Decisión nº 544 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 26 de Octubre de 2009

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D, en fecha 17 de septiembre de 2009 y providenciado por esta Alzada en fecha 21 de septiembre de 2009, contentivo del recurso de apelación, interpuesto por el ciudadano T.R.R.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 30 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el juicio incoado por el ciudadano W.J., en contra de la sociedad de comercio LICORERIA Y CHARCUTERIA MI PEQUEÑO DETAL C.A., (MIPEDET), por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo; se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día diecinueve (19) de octubre del año dos mil nueve (2009), a las dos (02:00) de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto este que se efectuó en la fecha prevista y habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente, dio inicio a su exposición alegando que comparece por ante esta Alzada para hacer los alegatos contra la sentencia de Primera Instancia, la cual declara parcialmente con lugar la demanda incoada, y en tal sentido alega que en cuanto la declaración de los testigos, específicamente del ciudadano E.S. quien manifestó que comenzó a trabajar en el 2005 para la demandada y supone que el trabajador W.J. tenia un tiempo de servicio para el año 2005, de tres (03) años, por lo que el Juez consideró que eso era suficiente para declarar una relación de trabajo, en cuanto a la declaración del ciudadano L.H., aduce el recurrente que el Juez no consideró en la sentencia las preguntas que se les hizo, dándole valor probatorio, en cuanto a la prueba documentales produjeron la intervención de un tercero, en la que todo el procedimiento no se hizo presente, el Juez no consideró la intervención del tercero condenando a la demandada, sin tomar en cuenta que los testigos manifestaron que no conocían al actor, cuando de la prueba documental consta un documento autentico del contrato de arrendamiento, y por último alega que el Juez condena la indexación desde el momento del despido del trabajador, es por lo que hace mención de la sentencia de noviembre del año 2008, Caso: Surita, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, que estableció que la indexación es a partir de la admisión de la demanda. Es por lo que solicita ante esta Alzada revocar la sentencia recurrida.

Igualmente tomó la palabra la parte demandante quien expuso que las denuncias alegadas por la parte demandada recurrente hipotéticamente son falsas, en este sentido alega que existió una relación de trabajo que inicio en noviembre de 2003 culminando el 10 de julio de 2008, por despido injustificado por hecho de que los trabajadores le reclamaron el medio de trabajo, además arguye que estos trabajadores trabajaban 24 horas, es por lo que la empresa no le canceló, las utilidades, vacaciones y bono vacacional, es por lo que se probó la relación laboral a través de testigos. En cuanto a la indexación y corrección monetaria es reiterado que se debe pagar desde el momento que se instaura la demanda hasta que efectivamente se materialice el pago correspondiente, es por lo que solicita a esta Alzada que declare sin lugar el recurso de apelación y se condene en costas a la parte recurrente.

Vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar las denuncias hechas por la parte apelante, este sentenciador procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

Ha manifestado la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que el ciudadano W.J. comenzó a prestar servicios para la empresa LICOLERÍA Y CHARCUTERÍA MI PEQUEÑO DETAL, C.A., en fecha 12 de septiembre de 2003 hasta el día 17 de julio de 2008; bajo la siguiente modalidad: una semana de trabajo por una semana de descanso, es decir, entraba a trabajar el día jueves a las 9:00 a.m., y entregaba el jueves de la semana siguiente a las 9:00 a.m., cumpliendo dos horarios de trabajo uno de 9:00 a.m., hasta las 9:00 p.m., y otro desde las 9:00 p.m., hasta las 09:00 a.m., devengando un salario de cuatrocientos cincuenta bolívares semanales (Bs. 450,00).

Manifiesta que en fecha 17 de julio de 2008, la presidenta de la sociedad anónima, le manifestó que estaba despedido, en razón de ello le solicito el pago de sus prestaciones sociales, respondiéndole que no le correspondían, sin que hasta la fecha le hayan sido cancelada las utilidades ni vacaciones, en virtud de que trabajó cinco (05) años ininterrumpido para la demandada.

Demanda el pago por prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo a favor de su representada las siguientes cantidades:

- Bs. 9.240,00 por concepto de prestación de antigüedad.

- Bs. 4.500,00 por concepto indemnización de antigüedad.

- Bs. 1.800,00 por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso.

