pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años, el Juez decretará su inmediata detención, la cual se hará efectiva en la misma sala de audiencias, sin perjuicio del ejercicio de los recursos previstos en este Código.

   Cuando fuere condenado a una pena menor a la mencionada, el Fiscal del Ministerio Público o el querellante, podrán solicitar motivadamente al Juez o Jueza la detención del penado o penada. (subrayado de la Sala)

   En relación a lo anterior dispuesto La Sentencia Número 412 de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 02/04/2001 Exp. Nº 00-2655 expresa que:

   … por disposición expresa del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando la sentencia fuere absolutoria, caso que ocupa ahora a la Sala, se ordenará la libertad del imputado, la cesación de las medidas cautelares, la restitución de los objetos afectados al proceso que no estén sujetos al comiso, las inscripciones necesarias y fijará las costas, pues así lo pauta el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien en el caso de marras, se observa a los folios 1485 y 1486 (donde consta la dispositiva de la sentencia) que la decisión se encuentra incompleta debido a que como se evidencia de la Sentencia Condenatoria emitida en fecha 09 de Noviembre de 2009, en la motiva de la misma el Juez comete un error por cuanto no especifica las costas que debe cancelar el ciudadano J.C.M..

   También resulta interesante, para los que aquí deciden, citar la opinión del autor F.Z. quien dejó establecido en su obra: “Condena en Costas”, página 47, lo siguiente:

   La determinación de las costas procede de oficio y si no lo hace, la parte vencedora puede solicitar ampliación del fallo, si no lo hace vía ampliación puede solicitarla vía apelación...”

   Se evidencia de los antes indicado, que el Juez de instancia debe determinar las costas procesales de oficio, ahora bien, como en el caso de marras se observa que el Juez de Instancia no lo determinó, existen dos vías a las que puede acudir la parte vencedora, la primera consiste en la ampliación del fallo y la segunda donde la parte puede apelar e indicar al órgano superior ordene al Tribunal A quo, pronunciarse al respecto, sin embargo de las actuaciones no se observa que las partes ejercieran ninguno de los recursos antes indicados, motivo por el cual la Sentencia recurrida, quedó definitivamente ya que no se ejercieron los recursos establecidos en la Ley para subsanar dicha omisión.

   Ahora bien, el delito por el cual se condenó al ciudadano J.C.M., es por el delito de Lesiones Intencionales Graves, el cual es un delito de acción pública.

   De esta manera, la distinción entre los delitos de acción pública y los delitos de acción privada, resulta fundamental, no sólo a los efectos de determinar la forma de proceder al inicio del proceso; sino también a los fines de determinar la legitimación para ejercer los recursos correpondientes.

   En este orden de ideas, son delitos de acción pública, aquellos, en los cuales la gravedad del daño que causa el hecho punible, trasciende de la simple esfera personal de la víctima; razón por la cual el legislador ha previsto que para el enjuiciamiento del sujeto activo, sea indiferente la voluntad del agraviado. De esta manera, es el Estado quien a través de uno de sus órganos, ejerce la acción penal y la persecución del delincuente, a fin de obtener de los órganos de justicia la imposición de la pena que al respectivo delito le ha asignado previamente la ley.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se refiere a los delitos de acción pública señalando lo siguiente:

   ... los delitos de acción pública son aquellos en los cuales el Estado por medio del Ministerio Público tiene la titularidad de la acción penal, por tener interés en que este tipo de delitos sean perseguidos y para que finalmente se impongan las sanciones penales correspondientes. Así, los intereses que tratan de protegerse en esta clase de delitos son generales ya que de una u otra forma interesan a toda la colectividad....

   . (Sentencia No. 753 de fecha 05.05.2005).

   En nuestro país, por mandato de los artículos 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal para el juzgamiento de los delitos de acción pública corresponde al Ministerio Público, quien la ejercita en nombre del Estado Venezolano; en tal sentido dichos dispositivos disponen:

   Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

   Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:

   (..Omissis...)

4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley.

   (...Omissis...)

   Código Orgánico Procesal Penal

   Artículo 11. Titularidad de la Acción Penal. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.

