Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 4 de Noviembre de 2010

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala, en v.d.R.d.A. interpuesto por los abogados J.R.T. y C.d.J.M.C., en sus condiciones de Fiscales Duodécimo Encargado y Fiscal Auxiliar del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2010, y motivada en fecha 16 de agosto de 2010, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en el asunto signado bajo el Nº GP01-P-2010-001530; mediante el cual sustituyo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en fecha 27 de marzo de 2010, decretando en su lugar Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad a favor del ciudadano A.G.P.G., por la comisión de los delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Resistencia a la Autoridad y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y artículos 218 y 277 del Código Penal Venezolano Vigente. Emplazada la Defensa privada en fecha 03 de septiembre de 2010 de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del texto adjetivo Penal, dio contestación al recurso en fecha 06 de septiembre de 2010.

Se remitieron los autos a la Corte de Apelaciones, a los fines de conocer del recurso, correspondiendo en distribución como ponente al Juez No. 05 de la Sala N° 2 de esta Corte de Apelaciones, abogado A.V.S., quién con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 23 de septiembre de 2010 se dio cuenta en Sala del presente Recurso de Apelación. En fecha 04 de octubre de 2010, reincorporada a sus labores la Jueza A.C.M., quien se encontraba cumpliendo reposo médico, entra a conocer el presente asunto, y se declara constituida la Sala 2 de la Corte de Apelaciones, conjuntamente con los Jueces Elsa Hernández García y Arnaldo Villaroel Sandoval (ponente). En fecha 11 de octubre de 2010, se admitió el presente recurso de apelación, y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a pronunciarse sobre la impugnación planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los abogados J.R.T. y C.d.J.M.C., en sus condiciones de Fiscales Duodécimo Encargado y Fiscal Auxiliar respectivamente del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, presentan el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…Motiva la presente apelación, la decisión del Tribunal Sexto de Control dictada el 13/08/2010 con motivo de la celebración de la Audiencia Preliminar y motivada en fecha 16-08-2010, en el presente Asunto en la cual admitió la acusación presentada por el Ministerio Publico por los delios antes referidos, dictó Apertura a Juicio Oral y Publico y sustituyó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputado en la oportunidad de la Audiencia de presentación de Imputados por una medida menos gravosa, todo ello en virtud del estado de salud del referido imputado, decisión esta motivada en los siguientes términos: ...omissis... Ahora bien, del análisis de la decisión supra transcrita, observan estos representantes fiscales que el Tribunal decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado A.G.P.G., en atención al estado de salud en virtud que el mismo de se encuentra en silla de rueda producto de una intervención quirúrgica y sobre el derecho" que tiene el acusado a someterse al tratamiento medico, todo esto de conformidad con el articulo 83 de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido quienes estiman quienes aquí suscriben que en el presente caso que no esta debidamente comprobado una enfermedad grave o en fase terminal, para considerar por esta razón la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad decretada, siendo estas las razones por las cuales el legislador adjetivo penal en el artículo 245 autoriza dicha medida por razones de salud aparte de las medidas humanitarias que proceden en caso de penados, no siendo este el caso que nos ocupa, máxime cuando el Tribunal admitió en su totalidad el escrito acusatorio, en contra del imputado A.G.P.G., por lo delitos DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

De igual manera es importante precisar que no señala el Tribunal en el Auto que motiva la decisión los exámenes médicos o Reconocimientos Médicos Forenses, sobre los cuales baso la medida decretada en la audiencia preliminar, habida cuenta que el solo hecho que el imputado se encuentre en silla de ruedas no es motivo para haber sustituido la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al inicio del presente proceso, ya que desde la audiencia de presentación de imputados ya el imputado presentaba problemas de salud que ameritó su hospitalización durante un tiempo y sin embargo el Tribunal garantizó su derecho a la salud ordenando su permanencia en el mismo hasta que sus condiciones de salud permitieron su ingreso al Internado Judicial Carabobo, significando que para la audiencia preliminar el citado estado de salud no era una circunstancia nueva que hiciera variar las circunstancias del peligro de fuga para sustituir para sus en base a ello la medida de coerción personal decretada al imputado.

