Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Junio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha tres (03 de junio de dos mil cuatro (2004), ante el Tribunal (Distribuidor) por la abogado M.M.S.B.A., venezolana, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 52342, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana J.R.H.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.860.019, interpuso Recurso Contencioso Administrativo funcionarial, contra el acto administrativo de fecha 04 de marzo de 2004, emanado C.N. DE LA VIVIENDA (CONAVI).

En fecha ocho (08) de julio de dos mil cuatro (2004), se admitió la querella interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se ordenó emplazar al Presidente del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda (CONAVI) a los fines de dar contestación a la demanda; solicitándole la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes al caso. Igualmente se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, a los fines de que tuvieran conocimiento del recurso interpuesto.

En fecha veintiuno (21) de julio de 2004, este Juzgado declaró Procedente la medida cautelar solicitada, y ordenó la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando, mientras dure el período de maternidad, incluyendo el pre y post natal; ello en virtud de la protección consagrada en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha trece (13) de octubre de 2004, el Tribunal mediante auto fijó la fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

En fecha veinte (20) de octubre de 2004, fecha fijada para que tuviera lugar la audiencia preliminar, este Juzgado deja constancia que no compareció persona alguna ni por sí ni por medio de apoderado al citado acto; en consecuencia, se declara desierto el acto.

En fecha veintiocho (28) de octubre de 2004, se fijó la Audiencia Definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente a la fecha del presente auto.

En fecha veintiocho (28) de octubre de 2004, tuvo lugar la Audiencia Definitiva. Se dejó constancia de la comparecencia de la abogado M.S., en su carácter de representante judicial de la parte querellante. Igualmente se dejó constancia de la comparecencia de la abogado E.P., en su carácter de apoderada judicial del organismo querellado.

El Tribunal, de conformidad con el Artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La apoderada judicial de la parte querellante, alega que. “…en fecha 17/07/2002 i representada comenzó a prestar servicios en el C.N. de la Vivienda…” “…como Directora Encargada de la Dirección de Administración de Fideicomisos, siendo titular de dicho cargo a partir del 1ro. De agosto de 2003 (…) devengando por el ejercicio de dicho cargo una remuneración mensual integral de BOLIVARES UN MILLÓN SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs. 1.757.350,16).

Expresa que: “En el mes de noviembre de 2003, el CONAVI separa a mi representada del cargo que venía ejerciendo en dicha institución sin dar cumplimiento a las formalidades de Ley, suspendiéndole el sueldo. En virtud de ello, se realizaron gestiones extrajudiciales con el objeto de que dicho ente subsanara el error por ella cometido (…) de las gestiones extrajudiciales realizadas, el CONAVI reconociendo la nulidad absolutas de sus actuaciones y notificó en fecha 05 de marzo de 2004, a la ciudadana J.R.H.M. (…) que había sido removida del cargo de Directora de Administración de Fideicomisos en la Dirección General de Financiamiento y Control de Fondos del precitado Instituto, pasándola a situación de disponibilidad…”.

Aduce la parte querellante que: “…para el momento en que fue notificada mi representada de su remoción, es decir para el 05 de marzo de 2004, se encontraba en estado de gravidez (…) Ante tal situación, en fecha 12 de marzo de 2004 mediante comunicación escrita (…) se notificó al Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda , a través del Despacho de su Presidente y de la Dirección de Recursos Humanos de dicho ente, del estado de gravidez de mi representada, haciéndoles saber que de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública gozaba de la Protección integral a la maternidad consagrada en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo…”.

Manifiesta que “…Con fundamento a las normas señaladas , para que el C.N. DE LA VIVIENDA (CONAVI) mediante el cual remueve a la ciudadana J.R.H.M. del cargo de Directora de Administración de Fideicomisos en la Dirección General de Financiamiento y Control de Fondos del precitado Instituto, el día 05 de marzo de 2004 y notificado a través de comunicación signada con el N° 0723 de fecha 04 de marzo de 2004 suscrita por el Ing. U.E.U.D., en su carácter de Presidente Encargado, es nulo de Nulidad Absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Expresa que “…La Constitución de la república Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 consagra la protección integral a ala maternidad, y esa protección integral lleva consigo la estabilidad absoluta en el puesto de trabajo. Por su parte, el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que las mujeres que se encuentren en estado de gravidez gozarán de la protección contenida en el Capítulo II del Título VII de la referida Ley, relativo al fuero especial denominado Fuero Sindical, y a tal efecto el artículo 449 de la ley in comento establece textualmente que “(…) El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará irrito si no se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453.”