- Bs. 2.370,00 por concepto de vacaciones.

- Bs. 2.250,00 por concepto de utilidades.

En conclusión demanda por los referidos conceptos la cantidad total de VEINTE MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 20.160,00), más la indexación o corrección monetaria.

En la oportunidad de la contestación de la demanda la representación judicial de la parte demandada niega rechaza y contradice todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos alegados, por ser falsos de toda falsedad, como en el derecho invocado la demandada intentada por el ciudadano W.J..

Niega, rechaza y contradice que el actor haya sido contratado por su representada el día 12 de septiembre de 2003, por cuanto a –su decir- nunca existió relación de trabajo, así mismo niega que el actor haya prestado servicios para la modalidad de una semana de trabajo por una semana de descanso y que entraba a trabajar el día jueves a las 9:00 a.m. y entregaba el jueves a las 9 p.m., a 9 p.m., y desde las 9 p.m., hasta las 9 a.m., además que se le pagara Bs. 450, 00, semanales.

Niega, rechaza y contradice que el actor haya prestado sus servicios desde el 12 de septiembre de 2003 hasta el 17 de julio de 2008, que al computarse el tiempo de trabajo esto da como resultado cuatro (4) años, diez (10) meses y cinco (5) días, así mismo niega que el demandante se encuentre en indefensión alguna y que el reclamante haya hecho gestiones ante la oficinas de su representada en procura a que se le paguen las prestaciones sociales, y que haya habido negativa alguna a esa circunstancia; y por último niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos y montos demandados por el actor en su libelo, por cuanto según su decir no existió relación laboral alguna.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL P.P.L.P.

Pruebas de la parte actora:

Prueba Testimonial:

En la etapa probatoria, promovió la parte actora, las testimoniales de los ciudadanos J.R., BREYNER CONTRERAS, E.S., W.J.H., J.A., N.F.D.P., M.M., J.C., JHADEL TRIJILLO, O.G., I.M., L.H., E.R.G. y S.A.R.P., de los que solamente se tomó declaración de los ciudadanos E.S., N.F.D.P., I.M. y L.H. de las deposiciones de los mencionados testigos se desprende:

a.-) E.S.: al ser interrogado por la representación judicial de la parte actora: manifestó que su domicilio se encuentra en el barrio Caroní, casa Nº 45; que conoce la ubicación de la LICORERÍA Y CHARCUTERÍA MI PEQUEÑO DETAL, ya que trabajo en la misma para el año 2005; que iba a cumplir dos (2) años, laborando en ella junto a los ciudadanos C.M., BLADIMIR y WILMER; que el actor trabajó en la licorería y que al salir este continuo; que la jornada de trabajo era de ocho días en la licorería y ocho días libres, durante las 24 horas; que vendían los sábados y domingos en las horas nocturnas, ya que estaban autorizados por la dueña Z.Y.C.; que los ciudadanos C.M., BLADIMIR y W.J. ya tenían un tiempo mas o menos de tres (3) años; que en la parte de atrás del local había un panal de abejas; que no conoce a los ciudadanos E.R.G. y S.A.R.P.; que conocía a la propietaria Z.Y.C., y trabajaba bajo su dirección.

Al ser repreguntado por la representación judicial de la empresa demandada, contestó que: comenzó a trabajar en fecha 16 de marzo de 2005; que el ciudadano BLADIMIR había comenzado mas o menos a laborar tres (3) años antes que él; que la labor del ciudadano W.J. como de C.M. era de encargados y el era ayudante; que no percibió su liquidación de prestaciones sociales, y no las reclamo por que tenia un trabajo seguro.

b.-) L.H.: al ser interrogado por la representación judicial de la parte actora: expuso que vive desde hace veintiséis (26) años en Calle Bolívar, Barrio L.H.H.; que vive a tres casas de la LICORERÍA Y CHARCUTERÍA MI PEQUEÑO DETAL; que conoce al actor, por cuanto este laboró en la licorería durante un tiempo aproximado de cinco (5) años; que se turnaba, una semana laboraba y la otra no; que le constaba que laboraba los días sábados, domingos, feriados y en horario nocturno; que el día 17 de julio de 2008, presencio cuando el trabajador W.J., le reclamaba a la ciudadana Y.C., por el maltrato, lo mal que dormía, que no tenia aire en la licorería, y ella le dijo que se fuera, y lo vio salir de la Licorería; que durante el lapso de cinco (5) años nunca vio a otras personas trabajando en la licorería.

