Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Miranda, de 15 de Junio de 2009

Cursa por ante esta alzada el presente expediente, contentivo de las apelaciones interpuestas por las abogadas Nolybell Castro, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora y Ayleem Guedez González, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en fecha 27 y 28 de abril de 2009 respectivamente; contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, de fecha 24 de abril de 2009, el cual fue recibido por este Juzgado Superior en fecha 11 de mayo de 2009 (folio 04 cp.) y una vez sustanciado el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública de apelación, la cual tuvo lugar el día miércoles 27 de mayo de 2009, y dictado como fue el dispositivo del fallo, estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal de alzada a reproducir la sentencia de la manera siguiente:

II

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACIÓN.

En lo que respecta el recurso incoado por la representación judicial de la parte demandante, la misma estuvo sustentada en que el a quo no valoró de manera adhesiva el marcaje presentado por la representación judicial de la accionante en su oportunidad, tomando como base para tal negativa que el marcaje no se trataba de las instrumentales referidas en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aduciendo la recurrente que el mencionado marcaje a pesar de no ser reconocido por la parte demandada en la audiencia oral de juicio, en el escrito de contestación no se indicó expresamente que se desconocía la referida instrumental, sino que se dedicó a establecer que el concepto de horas extras demandado por la accionante era improcedente por su condición de trabajadora de confianza, hecho que quedó desvirtuado en la sentencia recurrida, aduciendo que el a quo debió condenar en este caso el pago de las horas extras a razón de que la parte demandada no demostró que la actora no laboró las horas extraordinarias; además de lo anterior, y como punto fundamental de su apelación, señala la recurrente que la juzgadora de primera instancia no acogió el criterio más reciente del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en sentencia N° 1604 de fecha 21-10-2008, con ponencia del Dr. L.E.F., en la que se dejó establecido que de existir un mandato legal que obligue al empleador a llevar un documento determinado no podrá éste alegar la no tenencia de mismo, en virtud de que sería justificar y avalar o favorecer, a la persona que esta incumpliendo de un mandato legal, como es en este caso la exhibición del libro de las horas extras y en su defecto el marcaje promovido, en base a ello indica la recurrente que la sentencia del a quo no acogió el alegato de la demandada que no exhibía el libro de las horas extras y que textualmente se atenían a la consecuencia de ley, hechos que no fueron valorados correctamente en la sentencia recurrida, en este sentido, alega la recurrente no puede liberarse la demandada del pago de las horas extras cuando ha quedado evidenciado en las documentales marcadas “A-180” que es el último recibo de pago de nómina de la actora, en el cual se refleja el pago de una hora extra diurna laborada, de la misma forma en la documental marcada “B-1” referente al pago de las liquidaciones de prestaciones sociales de la trabajadora, en la que también se refleja el pago de unas horas extras, lo cual permite deducir que la empresa para realizar tales pagos debió tener un control de asistencia que muestre una hora de entrada y de salida en el que se indique las horas extras laboradas para su posterior cancelación, manifestando que igualmente en la recurrida no se valoró la documental marcada “B-7” que también muestra una cantidad de horas extras canceladas, adujo que era habitual que la accionante trabajara horas extraordinarias y así lo reconoció la empresa; y que unilateralmente a partir del año 2001 la accionada dejó de cancelar las horas extras sin especificar las razones del por qué lo hacía, alegando que posterior a ello la empresa vuelve a pagar las horas extras a raíz de las reclamaciones llevadas por el sindicato de la empresa, lo cual se puede evidenciar de las copias certificadas de las actas que se levantaron en las reuniones por ante la Inspectoría del Trabajo, en la cual la empresa reconocía que sus trabajadores estaban laborando horas extraordinarias y se comprometían a su pago, en base a esto señala la recurrente que hubo incongruencia en el fallo recurrido al considerar que no hay elemento probatorios aportados al proceso que demuestren las horas extras, aduciendo que se cumplieron los requisitos para que el a quo aplicará la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y declarara procedente las horas extras demandadas. En la oportunidad de ejercer su derecho a replica, la representación judicial de la parte demandada alegó que en materia de horas extras era el actor quien tenía la carga probatoria más no la empresa accionada; en cuanto a la no valoración de la instrumental identificada como el marcaje promovida por la accionante, adujo que sí se había desconocido en el escrito de contestación de la demandada y que ante tal desconocimiento la juzgadora de primera instancia no tenía otra alternativa que no valorar la referida documental ni aplicar las consecuencia jurídicas de su no exhibición, aduciendo que en el escrito de promoción de pruebas de la actora se presentó la exhibición de documentos de manera subsidiaria entre el marcaje y el libro de horas extras y que en su criterio no debió haber sido admitida esta prueba en los mencionados términos, en base a estas argumentaciones ratifica que la parte actora no demostró el haber prestado servicios en horas extras a la empresa demandada.

