Decisión nº 7015-08 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 16 de Julio de 2008

ACTUACIONES CURSANTES EN EL EXPEDIENTE:

1. - ACTA DE POLICIAL DENUNCIA: de Fecha 19 de Abril de 2008. Emanada de la Policía del Estado Miranda, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas Región Barlovento. (Folio 10 del Exp).

2. - ACTA POLICIAL: de Fecha 20 de Abril de 2008. Emanada de la Policía del Estado Miranda, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas Región Barlovento. (Folio 11 del Exp).

3. - SOLICITUD DE ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA: de Fecha 22 de Abril de 2008. Emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Del Estado Miranda, Extensión Barlovento, solicitada por la fiscalía Octava del Ministerio Público. (Folio 13 del Exp).

4. - ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA: de Fecha 22 de Abril de 2008. Emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Del Estado Miranda, Extensión Barlovento, suscrita por el Juez JORGE LUIS GAVIRIA. (Folio 14 del Exp).

5. - ACTA POLICIAL: de Fecha 23 de Abril de 2008. Emanada de la Policía del Estado Miranda, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas Región Barlovento, en la que constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue realizada dicha visita domiciliaria, las evidencias de interés criminalístico así como la detención del ciudadano Y.A.Á.M..

   (Folio 15 del Exp).

6. - ACTA DE VISITA DOMICILIARIA: de fecha 23 de Abril de 2008. Emanada de la Policía del Estado Miranda, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas; suscrita por el funcionario O.A. y otros, en la que constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue realizada dicha visita domiciliaria, las evidencias de interés criminalístico así como la detención del ciudadano Y.A.Á.M..

   (Folios 17 y 18 del Exp).

7. - Consta al folio 26 que el imputado fue debidamente impuesto de sus derechos.

8. - ACTA DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIAS: de fecha 23 de Abril de 2008. Emanada de la Policía del Estado Miranda, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas; En la cual se deja constancia y verificación de presunta Droga incautada en la visita domiciliaria. (Folio 19 del Exp)

9. - CADENA DE CUSTODIA: Cursa al folio Nº Veinte (20), Cadena de Custodia de fecha 23 de Abril de 2008, emanado del Instituto Autónomo de Policía Dirección de Investigación e Inteligencia Preventivas, descripción de las circunstancias modo, tiempo, lugar de las evidencias de interés criminalístico y las sustancias estupefacientes decomisada en el allanamiento realizado, así como los datos del presunto imputado de autos.

   (Folio 20 del Exp)

10. - ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 23 de Abril de 2008, Emanada de la Policía del Estado Miranda, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, y suscrita por el funcionario PUERTA J.R., a la ciudadana DURAN M.C., quien funge como testigo del allanamiento realizado.

    (Folio 21 del Exp).

11. - ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 23 de Abril de 2008, Emanada de la Policía del Estado Miranda, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, y suscrita por el funcionario PUERTA J.R., al ciudadano TEJADA P.E., quien funge como testigo del allanamiento realizado.

    (Folio 22 del Exp).

12. - ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 23 de Abril de 2008, Emanada de la Policía del Estado Miranda, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, y suscrita por el funcionario PUERTA J.R., al ciudadano HERNANDEZ ECHENIQUE H.M., quien también funge como testigo del allanamiento realizado.

    (Folio 24 del Exp).

13. - ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACION: de fecha 25 de Abril de 2008, emanada por la Fiscalía Auxiliar Octava del Ministerio Público, del Estado M.A.. M.C.V. donde pone a la Orden de Un Tribunal de Control al ciudadano Y.A.Á.M., por encontrarlo presuntamente incurso en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Folio 1 del Exp).