Al ser repreguntado por la representación judicial de la accionada, manifestó que: actualmente esta desempleado y que para el año 2004-2005 trabajaba para la empresa HTA, en un horario de 7: 00 AM a 3:00 PM, e iba llegando a su casa a las 4:00 PM; que le constaba que trabajaba corrido toda una semana y salía de descanso cuando terminaban sus ocho (08) días y entraba el otro; que laboraba de jueves a jueves y que la pasaba todos esos días dentro de la licorería.

c.-) N.F.D.P.: al ser interrogada por la representación judicial de la parte actora: manifestó que residía en el barrio L.H.H., en la calle Urdaneta con Monagas, desde hace veinticinco (25) años; que su casa estaba ubicada a una cuadra de la empresa demandada; que conoce al ciudadano W.J., del establecimiento Licorería y Charcutería Mi Pequeño Detal; que tiene varios años trabajando en ese local; que le constaba que trabajaba los días feriados, domingos, de día y de noche, dado lo cerca de su hogar al establecimiento y ese era el punto de referencia para llegar a su casa; que un día domingo 12 de octubre, el enjambre de abeja que estaba en el patio de la licorería, se alboroto y fueron atacados una señora con sus hijo por las mismas, y le toco a los vecinos incluyéndola llamar a los bomberos y prestarle auxilio a esas personas, y cuando tocaron la Santamaría del establecimiento salieron el actor y otros trabajadores de la empresa demandada; que no tiene conocimiento que el establecimiento hubiere sido alquilado, y que siempre fue la misma propietaria, y la conocía dado que siendo de la Asociación de Vecinos le tocaba hacer eventos por lo que le dirigían cartas las cuales se las entregaba personalmente, a los fines que colaborara.

Al ser repreguntada por la representación judicial de la empresa demandada, expuso que: no tenía ningún interés en el presente juicio.

d.-) I.M.: quien al ser interrogado por el apoderado de la parte demandante, manifestó que vive en el Barrio L.H.H. calle Monagas casa Nº 30, y vive allí desde hace treinta (30) años; que sabe y le consta donde esta ubicada la empresa demandada, por el tiempo que tiene viviendo en la zona; que conoce al ciudadano W.J. de la Licorería y Charcutería Mi Pequeño Detal C.A., la cual esta ubicada en la Avenida Monagas con la Avenida B.d.B.L.H.H.; que vio al actor laborando por un tiempo aproximadamente de cinco (5) años, ya que tiene un negocio de vidrios al frente de la Licorería, y hacia compras en ese local; que le constaba que trabajaba los días domingos y en horario nocturno ya que el compraba a cualquier hora de la noche y era atendido por una ventana, y que siempre fue así; que no tenia cocimiento de que la Licorería haya sido alquilada, y que la dueña de la licorería se llamaba YANET; que el 17 de julio de año 2008, fue W.J. a su negocio a cobrarle lo que le debía de la licorería, dándole como razón que lo habían votado; que atrás del local hay un panal de abeja que hasta el momento sigue ahí.

Así mismo al ser repreguntado por la representación judicial de la empresa demandada, expuso que: el sabia que al ciudadano WILMER lo habían despedido por que el le fue a cobrar ese día; que después de las 9:00 PM, había que tocar para comprar por la ventana y le vendía la persona que estuviere de guardia, si le correspondía a WILMER era quien le vendía.

De las deposiciones de los ciudadanos E.S., L.H., N.F.D.P. E I.M., repreguntados por la representación de la parte accionada, sus testimonios quedaron firmes, por cuanto este no logró desvirtuar sus dichos. En consecuencia este Juzgador valora tales declaraciones conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, quedando evidenciado que el actor W.J., ciertamente laboró en la empresa LICORERÍA Y CHARCUTERÍA MI PEQUEÑO DETAL C.A. ASÍ SE ESTABLECE.