Respecto a la apelación de la parte accionada, la misma estuvo sustentada en la incidencia de bono denominado “artículo 133 parágrafo primero” en el salario normal de la actora para el cálculo de los beneficios laborales que acordó el a quo, alegando que en la contestación de la demanda negó el carácter salarial de dicho bono, carácter que ha pretendido la parte actora otorgarle por cuanto a partir del mes de marzo del año 2007 se le atribuyó tal connotación, pero anteriormente durante la relación de la trabajadora que finalizó por decisión de la parte actora dicho bono no tenía el referido carácter que le atribuyó el a quo, indicando que en la recurrida se tomó en cuenta la denominación de esta bonificación más no su forma de pago, por lo que alega que las incidencias de mencionado bono no proceden en favor de la actora. En la oportunidad de ejercer su derecho a replica, la representación judicial de la parte actora alegó que es cierto que a la accionante le corresponde demostrar la prestación de servicio en condiciones exorbitantes, como lo es en este caso las horas extras, pero en este proceso ante la no exhibición del libro de las horas extras, independientemente de que se hubiese promovida de manera conjunta con el marcaje, dado que este libro es un documento que por mandato legal deben llevar las empresas, debe tenerse por cierto que la actora prestó servicios en horas extraordinarias; respecto a la incidencia de la bonificación a que el a quo atribuyó carácter salarial, adujo que el hecho de que la empresa no le haya dado el mencionado carácter a dicho bono no quiere decir que no lo tenía, dado que lo que establezca la empresa no puede estar en contravención con la Ley Orgánica del Trabajo la cual prevé que el salario es toda remuneración que puede ser apreciada en dinero, en base a estas argumentaciones solicita sea declarada sin lugar la apelación de la parte accionada.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A.e.f.d. la apelación esta juzgadora atendiendo al principio tamtum devolutum quantum apellatum procede a la revisión del fallo recurrido, sólo atendiendo a la exposición y fundamento oral de las partes recurrentes. Así se deja establecido.-

En virtud del principio antes invocado, y visto el fundamento de la apelación que nos ocupa, evidencia esta alzada que el núcleo central a resolver mediante el presente recurso se circunscribe en determinar, por una parte, si en el caso de marras ha quedado demostrada la prestación de servicio de la parte actora a favor de la empresa demandada en horas extraordinarias, y por la otra; establecer si el bono denominado “artículo 133 parágrafo primero” tiene carácter salarial y su incidencia en el cálculo de los beneficios laborales que correspondan a la actora. Así se deja establecido.-

Visto los términos en que ha quedado circunscrito el presente recurso, y a los fines de emitir pronunciamiento, debe esta juzgadora descender a las actas del expediente, con la finalidad de revisar el acervo probatorio producido por las partes, y al respecto observa:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

DOCUMENTALES:

1. - Marcadas “A.1 al A.180”, inserta a los folios 98 al 200 de la pp. del expediente y de los folios 02 al 88 de la sp. del expediente, referentes a recibos de pago de salario del período 01/01/2000 al 31/03/2007, de los que se observa el pago de las horas extras desde enero del año 2000 hasta el mes de julio del año 2001 y posteriormente en el mes de marzo del año 2007, a las cuales se le confiere valor probatorio respecto a su contenido en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

2. - Marcada “B.1”, inserta al folio 89 de la sp. del expediente, referente a copia simple de planilla de liquidación, a nombre de M.J.G.A., por motivo de terminación de la relación laboral por renuncia, de la cual se desprende que la empresa le canceló a dicha ciudadana los siguientes conceptos: Indemnización artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, beneficio previsto en la cláusula 22 del Contrato Colectivo, prestación de antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, complemento previsto en artículo 108 parágrafo primero ejusdem, utilidades, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, reintegro seguro de vehículo, sueldo pendiente, horas extras diurnas, y súper Money, a la cual se le atribuye valor probatorio en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

3. - Marcada “B.2”, inserta al folio 90 de la sp. del expediente, referente a copia simple de Acuerdo entre la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A y el Sindicato de la empresa en fecha 24/08/2006, sobre la reanudación del sobre tiempo, a la cual se le confiere valor probatorio respecto a su contenido en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

4. - Marcada “B.3”, inserta a los folios 91 al 92 de la sp. del expediente, referentes a copia simple de comunicado Web de la empresa Avon Cosmetics de Venezuela C.A, de fecha 23/10/2006, a la cual no se la atribuye valor probatorio alguno por cuanto la misma nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

5. - Marcada “B.4”, inserta a los folios 93 al 95 de la sp. del expediente, referentes a copia simple de Minuta de Reunión del 28 de diciembre de 2006, entre el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosmético, Perfumerías y Afines del Distrito Federal y Estado Miranda (SITRAINCO) y la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A donde se trataron diversos puntos referentes a la situación laboral acaecida en la empresa con relación al problema del pago de las horas extras, a la cual se le confiere valor probatorio respecto a su contenido en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