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 25 de Abril de 2008, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Extensión Barlovento, realiza la Audiencia de Presentación de Imputado al ciudadano Y.A.Á.M. por encontrarlo presuntamente incurso en el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUACIÓN, previsto y sancionado en artículo 31 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en dicha Audiencia el Tribunal A-Quo entre otras cosas dictaminó:

…este Juzgado administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Por encuadrar la detención del imputado, dentro de las previsiones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta como FLAGRANTE la aprehensión del imputado de autos. . no obstante vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, que se lleve el presente procedimiento por la vía ordinaria, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR… SEGUNDO: En relación a la solicitud de Nulidad de la detención por parte de la defensa, este Tribunal estima que si bien es cierto, se ha vencido el lapso establecido para presentar al imputado al órgano Jurisdiccional como lo prevé el artículo 44.1 Constitucional y artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el Ministerio Público, ha presentado elementos de convicción para considerar que el imputado ha sido detenido de manera flagrante…en el presente caso el Ministerio Público imputo (sic) delito de drogad, el cual es un delito de lesa humanidad que va en perjuicio del género humano, de la salud, del avance social, por ello ante la relevancia y la enfermedad colectiva que causa el referido delito…se declara SIN LUGAR, por parte de la defensa, en cuanto a la nulidad de la detención de su defendido. TERCERO: en cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal, considera que los elementos de convicción traídos a la audiencia, se acredita que se ha cometido un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acción no se encuentra prescrita, precalificado…como TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es atribuible al ciudadano Y.A.Á.M.,… todo lo cual se adecua a lo preceptuado en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…Se debe concluir entonces, en decretar LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD del imputado Y.A.Á. MARTÍNEZ…

RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 02 de Mayo de 2008, el profesional del Derecho E.R.A., Defensor Privado del ciudadano Y.A.Á.M., presentó escrito contentivo de Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Abril de 2008, emanada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, fundamentándose en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual entre otras cosas señaló:

…respetuosamente me dirijo a usted, para APELAR ante la Corte de Apelaciones…solicitando se Revoque la decisión dictada por el Tribunal de Control en la cual dictan una Medida Cautelar privativa de Libertad contra mi defendido, causándole así un gravamen irreparable al mismo. Solicito la Nulidad Absoluta de la presentación hecha ante el Tribunal de Control por quebrantar principios Constitucionales y del auto mediante el cual es aprehendido mi defendido por funcionarios de la (sic) Instituto Autónomo de policía del Estado Miranda y de todos los actos subsiguientes a excepción de la presente apelación…

Ciudadanos Jueces, se apertura una investigación por un acto ilícito que se cometió…de esto tiene conocimiento el Juez de control que dictó la medida privativa de libertad.

…mi defendido fue detenido el día 22 de Abril del presente año…como consta del Acta Policial suscrita por dichos funcionarios, sin que mediase en su contra una Orden Judicial expedida por un Tribunal competente, y mucho menos fue sorprendido infraganti.

…NULIDAD ABSOLUTA DEL ARTÍCULO 254, 263 Y 193 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Nuestro legislador en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, le exige la Juez que dicte la privación judicial de libertad que debe estar debidamente fundada y así mismo, que deberá contener:

1. Datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo.

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.

3. La indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurran en el caso de los presupuestos a que se refieren los artículos 251 ó 252...

…tanto el Ministerio Público, como el honorable Juez de Control, no hayan señalado los elementos de convicción para estimar que mi defendido sea autor de los hechos punibles por el cual se les mantiene privado de su libertad, y ni siquiera…en indicar las circunstancias que lo hacen pensar sobre la posibilidad de peligro de fuga, limitándose a indicar las normas señaladas en Código adjetivo.

PETITORIO

…es por todo lo antes expuesto y con fundamento en los artículos 25; 44; 49; 138 y 185 ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pido decreten la nulidad del acto los funcionarios policiales aprehenden de manera ilegal a mi defendido y de todos los actos subsiguientes…y en consecuencia ordenen la libertad plena del imputado…

ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO PREVIAMENTE OBSERVA:

Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: la aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49.

Garantía del debido proceso.” El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.

   Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

   Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

   Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

   La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada el 25 de Abril de 2008, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en ocasión de la realización de la audiencia de Presentación de Imputado, en donde el sentenciador decretó, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Y.A.Á.M., por la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y EL Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció Recurso de Apelación el profesional del derecho E.R.A., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano antes mencionado, quien denuncia que se les está violentando el derecho a la Defensa, La L.P., el Debido Proceso y en consecuencia se le está causando un gravamen irreparable a su representado, por lo que solicitan se declare la nulidad absoluta del Acta Policial de Aprehensión y del Acta de la Audiencia Oral de Presentación en la cual se decreta al imputado Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, y en su lugar se le acuerde L.P., por no encontrarse llenos los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, en este sentido, es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar esta medida, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo 250 ejusdem a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un auto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, como lo establece el artículo 253 ejusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados.

   De la decisión recurrida dictada en la celebración de la Audiencia de Presentación en fecha 25 de Abril de 2008, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Extensión Barlovento, se desprende en primer lugar, que el Juzgador, para decretar medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado Y.A.Á.M., en base a lo preceptuado en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 todos del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   Ahora bien, explanados como fueron los hechos objetos del presente caso y los preceptos jurídicos antes mencionados, considera quien aquí decide, que existe plena asidero legal entre los hechos y el derecho, en el pedimento Fiscal. En efecto, en el presente caso, (1.-) se acredita la existencia de un hecho punible, el cual tiene pena privativa de la libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, igualmente, cursan en las actuaciones presentadas por la fiscalía, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado Y.A.A. es autor de dicho hecho, precalificado por el Ministerio Público en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, Previsto (s) y sancionado (s) en el (los) artículo (s) 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, constitutivos en el acta policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Miranda, quienes actuaron en fecha 23-4-08, siendo aproximadamente las 5: 50 horas de la mañana, previa orden de visita domiciliaria expedida por el Juez Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual se realizó en la vivienda del imputado Y.A.A.M., ubicada en el Barrio El Nazareno, calle principal, San J. deB.. En tal sentido se dejo constancia en dicha acta, que los funcionarios policiales se hicieron acompañar de los testigos, ciudadanos FERNANDEZ ECHENIQUE H.M. y TEJADA P.E., una vez en el lugar observaron a un ciudadano de tez morena, sin franela, con bermuda, que se encontraba parado frente a la puerta de la vivienda objeto de la visita, quien al notar la presencia policial emprendió veloz carrera, dándole la voz de alto, haciendo caso omiso, iniciándose la persecución, y una vez se le dio alcance, el mismo quedo identificado como Y.A.A.M., constatándose que era el mismo ciudadano a quien iba dirigido la orden de visita domiciliaria, se procedió a tocar la puerta principal del inmueble, la cual se encontraba abierta, fueron atendidos por la ciudadana Tarache L.J., se les informó cual era el motivo de la visita y se le dijo que tenían derecho de solicitar la presencia de un abogado de confianza o en todo caso de otra persona de su confianza, por lo que fue llamada una vecina , que una vez se apersonó quedó identificada como DURAN HUICE M.C.. Acto seguido se procedió a practicar la revisión de la vivienda en compañía de los testigos y la ciudadana propietaria de la vivienda, arrojando como resultado, que en el segundo cuarto , donde se localizó e incautó guindada en una esquina de una cesta tejida de mimbre color amarillo, un bolso pequeño color rozado con blanco contentivo de dos envoltorios con las siguientes características: un envoltorio de material sintético color amarillo y negro contentivo a su vez de restos vegetales y semillas y un envoltorio de material sintético contentivo de ochenta y un (81) envoltorios de papel aluminio contentivos cada uno de una pasta compacta de color blanco, todos de presunta droga, preguntándole a la propietaria del inmueble de quien dormía en dicho cuarto, manifestando que su yerno Y.A..

