Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 1 de Noviembre de 2010

Asunto Principal: GP01-R-2010-000244

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala en v.d.R.d.A. interpuesto por los abogados J.R.T. y C.d.J.M.C., en su condición de Fiscales Duodécimo y Fiscal Duodécimo Auxiliar del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 17 de junio de 2010, por la Jueza Undécima Temporal de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, y motivada en fecha 28 de junio de 2010, por la Jueza Undécima de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en el asunto signado bajo el Nº GP01-P-2010-002966; mediante el cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos C.J.M.L. y J.H.P.M., imputados por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas (vigente para la fecha). Emplazada la defensa Pública en fecha 20 de agosto de 2010 de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del texto adjetivo Penal, dio contestación al recurso en fecha 25 de agosto de 2010.

Se remitieron los autos a la Corte de Apelaciones, a los fines de conocer del recurso, correspondiendo en distribución como ponente al Juez No. 05 de la Sala N° 2 de esta Corte de Apelaciones, abogado A.V.S., quién con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 24 de septiembre de 2010 se dio cuanta en Sala del presente recurso de apelación. En fecha 04 de octubre de 2010, reincorporada a sus labores la Jueza A.C.M., quien se encontraba cumpliendo reposo médico, entra a conocer el presente asunto, y se declara constituida la Sala N° 2 de esta Corte de Apelaciones conjuntamente con los Jueces Elsa Hernández García y Arnaldo Villaroel Sandoval (ponente). En fecha 11 de octubre de 2010, es admitido el presente recurso, y se pasa a pronunciar sobre la impugnación planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los abogados J.R.T. y C.d.J.M.C., en su condición de Fiscales Duodécimo y Fiscal Duodécimo Auxiliar del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, respectivamente, presentan el recurso de apelación, en los siguientes términos:

…Ahora bien, del análisis del Auto que motiva la decisión dictada, observa esta Representación Fiscal que la misma resulta a todas luces infundada para decretar en base a ello la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad a los imputados de autos, ya que señala la Jueza Undécima de Control que la misma se debió a incongruencias en relación a las horas de las actas presentadas por el Ministerio Publico y el sitio donde se localizó la sustancia ilícita, habida cuenta que, no existen tales incongruencias pues si analizamos el Acta de Requiza de fecha 14/06/2010, se evidencia que la misma tuvo lugar a las 9:05 horas déla mañana, donde localizada la sustancia ilícita se notificó al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Las Acacias siendo las 11:30 horas de la mañana, trasladándose una comisión al referido centro donde a las 12:30 horas del mediodía impusieron a los imputados y adolescente de sus derechos establecidos en el código adjetivo penal y en la Ley Orgánica Para la protección del Niño, Niña y Adolescente, a las 12:40 horas del mediodía practicaron la Inspección Técnica Criminalísticas del sitio y una vez trasladados los imputados y las evidencias incautadas, siendo las 2:00 horas de la tarde elaboraron el Acta Policial contentiva del procedimiento practicado, de lo que se infiere que no existen tales incongruencias en relación a las horas, sino que por el contrario todas las actuaciones tienen un orden cronológico que no fue estimado por el Tribunal, razón por la cual se ejerce el presente Recurso.

De igual manera en relación a que el Acta de Requiza señala que la sustancia ilícita estaba envuelta en una bolsa plástica y dentro de una almohada y en el Acta de Entrevista de la Directora del centro manifiesta que estaba envuelta en trozos de colchoneta, los cualas no se encuentran reflejados en la cadena de custodia, referido por e I Tribunal como fundamento de la medida decretada, es necesario precisar, que no existe contradicción o incongruencia en lo antes señalado y menos aun violación de la cadena de custodia de la evidencias físicas colectadas, habida cuenta que, la bolsa plástica a la que se hace referencia en el Acta de Requisa es evidentemente el envoltorio de material sintético transparente establecido en la experticie botánica y el sitio donde fue ubicado dicho envoltorio es sin lugar a dudas una almohada ubicada en la habitación donde hacían viada los imputados y los adolescentes confeccionado con trozos de colchoneta tal como lo refirió la licenciada Guerra Torres M.E. en el acta de entrevista rendida ante la sede del Despacho Fiscal en fecha 17/06/2010, al señalar: "una sustancia de presunta droga, la misma estaba envuelta dentro de trozos de colchonetas, que ellos elaboraron tipo almohada" , por consiguiente no existe incongruencia en relación al sitio donde se localizó dicha sustancia, siendo improcedente que la almohada donde se ubico la misma estuviese reflejada en la cadena de custodia como pretende el Tribunal, habida cuenta que es el sitio donde se encontraba oculta la misma, pero igual pudiese haber sido una pared, tubería etc, casos en los cuales se señala el sitio pero no se colecta el mismo, pues el objeto activo de la perpetración del delito que debía ser colectado es el envoltorio contentivo de la droga y el mismo fue debidamente colectado, embalado y objeto de experticia legal, razón por la cual la decisión del Tribunal resulta a todas luces improcedente al no existir duda en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se practico el procedimiento y en relación a las evidencias de carácter ilícito incautadas.