De igual forma consideran estos representantes Fiscales que lo ajustado a derecho para garantizarle el derecho a la salud al acusado era ordenar que recibiera atención medica adecuada durante el presente proceso, pero en ningún caso ordenar el arresto domiciliario bajo la custodia de un familiar en este caso su madre, observándose que ni siquiera en su decisión ordeno la evaluación por un medico especialista y la practica de exámenes pertinentes a los fines de acreditar si el acusado padece de alguna enfermedad o demostrar el grado de imposibilidad que tiene para valerse por si mismo, razón por la cual se estima .

Como sustento de lo anterior en Sentencia emanada de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Asunto N° GP01-R-2004-59 de fecha 21/06/2004, con ponencia de la Magistrada AURA CÁRDENAS MORALES, en relación a las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad por razones de salud, se dictaminó: ...omissis...

Se fundamenta la decisión recurrida en las disposiciones contenidas en los artículos de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en el derecho a la salud, no obstante consideran estos Representantes Fiscales que la Jueza Sexta de Control ha debido tal como se señalo anteriormente comprobar su estado de salud y después garantizarle la asistencia y tratamiento medico requerido, pues el Derecho a la Salud no solo se garantiza otorgando la libertad del procesado, sino garantizando que el mismo reciba la debida asistencia médica, máxime cuando en el presente caso es evidente el peligro de fuga para que operara la excepción al juzgamiento en libertad conforme a lo previsto en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de las circunstancias de aprehensión del imputado antes narradas, razón por la cual la privación de libertad en el presente caso es necesaria, pues las demás medidas cautelares son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso..

Estiman estos Representaciones Fiscales que el Tribunal ha debido considerar que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como Ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establecen la imprescriptibilidad de las acciones dirigidas a sancionar los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, considera esta Ley como cuestión de Estado la lucha contra este delito y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias reiteradas ha considerado la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en el caso que nos ocupa. En este sentido establece el artículo 69 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas lo siguiente: ...omissis...

Por su parte la Exposición de Motivos de la Ley señala: ...omissis... En este mismo sentido el criterio reiterado de la sala Constitucional que este delito es de lesa humanidad y por tal motivo no proceden las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad, se encuentra en las Sentencias N° 1185 de fecha 06/06/2002 y 1485 de fecha 28/06/2002, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAZZ y Sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABREBRA ROMERO, en la cual se dictaminó: ...omissis...

Por otra parte la "CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTRÓPICAS DE 1988", donde se señala: ...omissis...

De igual manera en Sentencia número 349 de fecha 27 de marzo de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, estableció la obligación de los órganos de administración de justicia en la lucha contra el delito por el cual esta siendo procesado el imputado y a tal efecto dictaminó: ...omissis...

Finalmente, el Tribunal Sexto de Control no consideró que los delitos de Drogas son delitos que atentan contra la integridad física de la comunidad, que van en perjuicio del DERECHO A LA VIDA Y A LA SALUD, consagrados en los artículos 43 y 83, respectivamente, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el cual se ve violentado por las actividades ilícitas por las que están siendo procesada la imputada, cometidas en perjuicio de la Colectividad. Esta Representación Fiscal considera que frente a los intereses individuales, como lo es la libertad, debe imponerse la seguridad jurídica de la ciudadanía, ante individuos que han violado la normativa penal y que pone en riesgo la vida del resto de la sociedad, por lo cual vale la pena recordar que existe en doctrina lo que se llama el PRINCIPIO DE INTERESES ENCONTRADOS, el cual establece que cuando colida un interés particular con intereses colectivos, siempre debe prevalecer el derecho constitucional que represente una protección a tales intereses colectivos, tal como sucede en el caso que nos ocupa y no como pretende la Jueza de la recurrida de interponer los intereses particulares de la imputada, por encima de los intereses del colectivo y del legislador al establecer como medida de coerción, las medidas de privación judicial preventiva de libertad, cuando éstas sean necesarias en un determinado proceso.