6. - Marcada “B.5”, inserta a los folios 96 y 97 de la sp. del expediente, referentes a copia simple de Minuta de Reunión Nº 3, de fecha 17/09/2007, de la que se desprende que entre el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosmético, Perfumerías y Afines del Distrito Federal y Estado Miranda (SITRAINCO) y la empresa Avon Cosmetics de Venezuela C.A acordaron aprobar la Cláusula 2 Declaración de principios, y Cláusula 3 Beneficios Permanentes e Irrenunciables de la negociación del Proyecto de Convención Colectiva de Trabajo, a la cual se le confiere valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

7. - Marcada “B.6”, inserta a los folios 98 al 107 de la sp. del expediente, referente a copia certificada del Acta de fecha 16/05/2007 contenida en expediente Nº 030-2007-04-00034 de la Inspectoría del Trabajo con sede en Guatire, por motivo de la solicitud de homologación del Acta de Convenio, en la que se observa que entre la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA y el Sindicato de la Compañía, acordaron pagos por pasivos laborales a favor de los trabajadores en cuanto bono nocturno y bonificación de turnos especiales; la concesión por día descanso compensatorio o indemnización por el deterioro de la salud de los trabajadores; la inclusión del salario normal a las horas extras y sobre el pago para transporte y alimentación por horas extraordinarias, intereses, forma y fecha de pago, descuento por cancelación de la empresa de los pasivos laborales, el ámbito de aplicación del acuerdo, en que se estableció que abarca aquellos trabajadores activos la fecha de la suscripción de la referida acta, a la cual se le atribuye valor probatorio respecto a su contenido en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

8. - Marcada “B.7”, inserta al folio 108 de la sp. del expediente, referente a copia simple de recibo de pago de horas extras, a nombre de M.J.G.A., por la cantidad de Bs. 3.920,13, a la cual se le confiere valor probatorio en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   9- Marcada “B.9”, inserta a los folios 131 al 135 de la sp. del expediente, referente a copia certificada del expediente signado con el N° 030-2007-04-00036 (nomenclatura de la Inspectoria del Trabajo con sede en Guatire), en la que se observa Minuta Nº 07 de fecha 09/10/2007, suscrita entre la empresa Avon Cosmetics de Venezuela C.A y el Sindicato de la empresa, mediante se la cual aprobó en la Cláusula 9 de la Convención Colectiva le , referente al incremento salarial de 2007 que la empresa se comprometía a incrementar el salario a sus trabajadores fijos a la presente fecha, en un 22% con retroactivo al primero de enero de 2007, a la cual no se le atribuye valor probatorio alguno por cuanto nada aportan a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

10. - Marcada “B.10 y B.11”, insertas a los folios 136 al 207 de la sp. del expediente, y de los folios 02 al 73 de la tp. del expediente, referentes a listados de movimientos identificados como “MARCAJE” de fecha 25/06/2007, que fue desconocido por la representación judicial de la empresa accionada en la audiencia oral de juicio, a la cual no se le atribuye valor probatorio por cuanto no es oponible a la demandada. Así se decide.-

    EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

1. - Se le solicitó a la demandada la exhibición del marcaje, record de asistencia o listado de movimientos de la ciudadana M.G., o en su defecto Libros de horas extras, así como el marcaje que fue considerado para el pago de las horas extras que aparecen en los recibos correspondientes al período 2000 al 2001 el cual se consigna marcado con letra y número “B.11”. En lo que respecta a la exhibición del marcaje observa este Tribunal que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, la instrumental presentada por la actora fue impugnada por la representación judicial de la demandada, alegando que las mismas no emanan de su representada, de manera que no puede atribuírsele la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de nuestra Ley Adjetiva del Trabajo. Respecto a la exhibición del libro de horas extras, debe esta juzgadora señalar que el mismo es un requisito que por mandato legal deben llevar los empleadores, por tanto; su no exhibición, tal y como ocurrió en el caso de autos, produce como consecuencia que se tenga como cierto lo alegado por la accionante, respecto al trabajo realizado en horas extraordinarias, en conformidad con los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

2. - Se le solicitó a la sociedad mercantil accionada la exhibición de la documental que reflejara el cálculo y reporte que fue considerado por la empresa para la cancelación de horas extras diurnas que se encuentran indicadas en la planilla de liquidación aportada por la actora, la documental por medio la cual se realizó el cálculo o reporte que fue considerado por la empresa para la cancelación de horas extras diurnas en el último recibo de pago marcado A.180; y el instrumento utilizado para elaborar los cálculos que fueron considerado para el pago de las horas extras canceladas en relación al Acta de fecha 16/05/2006 levantada por la Inspectoría del Trabajo J.N.T., en el expediente Nº 030-2007-04-00034, en concordancia con el Recibo de pago de horas extras marcado con letra y número “B.7”. Por cuanto el representante legal de la parte accionada no exhibió el referido documento, y tampoco consta su original en autos, motivo por el cual de conformidad con lo establecido en los artículos 82 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal establece que tiene por exacto lo alegado por la parte actora. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   DOCUMENTALES:

1. - Marcadas “A.1 a la A.30”, insertas a los folios 79 al 138 de la tp. referentes a Consulta de Movimientos Históricos de salario, a nombre de M.G., de fecha 27/05/2008, la cual se desprende que la referida ciudadana percibía mensualmente un bono denominado artículo 133 parágrafo pirmero por una misma cantidad, a las cuales se le confiere valor probatorio en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   2- Marcada “B”, inserta al folio 139 de la tp. del expediente, referente a copia simple de la Descripción de Cargo de la actora, a la cual no se le atribuye valor probatorio, por cuanto es una documental que proviene de la misma parte promovente. Así se decide-

3. - Marcada “C”, inserta a los folios 140 al 151 de la tp. del expediente, referente a reporte denominado Consulta al Maestro de Abonos de Prestaciones Sociales, de fecha 27/05/2008, de la que se desprende que para la fecha la actora acumulaba la cantidad de Bs. 64.609,74 por total de abonos en base a un total de sueldos de Bs. 10.737,93; a la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

4. - Marcada “D”, inserta a los folios 152 al 156 de la tp. del expediente, referente a reporte denominado Mantenimiento Pistas de Sueldos, de fecha 27/05/2008, en que se desprende que el salario de la ciudadana Gavidia Maritza al momento de la finalización de la relación de trabajo es de Bs. 3.897, 45; al cual se le confiere valor probatorio en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   DE LA DECLARACIÓN DE PARTE:

   El juez a quo procedió a tomar declaración de la ciudadana M.G., parte actora en la presente causa, de la cual se desprende que prestó servicios en el departamento de finanzas, compra y mercadeo de la empresa demandada, aduciendo que a partir del año 2001 no se la ha pagado las horas extras y que la empresa le canceló un 10% como recompensa por ese concepto, siendo decisión de ella misma seguir trabajando en la empresa, por ello el sindicato de la compañía comenzó a defender o reclamar, realizándose negociaciones, alegó que en marzo del año 2007 la empresa pago horas extras y sus incidencias en el salario, asimismo, expresó que desde el año 2001 ejercía el cargo de Planificador de Productos Mercadeo de Productos Nuevos y Campañas, cuya funciones no eran en el área cosmética sino la joyería, calzado, la ropa causal, definía los precios, ofertas, que lo sugería y el Gerente tomaba la decisión, no llevaba persona a su cargo, recibía ordenes del Gerente, manifestando que era el Director de Mercadeo quien ejercía las funciones de Gerente y tenía la potestad de tomar decisiones, aduciendo que en su cargo tomaba ciertos parámetros, pero no decisiones de gran envergadura; aunado a ello, indicó que percibía un bono que no formaba parte del sueldo y no se recuerda que haya firmado un acuerdo de la incidencia del bono, del artículo 133 parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo. La declaración antes transcrita, a criterio de quien decide, nada nuevo aporta a la presente controversia, pues la misma no contiene más que los límites en que quedó planteada la controversia. Así se decide.-

   IV

   Analizadas las probanzas antes señaladas, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, esta alzada procede a emitir pronunciamiento respecto a los particulares que han sido objeto de apelación de la siguiente manera:

1. - En lo que respecta a la apelación de la parte actora, referido a la procedencia de las horas extras, se constata del escrito libelar que la accionante reclama el pago de las horas extras comprendidas entre el período que va desde agosto del 2001 hasta noviembre 2001 y febrero de 2002 al noviembre del 2006, las cuales fueron discriminados detalladamente en los días de cada año, así como la cantidad de horas extraordinarias que la demandante alega haber laborado, cuantificando dichas horas extraordinarias de la manera siguiente:

   Total por año

   Horas Diurnas Horas Nocturnas

   Año 2001 54,28 0,00

   Año 2002 168,75 4,60

   Año 2003 225,82 5,50

   Año 2004 195,70 3,57

   Año 2005 141,98 2,57

   Año 2006 63,43 0,00

   Total 849,96 16,24

   Indicando en su escrito libelar que se le adeuda cantidad de treinta y ocho mil sesenta y cinco bolívares con veintiocho céntimos (Bs 38.065,28) por concepto de horas extras.