   Por otra parte, surgen los (2.-) fundados elementos de convicción en contra del precitado imputado, del contenido de actas de las entrevistas realizada a los testigos presénciales en el presente caso: el ciudadano TEJADA P.E.,…

   Acta de entrevista del testigo HERNANDEZ ECHENIQUE H.M.,

   Así mismo, cursa en las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, acta de entrevista de la testigo DURAN HUICE M.C.,… quien expresó que se encontraba ese mismo día, como a las 6:30 horas de la mañana en su casa llegó un policial , le dijo que a una vecina que vive al frente le iban a realizar un allanamiento, y según la ley podía estar una persona de su confianza, por eso aceptó, cuando llegó a la casa estaban los testigos, , la dueña de la casa, y el esposo de la hija de la dueña, luego un policía leyó la orden, procedieron a revisar la casa y en el segundo cuarto encontraron guindada en una cesta tejida de mimbre color amarillo, un bolso pequeño color rozado con blanco contentivo de dos envoltorios, uno de material sintético color amarillo y negro contentivo a su vez de restos vegetales y semillas y un envoltorio de material sintético contentivo de ochenta y un (81) envoltorios de papel aluminio con uno terroncitos de color blanco, todos de presunta droga.

   Por otra parte, en el presente asunto, (3.-) existe presunción de peligro de fuga del imputado, tomando en cuenta, la pena que podría imponerse visto el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por este Tribunal, como lo es los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, Previsto (s) y sancionado (s) en el (los) artículo (s) 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito cometido en perjuicio de la colectividad, hecho dañoso reprochable por la colectividad, de lesa humanidad, el cual ha sido catalogado como uno de los delitos más repudiado por la colectividad, todo lo cual se adecua a lo preceptuado en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De modo tal, establece el articulo 243 del Instrumento Penal Adjetivo, el estado de libertad como regla y la detención como excepción, sin embargo, tomando en cuenta que se encuentran llenos los extremos legales de los artículos 250 y 251 ejusdem, se debe concluir, en decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado Y.A.A.M., venezolano, natural de Caracas, el día: 04-08 -87 , de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.773.031 , de estado civil soltero, de profesión u oficio: obrero , hijo de: S.Á. (v) y A.M. (v ), residenciado en: San J. deB., urbanización El nazareno,calle principal al final, casa S/n, frisada a una cuadra de la bodega del señor Ramón , Estado Miranda. De conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

   (Subrayado y numerado de esta Corte de Apelaciones)

   De la decisión recurrida, se observa, que el ciudadano juez para decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Y.A.Á.M., conforme a los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en primer lugar el hecho punible objeto del proceso, esto es, el delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y EL Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Por otra parte, señala como elementos de convicción que vinculan al imputado con el hecho presuntamente cometido, como los siguientes:

1. - ACTA DE POLICIAL DENUNCIA: de Fecha 19 de Abril de 2008. Emanada de la Policía del Estado Miranda, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas Región Barlovento. (Folio 10 del Exp).

2. - ACTA POLICIAL: de Fecha 20 de Abril de 2008. Emanada de la Policía del Estado Miranda, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas Región Barlovento. (Folio 11 del Exp).

3. - SOLICITUD DE ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA: de Fecha 22 de Abril de 2008. Emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Del Estado Miranda, Extensión Barlovento, solicitada por la fiscalía Octava del Ministerio Público. (Folio 13 del Exp).

4. - ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA: de Fecha 22 de Abril de 2008. Emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Del Estado Miranda, Extensión Barlovento, suscrita por el Juez JORGE LUIS GAVIRIA. (Folio 14 del Exp).

5. - ACTA POLICIAL: de Fecha 23 de Abril de 2008. Emanada de la Policía del Estado Miranda, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas Región Barlovento, en la que constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue realizada dicha visita domiciliaria, las evidencias de interés criminalístico así como la detención del ciudadano Y.A.Á.M..

   (Folio 15 del Exp).