PETITORIO

En razón de los motivos expuestos, solicitamos de esa honorable Corte de Apelación de este Circuito Judicial Penal, se admita el presente recurso, darle el curso de ley correspondiente, según el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se Revoque la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad otorgada, al imputado A.G.P.G., por la Jueza Sexta de Control Abogada C.Z.M. y quede vigente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad...

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CONTESTACIÓN DEL RECURSO

…A criterio de esta Defensa, la Jueza del Tribunal Sexto de Control, dicto una decisión que si se quiere está ajustada a Derecho, ya que tomo en consideración una circunstancia que era demasiado evidente, notoria y obvia, como lo es el estado de salud en el que se encontraba mi representado al momento de que se celebró la audiencia preliminar, quien de hecho estaba en una silla de rueda por haber sido intervenido quirúrgicamente, lo que constituyó una sospecha razonable para modificar el lugar de su reclusión e imponer una medida de detención domiciliaria, la cual como ya lo he dicho anteriormente y en apoyo a criterios jurisprudenciales, constituye una medida de privación de libertad. Creo que la Juez, procuro en lo posible velar por los derechos del imputado, en especial el derecho a la salud, y de que reciba atención oportuna y eficaz indicado por los médicos especialistas para su efectivo tratamiento, y además, busco asegurar las resultas del juicio.

Es inaudito que los representantes del Ministerio Publico digan que el Tribunal en el auto que motiva la decisión, no hizo mención a los exámenes médicos o Reconocimientos Médicos Forenses que se le practicaron a mi representado, cuando ellos mismos han reconocido que desde la audiencia de presentación de imputados ya el imputado presentaba problemas de salud que ameritaron incluso su hospitalización durante algún tiempo. Verdaderamente que tal alegato constituye toda una incongruencia, y podría hasta decir que una demostración clara de la mala fe con la que actúan estos representantes del Ministerio Publico, sobre todo por haber afirmado que el solo hecho de que el imputado se encontraba en silla de ruedas no era motivo para sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al inicio del presente proceso.

Me pregunto, como querían los representantes Fiscales que se le garantizara el derecho a la salud de mi representado e incluso, que recibiera atención médica adecuada durante ei presente proceso, siendo que desde los actos iniciales de investigación estos funcionarios que según deben actuar de buena fe han desconocido que mi patrocinado fue víctima de actos de tortura o castigos crueles, inhumanos y/o degradantes al momento de su detención practicada por los funcionarios actuantes del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Sub. Delegación Carabobo, quienes le efectuaron un disparo a traición por la espalda que le ocasiono una herida en una de sus piernas, y además de ello le produjeron una lesión en la cabeza que fue suturada el CENTRO DE DIAGNOSTICO INTEGRAL (CDI) DEL BARRIO LAS FLORES, y otras a la altura de las costillas, producto de la golpiza brutal que le dieron estos funcionarios con sus armas de reglamento, con los pies y con las manos.

Es inaudito que estos representantes del Ministerio Publico hayan dicho que la Juez de Control debía ordenar la evaluación por un médico especialista y la práctica de exámenes pertinentes a los fines de acreditar si el acusado padece de alguna enfermedad o demostrar el grado de imposibilidad que tiene para valerse por si mismo. Hay que ser bien indolente e inhumano para realizar un argumento como este a sabiendas que fue operado quirúrgicamente. Me voy a permitir recordarles a los representantes del Ministerio Publico que cuando se celebró la audiencia especial de presentación mi representado no asistió a la misma en silla de rueda. Me voy a permitir recordarles también que en el Hospital Central de esta ciudad consta el tiempo que permaneció hospitalizado, y también consta la identificación de todos y cada uno de los médicos que lo trataron.

Ahora les pregunto, es que acaso con todo lo que está probado en el expediente era necesario todavía para estos fiscales que la Juez del Tribunal de Control comprobara aún más el estado de salud de mi representado para poder también garantizarle el tratamiento médico requerido.