   Al momento de dar contestación a la demanda, la representación judicial de la empresa accionada, respecto al particular de las horas extras, adujo que no correspondían a la accionante señalando que:

   …negamos rechazamos y contradecimos que Avon Cosmetics de Venezuela C.A tuviera la obligación de pagar a la demandante cantidad alguna de dinero por concepto de horas extraordinarias, toda vez que, de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), ésta no se encontraba sometida al límite de la jornada impuesto por la Ley Sustantiva Laboral por ser una trabajadora de confianza…

   En la sentencia de primera instancia, en vista de que no se constató a los autos elementos de convicción que permitan atribuirle el carácter de trabajadora de confianza a la actora, el a quo determinó que la demandante no era una trabajadora de tal calificación y por consiguiente no le eran aplicables las excepciones establecidas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo y que goza de los beneficios contenidos en la convención colectiva suscrita por la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA y el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Capital y Estado Miranda (SITRAINCO), lo cual no fue objeto de apelación, por tanto; constituye cosa juzgada, de que la trabajadora no era de confianza. Así se deja establecido.-

   Ahora bien, ante la petición de la procedencia de las horas demandadas por la actora, el a quo se pronunció de la manera siguiente:

   …Con respecto al monto demandado por concepto de horas extraordinarias y su incidencia en la base salarial para el cálculo de las diferencias de las prestaciones sociales reclamadas, ha sido criterio jurisprudencial que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria. En el caso de autos, no puede constatarse con los elementos probatorios aportados al proceso que la actora haya laborado horas extraordinarias. Así se establece.

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal declara improcedente los montos demandados por concepto de horas extras comprendiendo el período desde agosto del 2001 hasta noviembre 2001 y febrero de 2002 al noviembre del 2006, por consiguiente no existe incidencia alguna por este concepto en la base salarial de los beneficios laborales demandados correspondientes a utilidades, prestación de antigüedad e intereses, domingos y feriados, y pago de transporte y alimentación, que asciende a la cantidad de Bs. 80.365,12. Así se establece…

   Ante el criterio sostenido por la sentenciadora de primera instancia, en el que afirma que en la presente causa los elementos probatorios aportados por la actora no demuestran la prestación de servicios en horas extraordinarios, de la revisión efectuada por esta alzada al acervo probatorio se observa que en el escrito de promoción de pruebas de la accionante, específicamente en el Capítulo IV denominado “De la Prueba de Exhibición”, se promovió exhibición de documentos que fue admitida, en los términos siguientes:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Código Orgánica Procesal Laboral (Sic) solicito que la empresa exhiba:

   a) El marcaje, record de asistencia o listado de movimiento de la ciudadana M.G., o en su defecto Libro de horas extras del cual se tiene conocimiento por las anteriores pruebas promovidas que se encuentran en manos de la empresa demandada, por lo que mal podría la empresa negar su existencia y menos su exhibición…

   (Resaltado de este Tribunal)

   El a quo al analizar las pruebas producidas señaló:

   …en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio no fueron exhibidas por la demandada alegando que dichas documentales no emanan de su representada, en tal sentido, este Tribunal no le atribuye la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto a las documentales insertas a los folios inserta a los folios 136 al 207 de la segunda pieza del expediente, no se les atribuyó valor probatorio…

   En lo que respecta a la valoración de las pruebas, efectuadas por el a quo es de destacar que la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 209, prevé:

   Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador.

   En este orden de ideas; la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado respecto a la exhibición de documentos que por mandato legal debe llevar el patrono, en sentencia N° 1.641, de fecha 21 de octubre de octubre de 2008, y dejó establecido:

   …se constata en autos que la actora promovió la exhibición del libro de registro de horas extras, documento que no fue exhibido por la empresa demandada cuando se le instó a hacerlo; por tal razón, la juzgadora ad quem aplicó la consecuencia jurídica prevista en el tercer aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

   Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

   (…omissis…)

   Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

   (...omissis…)

   Por lo tanto, al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no podría éste alegar la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición y evitar que opere la consecuencia probatoria señalada supra, porque ello implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal. Lo que podría suceder es que, exhibido el libro de registro de horas extras, éste no tuviera ningún asiento, sea porque los contratos de trabajo celebrados no lo han sido por unidad de tiempo sino, por ejemplo, para una obra determinada, o porque no se les exige laborar sobre tiempo a los trabajadores; en tal supuesto, la prueba de exhibición no aportaría elementos de convicción respecto de las horas extraordinarias reclamadas en el libelo de demanda.