   En relación al contenido de estos artículos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1287 de fecha 28.06.2006, precisó:

   ...En el ámbito del proceso penal, el acceso a la jurisdicción se cristaliza en la noción de acción penal, a saber, en el ius ut procedatur, el cual corresponde a quien asume la posición de acusador y pide el ejercicio del ius puniendi del Estado, siendo que en Venezuela tal posición le corresponde fundamentalmente al Ministerio Público cuando se trate de la comisión de un delito de acción pública, ello en virtud del sistema procesal penal acusatorio delineado en el artículo 285 del Texto Constitucional, y en el articulado del Código Orgánico Procesal Penal, así como también a la víctima querellante, tanto en el procedimiento ordinario –en el cual su actuación será accesoria a la del Ministerio Público-, como en el procedimiento especial para el enjuiciamiento de los delitos de acción privada, siendo que en este último caso le corresponderá en su totalidad el ejercicio de la acción penal...

   .

   Una vez determinado el hecho de que el Ministerio público es el Titular de la pretensión penal por modificación de la identidad subjetiva, pasamos a determinar las partes intervinientes en el proceso, definiendo como partes aquellas con posiciones procesales distintas, cada una con una pretensión, siempre existiendo dos partes aunque haya pluraliddad de personas. Verbigracia los litisconsorcio o terceros adhesivos, a tal fin es preciso citar los siguientes artículos:

   Artículo 118. °

   Víctima. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.

   Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir.

   Artículo 120. °

   Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código;

2. Ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él;

3. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia;

4. Adherirse a la acusación del Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte;

5. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible;

6. Ser notificada de la resolución del Fiscal que ordena el archivo de los recaudos;

7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente;

8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria.

   Artículo 327. °

   Audiencia preliminar. Presentada la acusación el Juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.

   La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326. La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida. (subrayado de la Sala).

   Este Tribunal Colegiado en el caso de marras, del análisis de las actuaciones observó que es claro que no hubo un tercero adhesivo, debido a que el ciudadano A.A.R.D.M., víctima en la presente causa no ejerció su derecho a participar como tercero adhesivo, bien sea por medio de la “querella” o por “adhesión a la acusación fiscal”, de acuerdo a lo establecido en el artículo 120 numeral 4° y 327 del Código Orgánico Procesal Penal, ello trajo como consecuencia que el Ministerio Público fuese quien ejerció todos los actos procesales y de investigación a los fines de tramitar la causa hasta su fin último el cual fue una Sentencia Condenatoria, y si bien es cierto la víctima fue asistida durante todo el proceso por su padre en el carácter de abogado apoderado, no es menos cierto que estamos hablando de una intervención no necesaria, por cuanto los derechos e intereses de la victima de acuerdo a lo establecido en el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron defendidos y protegidos por la vindicta pública, y así tácitamente lo acepto la victima al no adherirse ni constituirse en querellante.

   De la lectura de las actas que conforman la presente causa así como del análisis del caso de marras, esta sala pasa a decidir de la siguiente forma: Una vez observados todos los actos procesales que conforman el expediente queda claro que el ciudadano A.R.D.M., en fecha 19/03/2006, sufrió por parte del ciudadano J.C.M., una agresión que le causó unas lesiones, lo cual trajo como consecuencia la denuncia ante el Ministerio Público quien tomo las riendas de la investigación por tratarse de un delito de acción pública y poseer el monopolio de la acción penal del Estado. Así las cosas el Ministerio Público presentó acusación en fecha 26/08/2006, y para la fecha de la audiencia preliminar la víctima no había ejercido su derecho, tal como está contemplado en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, de adherirse a la acusación fiscal ni de querellarse de acuerdo a lo previsto en el artículo 327 ibidem, quedando toda la responsabilidad de defender sus derechos, sobre la Vindicta Pública, quien lo hizo tal y como lo establece el artículo 118 ejusdem, quedando como partes procesales únicamente la representación fiscal en representación del ius puniendi del estado y los derecho de la víctima y el acusado. En fecha 09/11/2009 el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio dicta sentencia condenatoria en la cual al acusado J.C.M., se le condena a pagar la pena de un año de prisión “mas costas”, incurriendo el tribunal a quo en el error de no determinar la cuantía de las mismas, sentencia que quedó definitivamente firme por cuanto ni el acusado, ni el Ministerio Público, solicitaron una ampliación o aclaratoria de la sentencia o mediante escrito de apelación solicitaron que el Tribunal se pronunciara al respecto, siendo los únicos legitimados para ejercer estos recursos. Así pues, la víctima es un sujeto procesal con espacialísimas facultades expresadas en el Código Orgánico Procesal Penal, mas no tiene la cualidad o legitimación de parte, per se. La víctima Sólo será estimada parte en el proceso – y en tal sentido asumirá las cargas y obligaciones – cuando legitime su pretensión mediante querella o adhesión.