Porque en vez de estar procurando una condena anticipada de mi representado y de que se le mantenga privado de su libertad en el Centro Penitenciario Nacional de Valencia, no procuran averiguar si efectivamente los funcionarios actuantes del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Sub. Delegación Carabobo, cometieron excesos al momento de la detención del imputado. Porque mejor no procuran los fiscales del Ministerio Publico averiguar si realmente existió o no una supuesta droga al momento de la detención, sobre todo, por el resultado que se obtuvo con la EXPERTICIA BOTÁNICA N° 751, de fecha 26/03/2010, suscrita por la Funcionario FRANCISMAR HERNÁNDEZ, experto profesional I adscrita al Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estatal Carabobo, Departamento de Toxicología, con la cual se desmiente lo aseverado por los funcionarios aprehensores en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 25/03/2010, suscrita por los funcionarios DETECTIVE E.H. y los AGENTES JHOYNER MORALES Y W.U., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Carabobo.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, tengan en cuenta, sin necesidad de tener que entra a analizar ningún de los ilícitos, ilegales o espurios elementos de convicción ofrecidos por los representantes del Ministerio Público, que las circunstancias y objetos descritos en la INSPECCIÓN TÉCNICO CRIMINALÍSTICA N" 5358, supuestamente practicado en fecha 25/03/2010, por el funcionario AGENTE CARLY WEARNYS, adscrito al C.I.C.P., Delegación Estadal Carabobo, no fueron acreditados conforme a las técnicas generales de criminalística (fijación) que incluyen entre otras la aplicación de la fotografía forense y colección de evidencias, como parte del procedimiento para el descubrimiento del delito e individualización del victimario por medio de las evidencias físicas, para así lograr establecer la verdad de los hechos controvertidos, tal y como lo estableció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N° 455 dictada en el Expediente N° C07-0186, de fecha 02/08/2007.

Tampoco se ofrecido como elemento de convicción, tas planillas de registro de cadena de custodia para las supuestas evidencias recolectadas al momento de la aprehensión de mi representado, lo que demuestra que no se garantizó la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución Nacional: ...omissis... Según el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal: ...omissis... Y por otra parte según esta misma norma "tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos". El artículo 199 eiusdem, señala que: ...omissis... Según la Doctrina por prueba ilícita aquella que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, "el debido proceso", la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.

La Doctrina ha sostenido que la prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no puede formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, si que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.

La prueba ilegal por su parte, se genera cuando en su producción, práctica o aducción se "incumplen los requisitos legales esenciales", caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 49 del Texto fundamental.

Como quiera que las C.d.A. conocen de Derecho, es convenientes traer a colación la Sentencia N° 162 dictada en el Expediente N° 08-0482, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de Abril del año 2009, con ponencia de la Magistrada Dra. B.R.M.d.L., en la que se dijo las pruebas obtenidas de manera ilícita no pueden ser valoradas en ningún contradictorio, ya que esto viola flagrantemente el principio del debido proceso, el cual es de eminente orden público. Indico que la normativa que refiere la búsqueda de la verdad no subvierte el principio del debido proceso, el cual está consagrado precisamente para obtener la verdad por las vías jurídicas y a los fines de controlar el ejercicio de ¡us puniendi, que sin él puede desviarse y ocasionar graves violaciones a los derechos y garantías constitucionales tanto de los particulares como de la colectividad en general.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, el derecho a la salud esta concebido como un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el Estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de crear y sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento.

En tal sentido, la tutela judicial de este derecho constitucional, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantista que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso.

En el caso que nos ocupa, se ha demostrado la situación jurídica para que el imputado pueda proclamar y reclamar la protección de su derecho a la salud consagrado en la citada norma constitucional como ser humano que tiene derecho a ese Derecho y a la protección de su integridad física.

En las leyes venezolanas se evidencia, que el Estado impone dentro del ordenamiento jurídico la defensa preeminente de los derechos humanos, no solo de los ciudadanos que se conducen dentro de los márgenes de las leyes, sino también, de aquellos que en algún momento la infringen.

Considera esta Defensa que por estar acreditado el estado de salud del imputado, debemos evitar el rigor de las formas que puedan conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional, desde que el derecho a la salud, sintetiza un derecho de naturaleza prestacional. pues conlleva una actuación afirmativa o positiva por parte del poder estatal en una dirección dada, es decir un derecho de la población al acceso a servicios médicos suficientes para una adecuada protección y preservación de su salud.