Finalmente en relación a que no existe Peligro de Fuga por cuanto los imputados se encuentran recluidos en el Centro de Internamiento "Dr. P.O." a la orden del Tribuna! de Adolescentes, es importante destacar que yerra el Tribunal al considerar la no existencia del peligro de fuga por esta razón, habida cuenta que, subsiste el peligro que una vez que el Tribunal Especializado en materia de Adolescente le acuerde la libertad a los imputados, los mismos se sustraigan del presente proceso, máxime cuando la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad consiste en la del numeral 9, es decir, someterse a los actos del proceso y acudir a los llamados del Tribunal, aunado al hecho que contribuiría a la impunidad de hechos tan graves como el caso que nos ocupar donde los imputados recluidos en el centro antes señalado comercialicen drogas dentro del mismo ocultándola en el sitio donde habitan.

Otro aspecto importante no considerado por el Tribunal Undécimo de Control y que fundamentan el presente Recurso, es el hecho que los delitos de droga son de ejecución anticipada, que los imputados se encontraba en la ejecución del hecho punible de la Distribución Ilícita de Drogas, que el bien jurídico tutelado en esta materia es la salud publica y lo que se sanciona es la conducta de inducir, promover o facilitar el uso o consumo masivo de las drogas en las personas indeterminadas, se protege la difusión incontrolable del bien jurídico protegido sanciona la sola disponibilidad de atentar contra este bien como lo es la salud del ser humano, es por ello que decretarle una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad a personas que ha cometido este tipo de acciones, causa un gravamen irreparable no solo al Ministerio Publico sino a la colectividad victima de este tipo de delitos, pues además de la impunidad conlleva a que el imputado continúe en las actividades ilícitas antes señaladas.

Planteado lo anterior, es necesario destacar que en el presente asunto si se encuentra perfectamente satisfechos los presupuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, solicitada por el Ministerio Público en contra de los imputados, por considerarla necesaria en procura de garantizar las resultas del presente proceso y en atención a la existencia de:

a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, corno lo es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas;

b) fundados elementos de convicción para presumir que los imputados son autores del hecho punible antes señalado, ello se desprende de su aprehensión en flagrancia y la incautación de la sustancia, lo cual tiene como sustento el acta

del procedimiento y el resultado del análisis químico practicado a la sustancia incautado, acompañadas y presentadas en la Audiencia de Presentación de los

Imputados;

c) En cuanto al Peligro de Fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra determinado el del numeral segundo 2, por la pena que podría llegar a imponerse por este tipo de hecho, habida cuenta que el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en el artículo 31 tercer aparte de la ley especial, tiene prevista la pena la PRISIÓN DE CUATRO (4) A SEIS (06) AÑOS, mas el aumento que comporte a circunstancia agravante al haberse cometido el delito en un centro de reclusión .

Asimismo se encuentra satisfecho el numeral 3, del referido artículo 251relativo a la magnitud del daño causado la cual viene dada por la extrema los delito de drogas, considerados por Jurisprudencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como de lesa humanidad, respecto a los cuales no proceden Medidas cautelares Sustitutivas de Privación de libertad que pudieran conllevar su impunidad.

Estima esta Representación Fiscal que la Jueza Novena de Control ha debido considerar que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establecen la imprescriptibilidad de las acciones dirigidas a sancionar este tipo de delitos, considera esta Ley como cuestión de Estado la lucha contra este delito y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias reiteradas ha considerado la improcedencia de las ir, medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en el caso que nos ocupa. El este sentido establece el artículo 69 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas lo siguiente: ...omissis...

Por su parte la Exposición de Motivos de la Ley señala: ...omissis...