   En el caso concreto, visto que la empresa demandada no exhibió un documento que por mandato legal debía llevar, debe tenerse como cierto lo alegado por la demandante acerca de las horas extraordinarias laboradas…

   (Destacado de este Tribunal)

   En base a las anteriores argumentaciones y al criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, determina esta juzgadora que ante la solicitud de exhibición presentada por la accionante en su escrito de promoción de pruebas, la cual fue debidamente admitida, independientemente de que se halla formulado de manera conjunta o subsidiaria, en los términos antes señalados, produce como consecuencia, ante la no exhibición del libro de las horas extras por la empresa accionada, que se tenga como ciertos los alegatos de la parte demandante con relación al trabajo realizado en horas extraordinarias, razón por la cual, adminiculando esta probanza con los demás elementos cursantes a los autos, en especial las documentales insertas a los folios 98 al 200 de la pp. del expediente y de los folios 02 al 88 de la sp. del expediente, de donde se desprende que la actora laboró horas extras, y en atención a los artículos 116, 117 y 118 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera esta juzgadora que las referidas pruebas, aunado a la forma como se dio contestación a la demanda, al excluirse la demandada de tal obligación alegando que la trabajadora era de confianza, lo cual fue desvirtuado, son circunstancias o signos que a.e.s.c. hacen concluir a quien suscribe, que la actora cumplió con su carga de demostrar que laboró horas extras, no obstante a ello; es de observar que el número de horas extras demandadas por año exceden del limite previsto en el literal “b” del articulo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.”, por tanto; al ser demandados dicho concepto en exceso al límite legalmente establecido, debe esta juzgadora, en conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomar en cuenta la doctrina vinculante de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha establecido que corresponde a el actor demostrar las horas extras laboradas en exceso, en consecuencia; al no constar prueba de las horas laboradas en exceso, en virtud de que fue impugnada la documental marcada “B.10 y B.11”, insertas a los folios 136 al 207 de la sp. del expediente, y de los folios 02 al 73 de la tp. del expediente, referentes a listados de movimientos identificados como “MARCAJE” de fecha 25/06/2007, esta sentenciadora a fin de no violentar expresas disposiciones legales, considera justo y equitativo en el caso de autos, acordar en los años que demandan las referidas horas extras en exceso, el pago de las horas extras limitándolas a las cien (100) horas, por año previsto en e articulo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales serán calculadas por un único experto contable a fin de que se determine su incidencia en los beneficios laborales acordados por el a quo, para lo cual se tomará en cuenta criterio jurisprudencial en el cual se ha establecido que cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse por razones de equidad y justicia, conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo y tomando en cuenta la cláusula 11 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A. y el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Capital y Estado Miranda (SITRAINCO), la cual señala:

   … La compañía conviene en pagar las horas extraordinarias, de lunes a viernes, durante la jornadas diurnas, con un recargo de CIEN POR CIENTO (100%) sobre el salario básico convenido y correspondiente a cada hora diurna ordinaria de trabajo. En las horas extraordinarias de trabajadas después de las siete de la noche (7:00 pm) dicho bono de sobre tiempo será pagado con un aumento de un CIENTO DIEZ POR CIENTO (110%) sobre el salario básico convenido correspondiente a cada hora diurna de trabajo, sobre el salario básico contenido y correspondiente a cada hora diurna y ordinaria de trabajo…

   En base a las consideraciones antes expuestas corresponden a la actora el pago de las horas extras demandadas para el periodo que va desde agosto de 2001 hasta noviembre del mismo año y febrero de 2002 a noviembre del año 2006, de la manera siguiente:

   Horas Diurnas Horas Nocturnas Total Horas (art 209 LOT)

   Año 2001 54,28 0,00 54,28

   Año 2002 95,40 4,60 100

   Año 2003 94,50 5,50 100

   Año 2004 96,46 3,57 100

   Año 2005 97,43 2,57 100

   Año 2006 63,43 0,00 64,43

   Total 501,50 16,24 517,74

   Las horas extras diurnas y nocturnas anteriormente discriminadas están establecidas en base al limite legal supra señalado, es decir 100 horas extraordinarias anuales, para lo cual, se tomó en cuenta las horas extras nocturnas especificadas en el libelo de demanda sin exceder del límite establecido, las mismas se cuantificarán con un recargo del 100% y 110% para la hora extra diurna y nocturna respectivamente, conforme a la convención colectiva invocada, sobre el último salario básico devengado por la accionante, cuyo monto será calculado mediante experticia complementaria al fallo, según los parámetros que se expondrán más adelante. Así se deja establecido.-

2. - En lo que respecta a la apelación de la parte demandada, la cual estuvo sustentada en su inconformidad con la incidencia salarial del bono denominado “artículo 133 parágrafo primero” que determinó el a quo, se hace necesario señalar que la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 244 de fecha 06 de marzo del año 2008, en interpretación a el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que define el salario señaló:

   Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

   (…omissis…)

   Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además eliminó la frase “para los efectos legales” contenida en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su Parágrafo Tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (Subrayado de este Tribunal)

   En este orden de ideas, en lo que respecta el salario de eficacia atípica, el artículo 133 parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

   El artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, señala:

   Una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

   a) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.

   b) En el supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados o trabajadoras sindicalizadas, podrá convenirse:

   i) Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono o patrona con una coalición o grupo de trabajadores y trabajadoras, en los términos previstos en el Título III del presente Reglamento, o

   ii) Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance.

   c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores y/o trabajadoras, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario.

   d) Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario; y

   e) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.

   f) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica en ningún caso afectará el monto del salario mínimo.

   Parágrafo Único: En el supuesto de trabajadores excluidos o trabajadoras excluidas, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, del ámbito de validez de la convención colectiva de trabajo, podrán pactarse salario salarios de eficacia atípica mediante acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo.

   En base a Los razonamientos expuestos, en el presente caso se demostró que el actor percibía de manera permanente un bono que si bien se denominó “artículo 133 parágrafo primero”, el mismo dado la realidad de los hechos generó incidencia salarial, de manera que al no constar elemento probatorio alguno a los autos aportado por la demandada, que demuestre que para otorgar la referida bonificación se dio cumplimiento a las disposiciones antes transcritas para que el mismo fuese excluido del salario por ser de eficacia atípica, en base a ello, es de concluir que, siendo una remuneración percibida por el trabajador por su prestación de servicio, de manera habitual, es decir; con carácter regular y permanente, incorporándose dicho activo a su patrimonio, tal como consta en los recibos de pago insertos en autos desde el folio 98 al 200 pp. ,y observándose además, el reconocimiento de la demandada al incluir a partir de la primera quincena del mes de febrero de 2007 dicho bono como salario, es razón por la que; resulta forzoso concluir que el bono denominado “artículo 133 parágrafo primero” independientemente de su denominación, tiene un carácter eminentemente salarial y, por tanto; que debe ser considerado para los beneficios laborales respectivos, en los términos establecidos por el a quo, en consecuencia; no prospera la apelación de la representación judicial de la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A. respecto a este particular. Así se decide.-

   V

   En consideración a los razonamientos antes expuestos se procede a establecer los conceptos que corresponden al actor de la manera siguiente:

   1.- Hora Extra y su incidencia para los beneficios laborales, parámetros para su cuantificación:

   Tal y como antes se indicó, las horas extras serán calculadas mediante experticia complementaria al fallo, la cual será realizada por un único experto designado por el Tribunal Ejecutor competente, el cual deberá efectuar los cálculos en base a los siguientes lineamientos:

   1) El experto calculará el valor del número horas extras diurnas y nocturnas que ha continuación se señalan:

   Horas Diurnas Horas Nocturnas

   Año 2001 54,28 0,00

   Año 2002 95,40 4,60

   Año 2003 94,50 5,50

   Año 2004 96,46 3,57

   Año 2005 97,43 2,57

   Año 2006 63,43 0,00

   Total 501,50 16,24

   2) El cálculo será realizado en base al último salario diario básico devengado por la accionante, es decir, 129,41 Bs.

   3) El experto determinará el valor de la hora en base al salario diario antes indicado y considerando la jornada ordinaria de ocho (08) horas diarias, calculando un recargo del 100% para la hora extra diurna y de 110% para la hora extra nocturna, tal y como lo establece la clausula 11 de acuerdo colectivo invocado por la actora.

   4) El experto del monto generado anualmente por las horas extras cuantificadas determinará su valor mensual a los efectos de imputar su monto conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo a los beneficios laborales demandados y conforme a los datos necesarios para su cómputo que se señalan en el capítulo VI del presente fallo, para determinar la diferencia adeudada al actor por no haber incluido en el salario las horas extras.

   5) El experto determinará la diferencia que genera las horas extras en los beneficios de prestación de antigüedad, bono vacacional y utilidades, el cual será un monto adicional al ya establecido por el a quo según lo que se especifica en el capitulo VI del presente fallo, es decir, la diferencia que generan las horas extras en las prestaciones acordadas.

   VI

   En consideración a los razonamientos antes expuestos, atendiendo esta juzgadora la sentencia Nº 00208 emanada de la Sala de Casación Social en la cual se ordena a los jueces de alzada, a los fines de garantizar la ejecución del fallo, especificar los conceptos sobre los que recaiga la condena, se procede a reproducir lo conceptos acordados por el a quo, y a los efectos de que el experto integre la incidencia producida por el cálculo de las horas extras, de la manera siguiente:

   Accionante: M.G.

   Fecha de Ingreso: 30-04-1990.

   Fecha de Egreso: 30-03-2007.

   Motivo: Renuncia.

   Tiempo de servicio: 16 años, 11 meses

   Último salario diario básico: 129,41 Bs.

   Salario Integral:

   El salario integral antes señalado no incluye la incidencia generada por el cálculo de las horas extras, lo cual deberá ser calculado por el experto designado adicionando la alícuota correspondiente a horas extras al cálculo antes indicado.