La incorporación de los derechos fundamentales, en el nivel constitucional, cambia la relación entre el juez y la ley y asigna a la jurisdicción una función de garantía del ciudadano frente a las violaciones de cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes públicos.

El derecho a la salud tiene como propósito fundamental hacer efectivo el derecho a la vida, porque este no protege únicamente la existencia biológica de la persona, sino también los demás aspectos que de ella se derivan. Se dice con razón, que el ser humano es el único ser de la naturaleza con conducta teleológica, porque vive de acuerdo a sus ideas, fines y aspiraciones espirituales, en esa condición de ser cultural radica la explicación sobre la necesaria protección que, en un mundo civilizado, se le debe otorgar a su derecho a la vida en toda su extensión, en consecuencia a una vida sana. Si dentro de las extensiones que tiene este derecho está, como se explicó, el derecho a la salud o de atención a la salud ello incluye el deber del Estado de garantizar la prevención y tratamiento de las enfermedades.

Del derecho a la salud se deriva el de recibir atención oportuna y eficaz para el tratamiento y prevención de las enfermedades.

En el evento en que la atención a la salud y la protección de la vida humana se vinculan de tal forma que una y otra protección no pueden escindirse, el derecho fundamental subsume al derecho de prestación, porque lo que importa entonces es la defensa inmediata de la vida, que es un derecho supremo, que conlleva por contera la protección de la salud. No es que el derecho a la salud haya mutado su naturaleza, sino que por las circunstancias extraordinarias dentro de las cuales puede desenvolverse, debe recibir también un tratamiento extraordinario como el que se le otorga al derecho a la vida, es decir como fundamental.

En atención a todo lo anteriormente expuesto, esta Defensa Técnica solicita se declare SIN LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA en fecha 23 de Agosto del año 2010, por los Abogados J.R.T. y C.D.J.M.C., Fiscales Duodécimo Encargado y Auxiliar del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial en fecha 13 de agosto del año 2010 y motivada el 16 de agosto del presente año, en la que se sustituyó "solo" el lugar de reclusión de mi representado y se impuso una medida de detención domiciliaria, la cual de acuerdo con los criterios jurisprudenciales del m.T. de la República, se equipara a una medida de privación de libertad, en virtud de que mi representado recientemente fue intervenido quirúrgicamente y para el momento de la audiencia preliminar se encontraba postrado en una silla de rueda, sin que con ello este contribuyendo a la impunidad del delito que se investiga con apoyo a elementos de convicción obtenidos ilegalmente, sobre todo, por cuanto uno de ellos nos lleva a una duda bastante razonable de si efectivamente se incautó o no una droga.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, mal podría limitarse los efectos perniciosos que la privación de libertad acarrea a los Derechos Fundamentales del imputado, ya que los postulados del Estado Social de derecho y de Justicia obligan al Estado a garantizar el derecho la salud de todos los ciudadanos sin discriminación alguna, por lo que, el imputado tiene todo su derecho a que se le brinde protección de su derecho fundamental a la Salud, sin que existan argumentos más sólidos y contundentes que contraríen el deber del Estado, ya que no puede desconocer la situación del imputado con el argumento de que estamos en presencia de un delito grave, dada la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer para el mismo…

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DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

…El Tribunal, oídas las exposiciones de las partes, luego del análisis de sus respectivos alegatos, de conformidad con el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITE LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Público ya que, se observa de su contenido y de lo narrado en audiencia que se encuentran satisfechos los requisitos formales para presentarla, toda vez que la misma narra los hechos así como las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que sucedieron, señala los fundamentos en los que se sustenta y las razones en las sustenta la calificación jurídica de los hechos, asimismo, ofrece las pruebas para el juicio oral y público, indicando la utilidad y pertinencia de cada una de los elementos probatorios, por estimar que existen elementos serios para solicitar el enjuiciamiento del acusado y que constan en los fundamentos de la acusación presentada por el Ministerio Público, los cuales fueron narrados en la audiencia preliminar, ya que las contradicciones alegadas por la Defensa y por lo que solicitó se desestime la acusación fiscal, son argumentos que tocan el fondo del asunto que solo puede ser establecido por el Juez de Juicio una vez valoradas las pruebas, no es posible para este Juez de Control determinar cuántos eran los envoltorios presuntamente incautados si los que señala el fiscal en su acusación o los mencionados en la experticia, ello debe ser objeto de un juicio valorativo cuya función solo corresponde al Juez del Tribunal de Juicio. ...omissis...