En este mismo sentido el criterio reiterado de la Sala Constitucional que este de este delito de lesa humanidad y por tal motivo no proceden las medidas cautelare sustitutivas de privación de libertad, se encuentra en las Sentencia 1185 de fecha 06/06/2002 y 1485 de fecha 28/06/2002, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAZZ, y en Sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABREBRA ROMERO, entre otras en el cual se dictaminó: ...omissis...

Por su parte, en Sentencia número 349 de fecha 27 de marzo de 2009, emanad: de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, dictaminó: ...omissis...

Finalmente, la Jueza Undécima de Control no consideró que los delitos de Drogas son delitos que atenían contra la integridad física de la comunidad, que van en perjuicio del DERECHO A LA VIDA Y A LA SALUD, consagrados en los artículos 3 y 83, respectivamente, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el cual se ve violentado por las actividades ilícitas pe las que esta siendo procesado el imputado, cometidas en perjuicio de la Colee: '¡dad. Esta Representación Fiscal considera que frente a los intereses individuales, como lo es la libertad, debe imponerse la seguridad jurídica de la ciudadana, ante individuos que han violado la normativa penal y que pone en riesgo la da del resto de la sociedad, por lo cual vale la pena recordar que existe en doctrina a lo que se llama e! PRINCIPIO DE INTERESES ENCONTRADOS, el cual establece que cuando colida un interés particular con intereses colectivos, siempre debe prevalecer el derecho constitucional que represente una protección a tales intereses colectivos, tal como sucede en el caso que nos ocupa y no como pretende oí Jueza de la recurrida de interponer los intereses particulares de los imputados, por encima de los intereses del colectivo y del legislador al establecer como me 'ida de coerción, las medidas de privación judicial preventiva de libertad, cuando é tas sean necesarias en un determinado proceso.

PETITORIO

En razón de los motivos expuestos, solicitamos de esa honorable Corte de Apelación de este Circuito Judicial Penal, se admita el presente recurso, darle el curso de ley correspondiente, según el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se Revoque la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de L.d. a los imputados C.J.M.L. y J.H.P.M. y se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y las Sentencias de carácter vinculante dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes invocadas...

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CONTESTACIÓN DEL RECURSO

…Culminada la audiencia el Juez en pleno ejercicio de su facultades, decidió Imponer Medida Sustitutiva de Libertad a los imputados establecido en el articulo 256 numeral 9°.Es decir ciudadanos Jueces de alzada , que tal como consta en la referida decisión de tribunal no considero, que estuvieran llenos los extremos establecidos en el 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual resulta ajustado a derecho, toda vez, que tal como consta de las consideraciones de la decisión del tribunal, las actas presentadas por el ministerio Publico eran incongruentes, tal como lo motivo la ciudadana Juez, se omitió la cadena de custodia.

Resulta claro, a mi modesto entender que dadas la circunstancias de la supuesta la incautación y tal como acertadamente lo decidió la ciudadana Juez no existían suficientes razones para dictar la extrema Privación Judicial Preventiva Judicial Preventiva ya que no existe suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es participe de un hecho punible, y siendo el caso que no solo existían incongruencias en el acta si no que además se resguardo la evidencia mas importante, que era la almohada.

Muy por el contrario a los planteamiento esgrimidos por la defensa y que fueron escuchados por el tribunal garantista, insiste el Ministerio Publico mediante un recurso de apelación, lograr una medida privación judicial preventiva privativa de libertad, con fundamentos a criterios jurisprudenciales referidos al TRAFICO, pretendiendo que estos jóvenes sean tratados como traficante, a pesar de que a su vez la incautación encuadra con el tercer aparte del articulo 31 de la especial DISTRIBUCION MENOR.

Finalmente resulta oportuno señalar que si bien son 36 gramos de marihuana y siete los detenidos por la incautación de dicha cantidad, sin discriminar de quien era la almohada en donde se encontraba la misma, debe considerarse que dicha cantidad dividida entre los 7 corresponde aproximadamente a 5 gramos por cada uno, siendo lo procedente precalifica por el delito de de posesión y no por el de distribución.