Solicita “…En virtud de lo expuesto, el acto mediante el cual C.N. DE LA VIVIENDA 8CONAVI9 remueve a la ciudadana J.R.H.M. del cargo de Directora Administración de Fideicomisos en la Dirección General de Financiamiento y Control de Fondos del precitado Instituto, el día 05 de marzo de 2004 y notificado a través de comunicación signada con el N° 0723 de fecha 04 de marzo de 2004 suscrita por el Ing. U.E.U.D., en su carácter de Presidente Encargado, es nulo de Nulidad Absoluta, por así determinarlo expresamente la Constitución y la Ley Orgánica del Trabajo , lo cual solicitamos expresamente sea declarado…”.

Solicita la apoderada judicial de la recurrente “…se declare la NULIDAD ABSOLUTA del acto de remoción del cual fue objeto la ciudadana J.R.H.M. por parte del C.N. DE LA VIVIENDA (CONAVI), a través del Oficio N° 0723 de fecha 04 de marzo de 2004, suscrito por el Ingeniero U.E.U.D., en su carácter de Presidente Encargado del CONAVI, y recibido el 05 del mismo mes y año, en virtud de gozar de la protección integral a la maternidad consagrada en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 384 y 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello conforme a lo establecido en el numeral 1, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo.”

Igualmente solicita “… que como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del acto de remoción se ordene la reincorporación de mi representada al cargo de Directora de Administración de Fideicomisos en la Dirección General de Financiamiento y Control de Fondos del Precitado Instituto con el consecuente pago del sueldo y demás beneficios dejados de percibir desde nula separación al cargo que venía desempeñando de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra nulo y sin efecto alguno todo acto del patrono que contraríe la Constitución, en concordancia con lo establecido en el artículo 144 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”

Manifiesta por último de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra el carácter de deudas de valor del salario y su exigibilidad inmediata, solicita a este Tribunal condene al CONAVI al pago de los intereses moratorios calculados éstos sobre los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir durante todo el tiempo del nulo retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo , tomando para el cálculo de dichos intereses la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de las prestaciones sociales conforme lo ha establecido en reiteradas y constantes sentencias la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia.

El apoderado judicial del organismo recurrido hace una narrativa de los hechos y aparte de relacionar lo mismo, expresa que:

…en agenda N° 387 de fecha 17-11-03, se remueve del cargo de Directora Encargada de la Dirección de Administración de Fideicomisos de la Dirección General de Financiamiento y Control de Fondos, a partir del día 18-11-03 y según oficio N° 7217 de fecha 19-11-03, se le comunica a la ciudadana sobre la decisión del Presidente de removerla del cargo…

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…se pudo determinar que en el mismo, se había obviado colocar que la ciudadana pasaba a situación de disponibilidad, por lo que se procedió a anular el acto y elaborar un nuevo acto administrativo…

“…se le comunicó a la funcionaria Y.H., según Oficio N° 0723 de fecha 04-03-04, de la decisión del Presidente de removerla del cargo que venía ejerciendo y que la misma pasaba a situación de disponibilidad…”.

…en fecha 12 de marzo de 2004, la señora Y.H., envía comunicación al Presidente del Instituto, participándole el estado de gravidez, en que se encontraba para la fecha, presentando prueba de embarazo realizada el mismo día en que fue notificada…

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Destaca “…que la funcionaria para el momento de su remoción ocupaba un cargo de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, en el entendido que , al aceptar el cargo como Directora, estaba en conocimiento de que el mismo, por su naturaleza estaba a disposición del ciudadano Presidente del Organismo, pudiendo nombrar y remover a ese personal, cuando lo considere conveniente para los intereses del organismo…”.

Manifiesta que “…es falso que, el C.N. de la Vivienda, haya violado los derechos de la funcionaria, por cuanto el Presidente solo se limitó a removerla del cargo de libre nombramiento y remoción y que por la naturaleza de su cargo y funciones se le excluye de la carrera administrativa, solo a efectos de la estabilidad, el derecho al ascenso y a la organización colectiva del trabajo…”.