Admitida la Acusación, el acusado fue impuesto del Precepto Constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 Constitucional que lo exime de declarar en causa propia, indicándole el Tribunal que su declaración constituye un medio de defensa y que de consentir en prestarla lo haría sin juramento; asimismo fue debidamente informado sobre las Alternativas a la Prosecución del Proceso procedentes y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos con el cual obtendría una rebaja de la pena a imponer; manifestando el acusado su voluntad de acogerse al precepto constitucional.

De conformidad con el numeral 5 del artículo 330 adjetivo se acordó sustituir la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad por una menos gravosa, tomando en consideración el estado de salud del imputado quien se encuentra inmovilizado y en silla de rueda producto de una intervención quirúrgica, por ello, de conformidad con el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en vista del derecho que tiene el acusado de someterse al tratamiento médico que le permita mejorar su estado de salud y valerse por si mismo sin necesidad de la silla de ruedas, de allí que, considera quien aquí decide, que aún cuando los supuestos que motivaron la medida de privación de libertad no han variado, se hace procedente la revisión de la medida tomando en cuenta el estado de salud del acusado que amerita constante atención médica y tratamiento adecuado, por lo que se impone al acusado una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con los numerales 1 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, arresto domiciliario bajo la custodia de su madre la ciudadana M.G. cédula de identidad número 3.082.722, quien deberá diligenciar que el acusado reciba la atención médica que requiere y se le suministre el tratamiento adecuado, igualmente se le impone al acusado la obligación de atender al proceso que se sigue en su contra.

De conformidad con el numeral 9 del artículo 330 ejusdem se decidió sobre la legalidad, utilidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y ka Defensa ordenándose la Apertura del Juicio Oral y Público.

Se ordenó la destrucción de la droga incautada de conformidad con el artículo 117 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En consecuencia, este Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, admitida como ha sido la acusación formulada por el Ministerio Público, mediante el presente auto, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE ORDENA LA CELEBRACIÓN DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO a los fines de juzgar al acusado A.G.P.G., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad número 7.122.182, nacido el 24-12-1969, estado civil soltero, domiciliado en el Sector Paso Ancho, Vía El Paito, parcela número 37, Parroquia M.P., Municipio V.E.C., por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previstos y sancionados en los artículos 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, y artículos 218 y 277 del Código Penal.

SEGUNDO: EL ACUSADO SERÁ JUZGADO POR LOS SIGUIENTES HECHOS por los cuales el Ministerio Público presentó acusación en su contra, los cuales sucedieron el día 25 de marzo de 2010 aproximadamente a las 3:30 de la tarde, cuando funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas de la Delegación Carabobo realizaban diligencias en una investigación que conocía ese despacho por un delito contra las perdonas por las inmediaciones del sector Paso Ancho, cuando se encontraban por la vía El Paito en la Parcela 37, procedieron a la detención del acusado quien se encintraba en un chinchorro acostado, por cuanto el mismo asumió una conducta nerviosa al observar la comisión policial por lo que trató de huir del lugar dejando una bolsa de color rojo en el chinchorro motivo por el cual la comisión policial le dio la voz de alto a la que el acusado hizo caso omiso sacando de su pretina un arma de fuego que accionó contra la comisión, por lo que la comisión al repeler la acción del acusado accionaron sus armas en contra del acusado logrando herirlo en la pierna izquierda cayendo el mismo al suelo siendo detenido.