En este mismo orden de ideas, considera la defensa publica menester destacar, decisión emanada de la Sala Constitucional, en fecha 27 de noviembre de 2001, signada con el Nº 2426, mediante el cual, la sala se pronuncia, entre otros aspectos, sobre el objetivo de las medidas cautelares, las características de la s medidas de privación de libertad, la relevancia de la presunción de inocencia en el proceso penal y sobre el tribunal competente para dictar las medidas cautelares

En tal sentido, entre otras cosas reconoce la sala, que dentro de las medidas cautelares, obviamente, la de privación de la libertad constituye la manera mas grave de sobreponer el interés en que se cumpla la finalidad del proceso, al derecho del imputado que se presuma su inocencia, y que la privación de libertad es la provisión cautelar mas extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal. Alego a favor de mis representados la aplicación no discriminatorias de los criterios jurisprudenciales que siguen las cortes de apelaciones, referidas a que las decisiones que se dictan en la audiencia de presentación, no deben contener los mismos requisitos de profundidad y exhaustividad que las que se dictan en las otras fases del proceso.

PETITORIO

Por las consideraciones antes expuestas, es que solicito muy respetuosamente a los respetables Jueces de la Corte de Apelación que corresponda al conocimiento del recurso de apelación, lo declaren sin lugar, toda vez que en, la decisión dictada por el Tribunal de control mediante la cual se acordo una medida cautelar sustitutiva de libertad de las menos gravosas a mis representados, fue dictada con estricto apego a la ley y las disposiciones constitucionales, no incurriendo en vicio alguno que motive su revocatori…

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DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 28 de junio de 2010, la Jueza Undécima en función de Control de este Circuito Judicial Penal, publica el auto motivado de la decisión dictada en fecha 17 de junio de 2010, por la Jueza Undécima Temporal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual se acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, a los ciudadanos C.J.M.L. y J.H.P.M., en la que expresa:

…De conformidad con la Sentencia N° 105 de fecha: 26-02-2008, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado DEYANIRA NIEVES, la suscrita Jueza Titular de este despacho Abogado Jalexi S.d.S., procede a publicar el auto motivado de la decisión dictada con anterioridad. Asume el conocimiento del presente asunto. Celebrada como ha sido la audiencia de presentación de imputado en la causa signada con el Nº GP01-P-2010-002966, en virtud, solicitud efectuada en escrito presentado por la Fiscalia 12° del Ministerio Público del Estado Carabobo; una vez verificada la presencia de las partes dejo constancia quienes se encontraban presente para la realización del acto, en representación de la Fiscalía del Ministerio Público, el Abg. Fiscal C.M., los imputados:, C.J.M. y J.H.P.M., debidamente asistido Por la Defensa pública Abg. Mygleny Franco. ...omissis...

Una vez oídas las partes observa esta Juzgadora para decidir observa : Existe incongruencia entre el acta policial, el acta de entrevista de la Ciudadana GUERRA TORRES M.E., y el acta de requisa, suscrita por funcionarios adscritos a ese centro de internamiento, toda vez que el acta de investigación penal menciona las dos horas de la tarde, la inspección técnico Criminalisitca siendo las 12:40 PM, acta de requisa 09:00 am , y los derechos del imputado fueron leídos a las 12:30 PM, existiendo así incongruencias en las actas traídas por el Ministerio Público en la hora circunstancia de modo tiempo y lugar como ocurrieron los hechos , el acta de entrevista de suscrita por la Directora del Centro GUERRA TORRES M.E., dice que fue realizada a las 09:00 am, y en el acta de requisa dice que la sustancia incautada estaba envuelta en una bola plástica presuntamente MARIHUANA, y fue encontrada dentro de una almohada, y la directora del Centro manifiesta que estaba envuelta dentro de trozos de colchoneta, los cuales no se encuentran reflejados en la cadena de custodia, es por lo que considera esta Juzgado que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo no hay peligro de fuga ya que están recluidos en el Centro de Internamiento DR, P.O. a la orden de un Tribunal de Adolescentes, por lo que este Tribunal en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos C.J.M.L. Y J.H.P.M., de conformidad con el articulo 256 numeral 9no del Código Orgánico Procesal Penal, a saber 9) La Obligación de Someterse a los actos del proceso y acudir a los llamados del Tribunal. Se ordena el procedimiento ordinario. Se insta al Ministerio Público a los fines de que apertura investigación a los funcionarios que se encarga de la Seguridad y Resguardo del Centro de Internamiento. Se ordena el Ingreso de los Imputados al su centro de internamiento Dr. P.O.. Se ordena a la destrucción de la sustancia descrita en la Experticia Botánica de fecha 14-06-10, suscrita por la Lic. Carle Hernández, numero 1421, en la cual se deja constancia que la sustancia incautada es la denominada MARIHUANA, con un peso neto de 36 gramos con 06 miligramos. Se ordena la incautación preventiva de los objetos incautados. La ciudadana Fiscal solicita la palabra expuso: Solicito la Suspensión de conformidad con los artículos 432 del COPP, en la cual se plantea la impunidad objetiva, 433 ejusdem, la legitimación, 435 ejusdem el cual plantea la interposición del recurso, 436 ejusdem el agravio, 439 ejusdem, la suspensión de la ejecución , 447 ejusdem decisiones recurribles en sus numerales 4 y 5, y 374 ejusdem efecto suspensivo, todo esto por cuanto esta juzgadora a decretado Medida Cautelar otorgada a los ciudadanos C.J.M.L. Y J.H.P.M., todo ello en virtud que debe el Tribunal de alzada deberá examinar los elementos de convicción que consigna el Ministerio Público en la presente audiencia, en este orden de ideas es preciso acotar que nos encontramos en un delito catalogado internacionalmente de lesa humanidad suscrito por Venezuela criterio de Gaceta Oficial de fecha 13-12-2000, numero 5.507, estatuto de Roma, articulo 7 literal K, delito de leso derecho ya que causa un daño gravísimo a las alud física y moral así como a la seguridad del estado, por lo que en vista de las precedentes consideraciones esta representación Fiscal no esta conforme con las decisiones hoy tomadas razón por la cual solcito se mantenga la privativa de libertad hasta tanto la Corte de Apelaciones se pronuncie, solicito copia de la presente acta. Le concede el derecho d palabra a la defensa. Expuso : Solicito a este Tribunal declare sin lugar la solicitud del efecto suspensivo de la Mediad Cautelar decretada en este sala, en virtud que existen criterios que dicha suspensión es inconstitucional ya que no se puede mantener privada a una persona cuando el Juez en el Ejercicio de su función, de conformidad del Codigo Orgánico Procesal Penal en el art 5 ejudem, quienes cumplirá y aran cumplir las sentencias, pasaría a ser una detención ilegitima por lo que invocando la tutela Judicial efectiva que apara a mis defendidos una vez acordada la libertad y suspendiendo su ejecución se estaría violentando el derecho a la libertad lo cual es inconstitucional de igual manera el Ministerio Público manifiesta que se han considerado como delitos de lesa humanidad y considera que al decidir la Juez que no concuerden los elemento del 250 y el 251 del COPP, debería ejercer el recurso establecido en el articulo 457 numeral 4to del Codigo Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que se debe actuar de buena fe y estando en una etapa de investigación todos se presumen inocentes, aunado al hecho que mis defendidos se encuentran cumpliendo una sanción por el Tribunal de adolescentes lo cual desvirtúa así el peligro de fuga y ya que la única finalidad de la imposición de una mediad Cautelar sea de Libertad o Privativa es garantizar las resultas del proceso y estando ellos bajo la tutela del estado no podrían evadirlas.

Una vez oídas las partes declara sin lugar el efecto suspensivo solicitado por el Ministerio Público, por cuanto considera esta juzgadora, que lo solicitado por la ciudadana Fiscal del ministerio Publico en relación a la medida cautelar sustitutiva a la privación Preventiva de L.D. a los imputados C.J.M. y J.H.P.M., resulta improcedente, pues la institución del efecto Suspensivo , previsto en el art 374 del código Orgánico Procesal Penal , va referido únicamente en aquellos casos en la detención que ocurre bajo los supuestos de Flagrancia , y en consecuencia el procedimiento aplicable es el procedimiento abreviado ,previsto en le articulo II, III, del código Orgánico Procesal Penal, toda vez que este tribunal ya se había pronunciado con respeto al procedimiento ordinario.

En hilo al articulado transcrito, debemos de igual forma hacer referencia al criterio jurisprudencia, de la Sala de Casación Penal de nuestro m.T., con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 04 de Julio de 2007, numerada 370, la cual traída la letra explana:...omissis...

en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente: ...omissis...

No obstante se desvirtúa el peligro de fuga, toda vez que se encuentran cumpliendo una Sanción por el tribunal de control de adolescente, no concurren los supuestos del 374 del código Orgánico Procesal Penal, asi mismo se menciona el art 282 como Órgano quien lleva el Control Social, es por lo que se ratifica lo manifestado antes por esta Juzgadora en cuanto a la Medida Decretada, por cuanto no se encuentran llenos los extremos del 250 Y 251 del código Orgánico Procesal Penal.