Prueba de Exhibición:

En la cual se solicitó la exhibición de los siguientes documentos: a) el libro mayor analítico; b) el libro de licores y facturas; c) el libro de venta diaria; d) el libro de inventario; e) la constancia de renovación de expendido de licores; f) la solvencia de impuesto sobre la renta; y g) el RIF. En cuanto a esta prueba, la parte demandada consignó a los autos, los originales y previa verificación fueron certificadas las copias del RIF; del estado de cuenta emitido por la Alcaldía Socialista Bolivariana de Caroní referido a las renovaciones de expendio de licores; y las declaraciones de impuestos sobre la renta de los años 2005 y 2006; de la notificación realizada al SENIAT referida a que en marzo de 2004 fueron sustraídos los Libros de Contabilidad, Libro de Licores, Guías de Licores, Talonarios de Facturas, Libros de Compra y Venta; mientras que no presento el libro de licores y facturas por lo que consignaba facturas y guías de compras realizadas por la licorería, así mismo, no exhibió el Libro Mayor Analítico, el Libro de Ventas Diarias y el Libro de inventario, alegando que tal como se le informara en su oportunidad al SENIAT los mismos fueron sustraídos de la empresa, este sentenciador considera que tales documentales aun cuando no fueron presentados, los mismos nada aportan a la presente causa, en consecuencia se desecha el medio de prueba. ASÍ SE ESTABLECE.

Pruebas de la parte demandada:

Del mérito favorable:

Invocó el merito contenido en las actas procesales que le sean favorables al demandado, con relación a esta solicitud, este no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, quien aquí decide considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Y ASI SE ESTABLECE.

Documentales.

1) En copia certificada de contrato de arrendamiento, celebrado entre la ciudadana Z.Y.C., en su condición de propietaria de la empresa demandada, y los ciudadanos E.G. y S.R., cursante a los folios 64 al 71 de la primera pieza del expediente, el cual constituye un documento publico no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, al cual se le otorga plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Prueba de Testigo:

A este respecto se observa que habiendo sido admitida en su debida oportunidad, no obstante en el acto de evacuación, no comparecieron al mismo, motivo por el cual se entiende como desistida la prueba, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia quedan desechados y por ende fuera del debate probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso la parte demandada niega la relación laboral, negando igualmente la prestación de un servicio por la parte del demandante, por lo que de acuerdo al criterio reiterado en múltiples sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando es negada la prestación del servicio, el trabajador deberá demostrar que efectivamente prestó un servicio para la demandada para que opere la presunción de la relación laboral establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, de lograrlo se invierte la carga de la prueba en cabeza de la empresa demandada quien deberá enervar la pretensión del demandante y desvirtuar la presunción, demostrando por ejemplo que la naturaleza de la relación es mercantil y no laboral. Pues bien, puntualizado esto y revisado detenidamente el video de grabación de la audiencia oral y pública de juicio, este sentenciador pudo evidenciar que en las testimoniales rendidas, los testigos son contestes en asegurar que el demandante laboró en la referida empresa y que a su vez la parte demandada no logró a través de la repregunta de los mismos que los testigos incurrieran en contradicciones ni que manifestaran amistad o interés en el juicio, por lo que esta alzada los valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo.

Así las cosas, y demostrado por parte del trabajador de la prestación de un servicio, se invierte la carga de la prueba, observando esta Alzada que la parte demandada no alegó ni probó nada que lo favoreciera o enervara la pretensión del demandante, en consecuencia y en aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara confirmada la sentencia recurrida con respecto a la declaración de la relación laboral y procedentes los montos dictaminados por el Juez a quo. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, observa esta Alzada que la parte actora manifiesta no estar conforme con la aplicación de la jurisprudencia de indexación, alega que el Juez condena la indexación desde el momento del despido del trabajador, es por lo que hace mención de la sentencia de noviembre del año 2008, Caso: Surita, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, que estableció que la indexación es a partir de la admisión de la demanda, pues bien, en primer lugar debe este sentenciador citar lo decidido por el Juez a quo de la siguiente forma:

“SEGUNDO: Conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) el perito considerará las tasas de interés a que se refiere el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, fijadas por el Banco Central de Venezuela . Así se decide.-

Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, practicada por el mismo perito; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar de la manera siguiente: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad, y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme; b) sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Si la demandada no cumpliere voluntariamente el Tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por el mismo perito designado; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor por el tiempo transcurrido, en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

Observado lo anterior, debe esta Alzada citar textualmente la sentencia emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, en el caso J.S. en contra de la empresa MALDIFASSI & CIA C.A, de la siguiente forma:

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal.