TERCERO: A) EN CUANTO A LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO: Se admiten Los testimonios de los funcionarios aprehensores por cuanto se estiman útiles y necesarios a los efectos de establecer las circunstancias de la detención del acusado y la presunta incautación de la droga. Se admiten los testimonios de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones que realizó la experticia botánica número 751, los testimonios de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones que realizaron la experticia legal de mecánica y diseño, y de comparación balística, el testimonio del funcionario del Cuerpo de Investigaciones que realizó la inspección en lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos, los funcionarios de realizaron experticia hematológica, por considerar este Tribunal que son pruebas útiles y necesarias a los fines de establecer los hechos; se admite el testimonio del testigo presencial de la detención del acusado a fin de establecer sus circunstancias fácticas, se admite el testimonio del médico traumatólogo que atendió al acusado al ser herido por la comisión policial a los fines de establecer el hecho. En relación a las pruebas ofrecidas como documentales: SE ADMITEN para ser incorporadas al debate mediante su lectura las experticias botánica, experticia legal de mecánica y diseño y de comparación balística, experticia química hematológica, la inspección técnico criminalística en el lugar de los hechos, el informe médico suscrito por el médico M.G.. El acta policial de detención del acusado se admite solo para ser exhibida a los funcionarios que la suscriben y que sobre el procedimiento de detención declararán. NO SE ADMITEN: La copia certificada del libro de novedades por cuanto es innecesaria para el debate al existir el testimonio de los aprehensores, NO SE ADMITEN las actas de entrevistas ya que su incorporación al debate es contradictorio al principio de legalidad de las pruebas en virtud del principio de oralidad según el cual los testimonios se reciben de manera oral y no escrita.

B) EN RELACIÓN A LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA: SE ADMITEN las pruebas ofrecidas, el testimonio del médico Grinnie Heras quien evaluó al acusado tras haber sido herido de bala, y su informe médico para ser incorporado mediante su lectura, se admiten los testimonios ofrecidos por la Defensa, no se admiten los in formes médicos de Centro de Diagnóstico Integral al no haber sido ofrecido el testimonio del médico que lo suscribe…

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RESOLUCION DEL RECURSO

El planteamiento del recurso esta referido a que la decisión objeto de impugnación, mediante el cual se sustituye la medida privativa judicial preventiva de libertad, y en su lugar se acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, en virtud al estado de salud del mismo, no estando debidamente comprobada una enfermedad grave o en fase terminal, a tenor de lo establecido en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, más aún cuando el Tribunal a quo admitió la acusación en contra del imputado A.G.P.G., por los delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Resistencia a la Autoridad y Porte Ilícito de Arma de Fuego; no señalándose en la recurrida los exámenes médicos o reconocimientos médicos forenses en los cuales se basa la decisión; no habiendo variado las circunstancias del peligro de fuga, ya que desde la audiencia de presentación de imputados el mismo presentaba problemas de salud, habiéndosele garantizado el derecho a la salud al ser hospitalizado, hasta que sus condiciones de salud permitieron su ingreso al Internado Judicial; no ordenándose en la decisión recurrida la evaluación médica ni la práctica de exámenes a los fines de acreditar el padecimiento de alguna enfermedad; no tomando en cuenta el Tribunal la improcedencia de este tipo de medidas en los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, considerados de lesa humanidad; solicitando se revoque la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada y quede vigente la medida privativa de privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, analizado el escrito de apelación, así como la contestación del mismo y la decisión impugnada, la Sala para decidir el recurso, pasó a constatar si se produjeron los vicios denunciados, a fin de verificar la impugnación realizada por los recurrentes, la cual está centrada en la improcedencia de la medida cautelar sustitutiva dictada por la a quo; y en tal sentido se observa que efectivamente en la decisión recurrida, la Jueza a quo, por una parte expone que no han variado los supuestos que motivaron la medida de privación de libertad, sin embargo acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad, siendo contradictoria tal decisión, en virtud de que si no han variado los supuestos, como lo señala la Jueza a quo, que motivaron el haber decretado al imputado de autos en la audiencia de presentación de imputado, la medida privativa judicial preventiva de libertad, mal puede acordarse una medida cautelar sustitutiva de libertad, debiendo haberse tomado en cuenta el principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales, contenida en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se establece la posibilidad de revisión de las medidas cautelares por parte de los Jueces y cuya debida interpretación ha sido reiterada por nuestro el m.T., y como corolario podemos señalar la decisión de la Sala Constitucional, N° 2426, de fecha 27 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en donde se estableció:

…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…” (omissis… En tal sentido, observa la Sala que el legislador, al admitir expresamente en el Código la posibilidad de revisión de las medidas cautelares que consagra, tomó en cuenta la eventualidad de que los basamentos fácticos que dan lugar a las medidas provisionales en la etapa inicial del proceso pueden cambiar durante el transcurso de éste, variaciones estas que pueden verificarse incluso en etapas posteriores a las propias fases de investigación e intermedia que se encuentran bajo la rectoría del Juez de Control…”. (omissis)… Finalmente, debido a la relevancia de las consideraciones emitidas en el fallo bajo examen y, además, por haber reflexionado la Sala sobre el alcance de principios elementales de nuestro ordenamiento jurídico constitucional, como lo son el derecho a la libertad y la garantía de presunción de inocencia, declara vinculante la ratio decidendi que condujo a la decisión definitiva del presente fallo. Por tal motivo, se ordena la publicación de la presente sentencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo, se ordena remitir copia certificada del presente fallo a los Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales del país, quienes, a su vez, difundirán el contenido de la decisión por medio de copias certificadas a los jueces de primera instancia y superiores que conforman los Circuitos Judiciales Penales de la República…” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Por otra parte, señala en la recurrida “…se acordó sustituir la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad por una menos gravosa, tomando en consideración el estado de salud del imputado quien se encuentra inmovilizado y en silla de rueda producto de una intervención quirúrgica, por ello, de conformidad con el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en vista del derecho que tiene el acusado de someterse al tratamiento médico que le permita mejorar su estado de salud y valerse por si mismo sin necesidad de la silla de ruedas, de allí que, considera quien aquí decide, que aún cuando los supuestos que motivaron la medida de privación de libertad no han variado, se hace procedente la revisión de la medida tomando en cuenta el estado de salud del acusado que amerita constante atención médica y tratamiento adecuado, por lo que se impone al acusado una medida cautelar sustitutiva de libertad…”; siendo que para la procedencia de acordar una medida cautelar sustitutiva de libertad, por padecimiento de salud, tiene que estar afectada la persona sub iúdice, por una enfermedad en fase terminal, la cual debe estar debidamente comprobada, de conformidad con lo establecido en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

Artículo 245. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad…o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada…

. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

En este sentido, la Sala observa que en la decisión recurrida, no se evidencia que se haya dado cumplimiento al señalado artículo 245, toda vez que la Jueza a quo, basa su decisión en el hecho de que el imputado de autos se encuentra inmovilizado y en una silla de rueda, el cual amerita constante atención médica y tratamiento adecuado, lo cual no es motivo para acordar la medida objeto de impugnación, en virtud de que se acordó tal medida, sin estar en el supuesto de una enfermedad en fase terminal, y menos aún como lo dispone el referido artículo 245, de estar debidamente comprobada. De manera que se constata en la decisión recurrida, que no sólo es contradictoria al referir la misma, el no haber variado las circunstancias que motivaron la medida de privación de libertad, y sin embargo acordar la medida cautelar sustitutiva de libertad, incumpliendo con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que además incumple con lo establecido en el artículo 245 eiusdem, referido a las limitaciones de la privación judicial preventiva de libertad; así como también incumple la recurrida con el deber de acatar la doctrina emanada del Tribunal Supremo de Justicia en relación a los tipos de delitos del caso sub exámine, como es el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas (vigente para la fecha), considerados de lesa humanidad, tal y como lo establece la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 128, de fecha 19-02-2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en los siguientes términos: “…no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentre procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…”.

En consecuencia se concluye que le asiste la razón a los recurrentes, pues resulta contradictoria la decisión de la Jueza a quo, al no haber variado las circunstancias que motivaron la medida de privación de libertad, conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, así como incumplir con lo establecido en el artículo 245 eiusdem, y no acatar la doctrina emanada del Tribunal Supremo de Justicia en relación a los delitos considerados de lesa humanidad, por lo que se concluye que la decisión recurrida no está ajustada a derecho; y lo procedente es Revocar la misma. Y así se decide.