Señala: Es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14-04-09 de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:...omissis…

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RESOLUCION DEL RECURSO

El planteamiento del recurso esta referido a que la decisión objeto de impugnación es infundada, para decretar medida cautelar sustitutiva de libertad, en virtud que la jueza a quo señala que se debió a incongruencias en relación a las horas de las actas presentadas por el Ministerio Público y sitio donde se localizó la sustancia ilícita; siendo improcedente la decisión recurrida, al no existir duda en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar. Asimismo impugna la decisión en relación a la no existencia de peligro de fuga por encontrarse los imputados en el Centro de Internamiento Dr. P.O. a la orden del Tribunal de Adolescentes, en virtud que una vez acordad la libertad por parte de ese Tribunal, los mismos se sustraigan del presente proceso, aunado a que contribuiría a la impunidad en hechos tan graves. Por otra parte señalan los recurrentes el hecho de que los delitos de droga son de ejecución anticipada y que los imputados se encontraban en la ejecución del hecho punible. Dándose en el presente asunto los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Señalando el contenido en el numeral 3 del artículo 251 eiusdem, relativo a la magnitud del daño causado, dada la extrema gravedad de los delitos de droga, considerados por la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de lesa humanidad, no siendo procedente medidas cautelares sustitutivas de libertad. Solicitando se revoque la medida cautelar sustitutiva de l.d. y se decrete medida privativa de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos.

Ahora bien, analizado el escrito de apelación, la Sala para decidir el recurso, pasó a constatar si se produjeron los vicios denunciados, a fin de verificar la impugnación realizada por los recurrentes, la cual está centrada en la improcedencia de la medida cautelar sustitutiva dictada por la a quo, por infundada; y en tal sentido se observa que efectivamente en la decisión recurrida, la Jueza a quo, por una parte expone en su decisión, que existe incongruencia entre el acta policial, el acta de entrevista de la ciudadana m.E.G.T. y el acta de requisa, suscrita por los funcionarios del centro de internamiento y posteriormente señala “…es por lo que considera esta Juzgado (sic) que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…”; así como considerar no existir peligro de fuga, toda vez que los imputados “…están recluidos en el Centro de Internamiento DR, P.O. a la orden de un Tribunal de Adolescentes...”. Siendo un requisito necesario en nuestra norma adjetiva penal, para poder decretar alguna medida de coerción personal, como es la medida cautelar sustitutiva de libertad, el que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 250 en sus numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad, evidentemente no prescrita la acción penal y fundados elementos que hagan estimar la autoría o participación del imputado; por lo que al considerar la jueza a quo, que no se encuentran llenos los extremos de los referidos artículos, mal puede haber decretado una medida de coerción personal a los imputados de autos; aunado al hecho de que considera no existir peligro de fuga en virtud de estar los imputados de autos recluidos en un centro de internamiento, lo cual no se corresponde con los supuestos establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra las circunstancias específicas para decidir acerca del peligro de fuga; de manera que se constata en la decisión recurrida, que no sólo, no se exponen las razones y los motivos por el cual se acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad objeto de impugnación, con lo cual se incumple con lo dispuesto en el artículo 173 de la norma adjetiva penal, sino que además la recurrida reviste contradicción, ya que por una parte la jueza a quo consideró no encontrarse llenos los extremos que establecen la procedencia de las medidas de coerción personal, y por la otra decreta la medida de coerción que es objeto de impugnación. Así como también incumple la recurrida con el deber de acatar la doctrina emanada del Tribunal Supremo de Justicia en relación a los tipos de delitos del caso sub exámine, como es el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas (vigente para la fecha), considerados de lesa humanidad, tal y como lo establece la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 128, de fecha 19-02-2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en los siguientes términos: “…no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentre procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…”.

En consecuencia, se concluye que le asiste la razón a los recurrentes, pues resulta inmotivada la decisión de la Jueza a quo, al no haber expuesto los motivos por los cuales acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad objeto de impugnación, aunado al hecho, de que mal puede por una parte considerar no encontrarse llenos los extremos de la normativa que establecen la procedencia de las medidas de coerción personal, y por la otra decretar la medida de coerción impugnada, sin dar los fundamentos para ello; así como no acatar la doctrina emanada del Tribunal Supremo de Justicia en relación a los delitos considerados de lesa humanidad, por lo que se concluye que la decisión recurrida no está ajustada a derecho, por ser inmotivada, lo que hace que la misma se encuentra viciada de nulidad por inmotivación, de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 190 y 191 del texto adjetivo penal; por lo que lo procedente es Anular la misma. Y así se decide.