6. - ACTA DE VISITA DOMICILIARIA: de fecha 23 de Abril de 2008. Emanada de la Policía del Estado Miranda, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas; suscrita por el funcionario O.A. y otros, en la que constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue realizada dicha visita domiciliaria, las evidencias de interés criminalístico así como la detención del ciudadano Y.A.Á.M..

   (Folios 17 y 18 del Exp).

7. - Consta al folio 26 que el imputado fue debidamente impuesto de sus derechos.

8. - ACTA DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIAS: de fecha 23 de Abril de 2008. Emanada de la Policía del Estado Miranda, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas; En la cual se deja constancia y verificación de presunta Droga incautada en la visita domiciliaria. (Folio 19 del Exp)

9. - CADENA DE CUSTODIA: Cursa al folio Nº Veinte (20), Cadena de Custodia de fecha 23 de Abril de 2008, emanado del Instituto Autónomo de Policía Dirección de Investigación e Inteligencia Preventivas, descripción de las circunstancias modo, tiempo, lugar de las evidencias de interés criminalístico y las sustancias estupefacientes decomisada en el allanamiento realizado, así como los datos del presunto imputado de autos.

   (Folio 20 del Exp)

10. - ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 23 de Abril de 2008, Emanada de la Policía del Estado Miranda, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, y suscrita por el funcionario PUERTA J.R., a la ciudadana DURAN M.C., quien funge como testigo del allanamiento realizado.

    (Folio 21 del Exp).

11. - ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 23 de Abril de 2008, Emanada de la Policía del Estado Miranda, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, y suscrita por el funcionario PUERTA J.R., al ciudadano TEJADA P.E., quien funge como testigo del allanamiento realizado.

    (Folio 22 del Exp).

12. - ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 23 de Abril de 2008, Emanada de la Policía del Estado Miranda, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, y suscrita por el funcionario PUERTA J.R., al ciudadano HERNANDEZ ECHENIQUE H.M., quien también funge como testigo del allanamiento realizado.

    (Folio 24 del Exp).

13. - ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACION: de fecha 25 de Abril de 2008, emanada por la Fiscalía Auxiliar Octava del Ministerio Público, del Estado M.A.. M.C.V. donde pone a la Orden de Un Tribunal de Control al ciudadano Y.A.Á.M., por encontrarlo presuntamente incurso en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Folio 1 del Exp).

    Como tercer punto, el Sentenciador para imponer la medida de prisión preventiva, considera que existe presunción de fuga del imputado, por la pena que podría llegarse a imponer al encausado, en razón de que el delito por el que se le enjuicia amerita una pena que en su límite máximo sobrepasa los Diez (10) años de prisión.

    En este sentido cabe destacar, que cuando el legislador establece como causal de presunción de fuga del imputado, en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la pena que podría imponerse al caso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción es inferior o igual a tres años de prisión y el encausado tiene una buena conducta predelictual, solo se aplicaran medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad.

    En el presente caso la pena que amerita el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUACIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es de Quince (15) a veinte (20) años de prisión.

    LA SALA SE PRONUNCIA

    Primera Denuncia: de la Nulidad Absoluta del Acta de Aprehensión.

    Establece el numeral 1 del Artículo 44 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

    Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.”

   En el caso que hoy nos ocupa, el apelante considera que con la decisión proferida por el referido tribunal de Control, a sus patrocinado se les ha violentado el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa por cuanto no se encuentra ajustada a derecho la aprehensión de su defendido, pues el mismo denuncia en su escrito de apelación que: “ mi defendido fue detenido el día 22 de Abril del presente año , por funcionarios de la Policía del Estado Miranda…sin que mediase en su contra una Orden Judicial expedida por un Tribunal competente, y mucho menos fue sorprendido in fraganti… siendo presentado ante el Tribunal de Control pasadas las 48 horas establecidas tanto en la constitución de República Bolivariana de Venezuela Artículo 44 y 49 y los artículos 1°, 125 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.” Ahora bien, al respecto, esta Sala verifica que consta al folio N° 14 del Presente Expediente, ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA, de fecha 22 de Abril de 2008. Emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Del Estado Miranda, Extensión Barlovento, suscrita por el Juez JORGE LUIS GAVIRIA.