Que “…Al dictar el acto administrativo, El presidente no estaba en conocimiento que la misma se encontraba embarazada, ni la misma funcionaria, por cuanto de los alegatos y documentos presentados por la demandante, se determina claramente que la misma se realizó la prueba de embarazo en horas de la tarde, el mismo día que se le notificó del referido acto…”.

Que “…el Estado está en el deber de garantizar los derechos y garantías constitucionales consagrados en Nuestra Carta Magna, no es menos cierto que el mismo Estado, mediante la Ley del Estatuto de la Función Pública, define a los funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, éstos últimos en el aparte último del artículo 19 de la Ley in comento consagrando claramente que, serán de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley…”.

Solicita que “…se declare Sin Lugar, las peticiones de la demandante, en cuanto a la nulidad del Acto Administrativo , por cuanto el mismo se encuentra ajustado a derecho y en relación a la protección integral de la maternidad de conformidad con el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, el mismo no es aplicable a las funcionarias de libre nombramiento y remoción , la ciudadana Y.H. para el momento de su remoción, ocupaba un cargo de esta naturaleza…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes y las actas contenidas en el expediente, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

El objeto de la presente querella según alegatos de la recurrente, se circunscribe a que se anule las actuaciones inconstitucionales e ilegales en que incurrió el Presidente encargado del C.N. de la Vivienda (CONAVI), al momento en que le informaron a la querellante de su remoción del cargo de Directora de Administración de Fideicomisos en la Dirección General de Financiamiento y Control de Fondos encontrándose en estado gravidez, irrespetando así el organismo querellado el artículo 76 Constitucional, 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, este Juzgado observa:

Consta al folio 14, Oficio N° 00723, de fecha 04 de marzo de 2004, mediante la cual el Presidente encargado del C.N. de la Vivienda (CONAVI), remueve del cargo de Directora de Administración de Fideicomisos en la Dirección General de Financiamiento y Control de Fondos.

Consta asimismo al folio 16 del expediente judicial, constancia médica, de fecha 08 de marzo de 2004, en la cual el médico quien suscribe la mismo, deja constancia que la ciudadana Y.H. se encuentra en estado de gravidez con 5 a 6 semanas de gestación.

Consta al folio 17, del mismo expediente resultados de prueba “Beta HCG en Sangre”, de fecha 04 de marzo de 2004, practicada a la ciudadana Y.H., en la cual arrojó resultado positivo.

Ahora bien, el artículo 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela referido a la protección a la maternidad señala una vez más el Tribunal, que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 01 de junio de 2000 (Caso: I.V.C. vs Instituto Autónomo de Aeropuertos del Estado Carabobo), expuso lo siguiente:

“La maternidad, sin duda constituye una situación de hermoso florecimiento de la vida humana parte esencial, de la dignidad de la mujer y célula fundamental de la familia, valores tutelados por la Constitución derogada y con mucho más énfasis en la Constitución vigente en sus Artículos 75 y 76.

Se trata de un “derecho inherente a la persona humana”, columna vertebral de la familia no sólo por valor normativo constitucional sino también de los Convenios sobre Derechos Humanos en los cuales ha sido parte la Republica y que son prevalente sobre el orden interno por aplicación del Artículo 23 constitucional, siempre que lo mismos sean más favorables.

En tal sentido, debe está Corte en aplicación de los artículos 19, 23, 75, 76, de nuestra Carta Magna proteger la maternidad y la familia por el tiempo que dure la maternidad. Sin embargo no se trata de conceder una “Inamovilidad” pues tal institución está todavía en fase de discusión y elaboración jurisprudencial con respecto de las funcionarias públicas, sino una tutela constitucional mediante la cual se establece que ningún funcionario público puede ser removido o destituido.

Tampoco se trata de establecer un fuero absolutamente infranqueable que sirva de patente para que una funcionaria en estado de gravidez, pueda comportarse en contra de sus obligaciones pues eso ni siquiera está previsto en la inamovilidad laboral de los trabajadores del sector privado.

Se trata de establecer una protección mediante la cual ninguna funcionaria publica puede ser removida o retirada sin seguirse un procedimiento administrativo en la cual se otorguen las debidas garantías de defensa y contradicción, conducta ésta que debe ser la regla general de la actuación de la administración.