   En tal sentido lo ha entendido el Legislador cuando en el ordinal 1° del artículo 117 de la Ley que nos ocupa, señala:

   “...- Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código. “. Y aquí como en muchas normas dispersas que regulan la materia, es donde se diferencia claramente la querella de la acusación, al usar el término “querella”, cuando se refiere al acto procesal de la víctima y la acusación cuando se refiere al acto procesal del fiscal.”

   La Dra. M.E.G. T., en un trabajo contenido en el Código Orgánico Procesal Penal McGraw Hill, señala que

   La querella es el acto procesal mediante el cual la víctima, sea ésta una persona natural o jurídica, se adhiera a la acusación del Fiscal, o formula su propia manifestación de voluntad, presentada mediante un escrito ante el Juez de Control en el que señala que la Justicia intervenga para sancionar al culpable de un hecho punible. Y precisamente es este acto procesal el que legitima la pretensión de la víctima, adquiriendo en consecuencia la cualidad de parte en el proceso.

   Es criterio de esta Sala que, la víctima, entendida como la persona que ha sido afectada por la ejecución de un delito, o las demás a las que se refiere el artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, no es parte del proceso si no se constituye en acusador, o se adhiere a aquella acusación que ha sido presentada por el Fiscal, dentro de la oportunidad legal que, expresamente, señala el artículo 330 Ejusdem.

   Aún cuando el tratamiento de la víctima en el nuevo proceso penal, es en esencia, similar al que establece el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el Código Orgánico que ahora nos rige, aporta innovaciones verdaderamente valiosas. Es así como precisa, los sujetos que pueden considerarse víctimas del hecho punible, y cuales son los derechos que, por poseer tal condición, pueden hacer valer en el proceso, sin embargo, ello no significa que el Legislador los ha considerado parte en él.

   Muestra de ello, es la connotada separación que el ya citado artículo 330, hace de la víctima con respecto a las partes:

   Una vez que el Ministerio Público ha ordenado el inicio de la investigación, y de todas aquellas diligencias necesarias para el establecimiento de los hechos y la identificación de sus autores, según lo disponen los artículos 309, 292 y 56 del Código Orgánico Procesal Penal, y, encontrado los elementos que, a su criterio, son suficientes para proceder al enjuiciamiento, presenta la acusación ante el Juez de Control, quien debe convocar a las partes a una audiencia oral, y es, dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación de la convocatoria, la oportunidad legal para que la víctima se adhiera a la acusación del Fiscal, o presente una propia

   (subrayado de la Sala)

   De otro tenor tenemos lo contenido en la sentencia Número 451 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C05-0279 de fecha 02/11/2006 sobre costas procesales:

   Según dispone el título relativo a los efectos económicos del proceso toda decisión que ponga fin a la persecución penal o la archive, o que resuelva algún incidente, aun durante la ejecución penal, determinará a quien corresponde las costas del proceso, las cuales sólo pueden ser impuestas a las personas condenadas por sentencia firme, como pena accesoria a la principal, al querellante si se adhirió a la acusación fiscal en el caso de que el imputado sea absuelto o en el proceso seguido por delito dependiente de instancia de parte agraviada en caso de absolución, sobreseimiento o archivo, así como al denunciante si el mismo provocó el proceso por medio de una denuncia falsa, todo ello en virtud de lo dispuesto en los artículos 267, 268, 270 y 271 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo en caso que el querellante haya desistido de su querella y por mandato del artículo 297 eiusdem.

   Por otro lado el Artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal: “El denunciante no es parte en el proceso, pero si existe falsedad o mala fe en la denuncia, el que la comete será responsable conforme a la ley. Si la denuncia es falsa y así fuere declarado previamente por el tribunal de la causa, éste le impondrá el pago total de las costas, si las hubiere”

   Así mismo el Artículo 268 del Código Orgánico Procesal Penal: “Si el imputado es absuelto la totalidad de las costas corresponderá al Estado, salvo que el querellante se haya adherido a la acusación del fiscal o presentado una copia. En este caso, soportará las costas, conjuntamente con el Estado, según el porcentaje que determine el tribunal.”

   En conclusión al no haber presentado querella y no adherirse a la acusación del fiscal no se es considerado parte en el proceso, solo debe ser considerado víctima con sus derechos y deberes. Para que sea condenado en costas debe ser querellante en caso de absolución, y así mismo para tener derecho a cobrar costas debe ser querellante para ser parte y tener derecho a cobrar costas si sale vencedor. Por otra parte la víctima tiene la acción de daños y perjuicios establecida en el Código Orgánico Procesal Penal para reclamar una indemnización justa, lógica y humanamente aceptable.

   Siendo así, la víctima mal puede solicitar, el cobro de unas costas que en todo caso corresponderían al estado y no a él (víctima) por no haberse querellado ni adherido a la acusación fiscal, lo cual no es un impedimento para que la víctima solicite una indemnización por perjuicios causados, como de hecho lo hizo en fecha 14/04/10 de acuerdo al expediente 1U-120-10 ante el Tribunal que lleva la causa, estimando dicho perjuicio en “tres mil setecientos (3.700) millones de bolívares” (sic). De otra parte el Tribunal a quo, al partir del falso supuesto de que la víctima tenía derecho a las costas procesales, yerra al recibir y admitir tal escrito para luego abrir una articulación probatoria de una solicitud de cobro de costas por trescientos veinte mil (320) mil bolívares fuertes, a todas luces inadmisible por no estar el solicitante debidamente legitimado a tal fin, razón por la cual deben declararse nulas de nulidad absoluta las resoluciones de decisiones Nros 072-10 y 074-10 de fechas 01/07/10 y 07/07/10 emanadas por el tribunal a quo, con lo cual el Tribunal incurrió en una violación al debido proceso que causó indefensión a la contraparte originando una nulidad absoluta de acuerdo a lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   Por ello, en mérito de las razones antes expuestas esta Sala N° 02 de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de las decisiones Nros 072-10 y 074-10 de fechas 01/07/10 y 07/07/10, dictadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto dichas decisiones son nulas toda vez que están fundamentadas bajo el falso supuesto de legitimidad, siendo lo correcto haberlo declararlo inadmisible; y en consecuencia se queda firme y en pleno vigor la Sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia de fecha 09 de noviembre 2009, donde se condena al ciudadano J.C. a cumplir un (01) año de prisión y el pago de las Costas como pena accesoria, siendo el Estado el legitimado para solicitar su pago. Sin que ello obste para que la victima ejerza las acciones legales a los fines de solicitar la indemnización por los daños causados. Y ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   En mérito de las razones expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de las decisiones Nros 072-10 y 074-10 de fechas 01/07/10 y 07/07/10, dictadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto dichas decisiones son nulas toda vez que están fundamentadas bajo el falso supuesto de legitimidad; y en consecuencia queda firme y en pleno vigor la Sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 09 de Noviembre de 2009, donde se condena al ciudadano J.C. a cumplir un (01) año de prisión y el pago de las Costas como pena accesoria, siendo el Estado el legitimado para solicitar su pago. Sin que ello obste para que la victima ejerza las acciones legales a los fines de solicitar la indemnización por los daños causados.

   Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

   LOS JUECES DE APELACIÓN

   DR. J.J.B.L.

   Juez de Apelación/Presidente

   DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

   Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones/Ponente

   ABOG. NAEMI POMPA RENDON

   Secretaria

   En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 354-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

   LA SECRETARIA

   ABOG. NAEMI POMPA RENDON