   Es por último de observar en este punto que, el recurrente denuncia también en su escrito de apelación que su defendido fue presentado ante el Tribunal de Control pasadas las 48 horas que establece tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 44 y 49, así como el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 1, 125 y 373, en este sentido el Juez de Control analizó: “que, si bien es cierto, se ha vencido el lapso establecido para presentar al imputado al órgano Jurisdiccional, como lo prevé el artículo 44.1 Constitucional y artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el Ministerio Público, ha presentado elementos de convicción para considerar que el imputado ha sido detenido de manera flagrante. De manera que en un estado Social de Derecho y de Justicia donde los derechos de la colectividad están por encima de los particulares, y para mantener el tejido social donde hay que hacer Justicia, la institución constitucional de la Flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos individuales y humanos…” y siendo que este Tribunal Colegiado, comparte el criterio emanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de Enero de 2007, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la cual, al respecto, dictaminó que:

   “Respecto del contenido de esa disposición normativa, esta Sala ha sostenido que ese lapso de cuarenta y ocho horas (48) previsto en la Carta Magna tiene como fin la presentación del aprehendido ante un Tribunal, para que este órgano jurisdiccional determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales. En caso que la captura devenga en una privación judicial preventiva de libertad, se debe presentar al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal (vid. sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianora J.N. de Castro).

   Por lo tanto, al haberse presentado los quejosos ante el Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, la lesión que se les pudo originar por haber transcurrido el lapso de cuarenta y ocho horas (48) sin estar presente ante un órgano judicial, cesó

   (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

   En consecuencia, la presunta violación que pudo haber existido, cesó una vez que el Ministerio Público, presentó ante el Órgano Jurisdiccional Competente al hoy imputado de autos, Dicho esto, y en virtud de la jurisprudencia parcialmente transcrita se desvirtúa un posible quebrantamiento de Principios Constitucionales y un gravamen irreparable causado al mismo, toda vez que la aprehensión del imputado de autos se realizó en virtud de una Orden Judicial emanada de un Órgano Jurisdiccional competente, para la realización de una Visita Domiciliaria, lo que trajo como resultado la detención del imputado de autos, en consecuencia la presente denuncia debe ser declarada Sin Lugar. Y así se decide.-

   Segunda Denuncia: de la Medida Judicial Privativa de Libertad

   La defensa en su escrito de apelación, considera que con la decisión proferida por el referido tribunal de Control, a su patrocinado se le ha violentado el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa por cuanto no se encuentran llenos los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, además denuncia el recurrente que no se cumplen con los requisitos exigidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita se anule la decisión del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado M.S.L.T., de fecha 25 de Abril de 2008, que decretó Medida Judicial Privativa de Libertad al ciudadano Y.A.Á.M., por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión de Tráfico en la Modalidad de Ocultación de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y EL Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   A la Luz de éstas consideraciones, y como ya hemos definido, El debido proceso en la opinión autorizada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, en la Sentencia Nº 552 en fecha 12 de agosto de 2005 con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en que se hace referencia al precedente jurisprudencial sobre la materia, se desprende que del precedente Jurisprudencial transcrito el debido proceso encuentra su esencia y razón de ser, en un juicio justo a la persona contra la cual se sustancie una acusación penal, garantizándose plenamente la igualdad de las partes en el contradictorio, conforme a los principios de inmediación y oralidad del proceso que se cumple plenamente en el debate oral y publico.

   En esta misma línea de fundamentación el doctrinario C.B. (2001), ha asentado que:

   El debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nula poena sine indicio, es decir tiene que ver con la legalidad de las formas de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa

   ... (La Constitución y el P.P.. Página. 332)

   Visto lo anterior, esta Instancia Superior, estima que en esta etapa del proceso (fase de investigación) el derecho a la defensa, piedra angular del sagrado principio del debido proceso, no se le ha violentado a los referidos imputados, al estar legitimada la decisión impugnada, al ordenarse dicha detención por un órgano jurisdiccional competente, cumpliéndose los requisitos establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en tal sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional ha establecido en Sentencia Nº 274 del 19 de febrero de 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., que:

   ...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdicci0onales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...

   En este orden de ideas, y como lo afirma la doctrina Española

   …La prisión provisional, es una medida cautelar de carácter personal, en virtud de la cual se priva a una determinada persona de su libertad individual a fin de asegurar su presencia en el acto del juicio oral, impidiendo su huida y garantizando el cumplimiento de la posible condena que le pueda hacer impuesta.

   Cumple también otras finalidades 1) prevenir la comisión de nuevos delitos por parte del imputado. 2) asegurar la presencia del presunto culpable para la práctica de diligencias de prueba, a la vez que se le impide destruir o hacer efectos, armas o instrumentos del delito.

   La prisión provisional se reserva para los delitos de mayor gravedad, rigiéndose su aplicación por el principio de la excepcionalidad…

   (Publicaciones del C.G. delP.J.. 2004).

   En sentido similar, el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia del 17 de febrero de 2000 (STC 47/2000), estableció que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

   Así, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha establecido al respecto lo siguiente:

   La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosas es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad…” (Cfr CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMAN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung.)

   Así las cosas, y con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones observa que en la decisión recurrida se han determinado los requisitos esenciales para la decretar la medida de privación judicial de libertad al imputado Y.A.Á.M. según lo previsto en los artículos 250, y 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, incluso los requisitos exigidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual se describe por si sola y que corre inserta a los folios Nº Cuarenta (40) al Cuarenta y siete (47) del presente Expediente, Asimismo tenemos que la sentenciadora ha establecido la existencia del hecho punible precalificado como delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 31 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como la presunción de fuga, conforme a los incisos 2 del articulo 251 ejusdem.

   En este Sentido, se observa que el delito objeto del presente proceso es considerado por la jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal de Justicia, (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 09 de noviembre de 2005. PONENTE: JESUS EDUARDO CABRERA.) Como delito de lesa humanidad a los efectos del derecho interno, el cual se excepciona del principio de juzgamiento en libertad y medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, tal como a continuación se expresa:

   …De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

   Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos…

   En razón de lo antes expuesto, ésta Sala considera que fue procedente y ajustado a derecho la decisión del Tribunal A-Quo que acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, sin perjuicio que él mismos, o su defensor pueda solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo considere pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe declararse Sin Lugar la presente denuncia y así se decide.-

   En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación al Precedente Jurisprudencial antes transcrito pretendiéndose que se realice un juicio sin dilaciones indebidas con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARAR SIN LUGAR EL Recurso de Apelación interpuesto por la defensa y CONFIRMAR la decisión dictada el 25 de Abril de 2008, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en ocasión de la realización de la Audiencia de Presentación del Imputado: Y.A.Á.M., mediante el cual, en base a lo preceptuado en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Libertad al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del Delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 31 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, declara: 1.- SIN LUGAR EL Recurso de Apelación interpuesto por la defensa y 2.- CONFIRMAR la decisión dictada el 25 de Abril de 2008, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, con ocasión de la realización de la Audiencia de Presentación del Imputado Y.A.Á.M., mediante el cual, en base a lo preceptuado en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Libertad al ciudadano antes mencionados, por la presunta comisión del Delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 31 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASÍ SE DECIDE.

   Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y remítase a su tribunal de origen.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   R.D. MORANTE HERNANDEZ

   (Ponente)

   LA JUEZA

   MARINA OJEDA BRICEÑO

   EL JUEZ

   L.A. GUEVARA RISQUEZ

   LA SECRETARIA

   Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

   Causa 1 A -a-7015-08