   1.-Prestación de antigüedad (Artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo)

   Por lo que se condena a la empresa demandada a pagar la cantidad de DOS MIL CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS más lo que arroje la diferencia causada por la incidencia de las horas extras determinada por la experticia complementaria del fallo.

   2.-Bono Vacacional: 50 días conforme a la Cláusula 20 de la Convención Colectiva, es otorgado a los trabajadores que prestan 8 o más años de trabajo interrumpido, de este modo:

   Desde 30-04-2000 al 30-04-2006(Artículo 219 de la Orgánica Procesal del Trabajo): 50 días x 6 años x incidencia diaria del bono artículo 133 del parágrafo I.

   Desde 30-04-2006 al 31-01-2007: 50 días/12 x 9 meses x incidencia quincenal diaria.

   Por lo que se condena a la empresa demandada a pagar la cantidad de MIL VEINTISÉIS BOLÍVARES EXACTOS más lo que arroje la diferencia causada por la incidencia de las horas extras determinada por la experticia complementaria del fallo.

   3.-Utilidades: 120 días conforme a la Cláusula 21 de la Convención Colectiva, que establece que la empresa concede anualmente a los trabajadores 4 meses de salario por participación de los beneficios, de este modo:

   Desde 30-04-2000 al 30-04-2006: 120 días x 6 años x incidencia diaria del bono denominado “artículo 133 del parágrafo primero”.

   Desde 30-04-2006 al 31-01-2007: 120 días/12 x 9 meses x incidencia diaria del bono denominado artículo 133 del parágrafo primero

   Por lo que se condena a la empresa demandada a pagar la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS más lo que arroje la diferencia causada por la incidencia de las horas extras determinada por la experticia complementaria del fallo.

4. - Adicional a los conceptos antes cuantificados así como de la incidencia de pago de las horas extras que se determine en la experticia complementaria al fallo, corresponde al actor intereses derivados de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios de la misma y de los demás conceptos condenados en el presente fallo, los cuales deberán cuantificarse desde la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, desde el 30-03-2007, bajo los parámetros siguientes: 1º) Será realizada por un único experto designado por el Tribunal; 2º) El monto sobre el cual se calcularán los intereses moratorios es sobre el monto total por concepto de prestación de antigüedad y demás beneficios laborales acordados en el presente fallo; 3º) El experto designado por el Tribunal Ejecutor, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, debiendo hacer el cálculo desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 30-03-2007, hasta que la sentencia haya quedado definitivamente firme; 4º) Igualmente para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16/10/03 de la sentencia Nº 434 10/07/03. Así se establece.-

   Además de los intereses sobre prestación de antigüedad conforme al literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y los moratorios señalados anteriormente, corresponde al actor la corrección monetaria de dicha prestación de antigüedad desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo, 30-03-2007, la cual deberá cuantificar el experto conforme a las tasas fijada por el Banco Central de Venezuela para tal fin.- Así se establece.-

   En cuanto a la indexación de los demás conceptos condenados en el presente fallo, derivados de la relación laboral, los mismos serán calculados desde la notificación de la demandada, es decir, desde el 30 de mayo de 2008 (folio 76 pp.), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en que la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se establece.-

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia procederá la indexación e intereses moratorios para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido; ordenará una nueva experticia complementaria del fallo, para calcularlos a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se establece.-

   VI

   DISPOSITIVO

   En base a los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, ciudadana M.G., ampliamente identificada a los autos. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación incoada por la abogada A.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Miranda con sede en Guarenas, de fecha 24 de abril de 2009, en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la parte accionante, contra la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A., por lo que se condena a la empresa accionada a pagar a la demandante la incidencia del bono denominado “artículo 133 parágrafo I”, al salario base para el cálculo de los conceptos: prestación de antigüedad, bono vacacional, utilidades y las horas extras, bajo los limites que serán expuestos en la motivación del texto integro de la sentencia las cuales será cuantificadas mediante experticia complementaria del fallo y su respectiva incidencia en los beneficios laborales adeudados a la actora, cuyos montos serán cuantificados en la motiva de la presente sentencia, así como los intereses por prestación de antigüedad, intereses de mora y la indexación monetaria, conforme los parámetros que se señalarán en la motivación del presente fallo. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada recurrente en conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada.

   Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web de la Región del Estado M.d.T.S.d.J..

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, a los quince (15) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009).

   Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   LA JUEZA

   Dra. M.H.C..

   EL SECRETARIO

   Abg. JULIO BORGES

   Nota: En la misma fecha siendo las 03:25 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previa las formalidades de Ley.

   EL SECRETARIO

   Abg. JULIO BORGES

   Exp. 166-09

   MHC/JB