Es de hacer notar por este Juzgado que la maternidad goza de protección no sólo en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sino también en los tratados internacionales como el Convenio sobre la Protección a la Maternidad de la Organización Internacional del Trabajo en los cuales ha sido parte la Republica y son prevalentes en el orden interno como lo establece el artículo 23 de la Constitución, en este sentido el Protocolo Adicional a la Convención sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, en su artículo 15 numeral 3, literal a, establece:

los estados parte mediante el presente protocolo se comprometen a: conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto

.

En este sentido, observa que la recurrente se encontraba en estado de gravidez, tal como se desprende de las actas del expediente, para el momento en que la remueven mediante acto administrativo contenido en el Oficio N° 00723, de fecha 04 de marzo de 2004, está bajo una protección especial de carácter constitucional por medio de la cual efectivamente no puede ser removida, retirada, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo, salvo que incurra en causa que así lo justifique.

Por tanto es menester resaltar, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevee dos derechos fundamentales, en primer lugar la protección al derecho a la maternidad, y el derecho a la protección del menor desde el momento de su concepción hasta su completo desarrollo. En efecto, se trata de la consagración de derechos subjetivos de rango constitucional, cuya tuición puede ser exigida por los ciudadanos a los órganos jurisdiccionales, frente a una violación o amenaza de violación, por ende la protección de estos derechos, el cual también está consagrado su protección en las Leyes.

De igual forma, a fin de tutelar esta garantía la querellante no debe ser objeto de ninguna discriminación, debiendo abarcar los supuestos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, acotando que cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post natal

Por otra parte, mal se podría discutir que el hecho de haberse removido y practicado las gestiones reubicatoria, solo satisface la estabilidad que la Ley otorga, más con ello no se acata la garantía constitucional a que tenía derecho, cual es, que se le concediera la inamovilidad durante el tiempo del embarazo y hasta la culminación de su período post natal.

No obstante, en el presente caso, los derechos constitucionales y legales vulnerados, contenido en los artículos 74, que es la protección a la maternidad, el artículo 63 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que aún se mantiene vigente y asimismo, la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable por la remisión establecida en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual señala que: “Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”. En este sentido, señala la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 384 que “La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto…”; entendiéndose que el fuero que la Ley antes mencionada prevee para la mujer embarazada durante el año siguiente a su alumbramiento forma parte del derecho a la protección de la maternidad, y así se decide.

Como consecuencia de los razonamientos antes expuestos, y por cuanto forma parte del derecho de protección a la maternidad, y tomando en cuenta lo contenido en el artículo 74 Constitucional, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo en la cual protege al niño desde su concepción hasta su completo desarrollo, no es posible desmejorar ni remover a la querellante del cargo que desempeñaba independientemente que la misma se desempeñe en un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, y así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley se declara PARCIALMENTE CON LUGAR CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la abogado M.M.S.B.A., venezolana, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 52342, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana J.R.H.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.860.019, contra el acto administrativo de fecha 04 de marzo de 2004, emanado del C.N. DE LA VIVIENDA (CONAVI). En consecuencia:

Primero

se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Directora de Administración de Fideicomisos en la Dirección General de Financiamiento y Control de Fondos o a otro de igual o superior remuneración para el cual reúna los requisitos de Ley, tal y como lo dispone el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual hace expresa remisión a la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente en su artículo 384, es decir, protege a la madre hasta un año después del alumbramiento. Asimismo, se ordena la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el tiempo de su efectiva remoción, es decir, desde la efectiva desincorporación del cargo, y el período objeto de protección. Cabe destacar, que en los mismos, no se pueden incluir los intereses a que hace referencia la apoderada de la querellante, conforme al artículo 92 Constitucional, puesto que la indemnización por la actuación indebida de la administración es el pago de dichos sueldos de manera integral, es decir con las variaciones que este haya experimentado en el transcurso del tiempo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero

en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZ

Dra. MARÍA E. MARQUEZ ABREU de LUGO

LA SECRETARIA;

Abg. A.O.R.

En esta misma fecha, siendo las 02:40p.m., se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA;

Abg. A.O.R.

Exp. 4485/mm