Analizado como ha sido el criterio aplicado por el Juez a quo, observa este sentenciador que ha sido aplicada correctamente la sentencia de la Sala Social que establece la forma en que debe de condenarse la indexación o corrección monetaria por lo que se declara sin lugar el error delatado. ASÍ SE ESTABLECE.

Finalmente con respecto al tercero llamado al proceso, ciertamente observa esta Alzada que el Juez a quo no se pronuncia sobre la incidencia de la tercería interpuesta y acordada por el Juez de Sustanciación en fecha 21 de noviembre de 2008, por lo que esta alzada procederá a pronunciarse de la siguiente forma:

En fecha 30 de enero de 2009, se deja constancia de la incomparecencia del tercero, el ciudadano E.R.G.G., llamada en tercería que fue solicitada mediante escrito de fecha 19 de noviembre de 2008, por la parte demandada quien alegó lo siguiente:

Solicito de este Tribunal a su digno cargo ciudadano Juez, la intervención como tercero, del ciudadano E.R.G.G., venezolano mayor de edad, titular de la Cedula de identidad Nº V.- 10.062.728, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el Capitulo III, del Título IV, por cuanto el mismo tiene en la presente causa un interés, directo, personal y legitimo; según se evidencia de contrato de arrendamiento que acompaño en cuatro (4) folios útiles, en forma de copias simples por cuanto se esta tramitando por ante la Notaría Pública tercera de San Felix, copias certificadas. En la causa signada bajo el Nº FP – 11 – L -2008 – 001392, que le tienen incoada el ciudadano W.J., a mí representada LICORERÍA Y CHARCUTERÍA MI PEQUEÑO DETAL, C.A., pido se notifique al ciudadano E.R.G.G., antes plenamente identificado en la siguiente dirección Residencias Vista Hermosa, Torre A, Piso 2, Apartamento A -12, Puerto Ordaz, Municipio Carona (sic) del Estado Bolívar

.

De conformidad con el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado.”

Ahora bien, alega la empresa demandada que el ciudadano E.R.G.G., tiene un interés directo personal y legitimo en la presente causa y opone el contrato de arrendamiento realizado por la empresa al mencionado ciudadano, por haber celebrado el contrato de arrendamiento del local donde funciona el fondo de comercio LICORERÍA Y CHARCUTERÍA MI PEQUEÑO DETAL, C.A, según se desprende de la Cláusula Primera del mencionado contrato, el cual tiene una fecha de duración de seis meses a partir de la autenticación la cual fue realizada en fecha 11 de noviembre de 2003, estableciéndose que podría prorrogarse por seis meses más.

El artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo por su parte establece que existirá sustitución de patrono cuando se transmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa y continúen realizándose las labores de la empresa.

Pues bien, es importante citar el artículo 1579 del Código Civil Venezolano, el cual establece: “El arrendamiento es un contrato por el cual una de las partes contratantes se obliga a hacer gozar a la otra de una cosa mueble o inmueble, por cierto tiempo y mediante un precio determinado que ésta se obliga a pagar a aquella”.

Como puede observarse, la empresa demandada al hacer el llamado en tercería debe pretender aún cuando no lo expone directamente en su escrito, que el ciudadano notificado con tal carácter tiene una responsabilidad individual o solidaria con respecto de las prestaciones del demandante de autos, pues bien, la solidaridad solo podría estar dada mediante la figura del patrono sustituto, lo cual de conformidad con el artículo supra señalado solo sería posible de existir la transmisión de la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa, lo cual de conformidad al Código Civil no es posible, ya que la figura del arrendamiento solo coloca a una de las partes a gozar de una cosa mueble o inmueble por un periodo determinado, por lo que al no haber la transmisión como tal, hace imposible la procedencia de alguna responsabilidad solidaria, y no corren insertos elementos probatorios que evidencien que el demandante haya laborado directa y exclusivamente con el ciudadano E.R.G.G., por lo que esta Alzada debe declarar SIN LUGAR, el llamado a tercero realizado por la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: