Decisión nº D10-15 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 15 de Octubre de 2008

Caracas, 15 de octubre de 2008

198° y 149°

PONENTE: A.L.B.B.

EXPEDIENTE Nº: 10 Aa 2293-08

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ROBINSON SUAREZ ROMANO, DEFENSOR PÚBLICO VIGÉSIMO SEGUNDO (22°) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Defensor del ciudadano CARABALLO BRAVO P.J., de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha Siete (07) de Julio de 2008, en virtud de la cual acordó de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal “no fijar fecha cierta para la celebración de la audiencia oral contenida en la norma supra referenciada, hasta tanto el imputado de autos manifieste su voluntad de someterse a la persecución penal y requiera se fije audiencia in comento”.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 01 de octubre del año que discurre, se admitió el recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

El recurrente como sustento del recurso de apelación interpuesto, expuso:

(…)

CAPITULO II

Ahora bien, observa esta defensa que el auto dictado por el Tribunal y mediante el cual se acordó dejar sin efecto la celebración de la Audiencia Oral, prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, quebranta el procedimiento específico, establecido en los artículos 313 y siguientes del Código Adjetivo Penal, el cual entre otras cosas establece:

…

Estima la defensa que, la actual norma procesal contempla con carácter de imperatividad el trámite para la fijación del plazo al Ministerio Público, que no es otro que la convocatoria a la audiencia oral y contradictoria, en la cual el Juez deberá oír a todas las partes interesadas, conforme al principio de audiencia, a los fines de poder determinar de acuerdo al cúmulo de diligencias y a la magnitud y complejidad del caso, y es su deber indeclinable impulsar la celebración de la audiencia, pues es un acto procesal previsto en la ley, con trámite y efectos específicos derivados de su efectiva celebración.

Por otro lado, el argumento explanado por el Juzgador en el sentido que dicho acto procesal debe ser requerido por el propio imputado, luce débil y carente de sustento, puesto que la defensa es la actividad procesal dirigida a (sic) hacer valer ante el juez los derechos subjetivos y los demás intereses jurídicos del imputado, es la actividad global y unitaria resultante del autopatrocinio (sic) de la parte (llamada defensa material) y del patrocinio del defensor (llamada defensa formal), en otras palabras, la defensa es una parte procesal que viene integrada por la concurrencia de dos sujetos procesales, el imputado y su abogado defensor, siendo menester destacar que la defensa (sea pública o privada), no ejercer una simple asistencia técnica sino la plena representación de los derechos e intereses del justiciable, siendo que lo único que le está vedado es sustituirlo en los actos procesales en los que se requiera su comparecencia personal.

El problema que plantea el auto hoy recurrido se reduce a la legitimación activa necesaria o cualidad procesal específica para solicitar la fijación de un acto procesal, en tal sentido, dicho auto se encuentra inmotivado por demás en derecho y escasamente fundamentado en la poca interpretación literal del citado artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, dispone en tal sentido, el artículo 49, ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que:

…

La decisión de no fijar la audiencia, conlleva la omisión en la realización de la audiencia oral, y en consecuencia, se traduce en no poder acudir ante el órgano jurisdiccional a hacer valer sus peticiones y pretensiones, de obtener acceso al procedimiento penal indicado. Derecho fundamental consagrado en el artículo 26 de la N.C.V., argumento de la Defensa, que se encuentra sustentado en el análisis de la Sentencia del 14 de febrero de 2007, de la Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ponencia del Magistrado Luis Cabrera,…

Así las cosas, la defensa considera oportuno analizar en detalle el contenido de los artículos 26, 49, ordinal 1° y 51, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales a letra son del tenor siguiente:

…

Las anteriores normas, entre otras cosas tratan de proteger el derecho a la defensa y a la asistencia del letrado, el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión; se trata simplemente de disposiciones que recogen una amplia gama de garantías procesales, que han pasado a constituirse fundamentales de todo el ordenamiento jurídico.

Así, cuando el artículo 49, ordinal 1 constitucional establece que todos tiene derecho a la defensa y a la asistencia jurídica, son derechos que están vinculados al debido proceso y éste nace desde el mismo momento que se califica a una persona de imputado o investigado; aunado a que es conveniente distinguir entre los actos que realiza la parte por sí misma y aquellos que son realizados sólo por el abogado, como también aquellos actos que el abogado no puede realizar por su representado sin facultad expresa como sería renunciar o desistir de un recurso previamente intentado.

Resulta menester que, debió el Juzgador fijar la audiencia oral, que establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y notificar de dicho acto al ciudadano CARABALLO BRAVO P.J., como lo establece el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal orden de ideas, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 02 de marzo de 2005, emanada de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, en sentencia N° 0002, Expediente N° 04-3230, lo siguiente:

…

De tal suerte que, en materia penal a diferencia de la civil, el problema de la legitimación debe ser más preciso, puesto que aquí no hay en el caso del imputado una legitimatio ad causam, pues, él no tendrá nunca interés en entablar el proceso como para que el Tribunal señale en su decisión que sea sólo éste como interesado en las resultas de la investigación, debe solicitar la fijación de la Audiencia Oral prevista en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que incluso de la celebración de dicho y vencido el plazo podría devenir incluso en la presentación de una acusación en su contra.

De modo tal que, tener capacidad procesal, tener legitimación y derecho a la conducción procesal, pudieran parecer suficientes para que las personas naturales o jurídicas, puedan actuar por sí mismas ante cualquier tribunal. Ello no es así, puesto que nuestra Constitución en su artículo 49, ordinal 1° establece “la asistencia jurídica como derecho inviolable en cualquier estado de la investigación y del proceso”, lo que hace correlativo un derecho a la postulación o representación, esto es, a tener una defensa adecuada técnicamente y esta capacidad de postulación es una facultad de los abogados para realizar actos procesales como partes. Se fundamenta en que en la realización de los actos procesales debe intervenir un técnico que conozca la manera de desarrollar el proceso para evitar omisiones y errores.

En tal caso de ser correcta la postura que mantiene la Juez de Control en su decisión, pareciera ser que desde el momento mismo en que se aprobó el artículo 313 del Código Adjetivo Penal y todos los jueces de la República fijaron este tipo de audiencia a solicitud de la Defensa, han violado entonces el espíritu, propósito y razón que tuvo el Legislador con su creación y supongo que de la misma manera cuando el Ministerio Público, no presenta en tiempo oportuno su acto concluso, con la excusa que el imputado en el peor de los casos puede ponerle reparo a esta situación a través de su solicitud, la cual ya se ha hecho costumbre.

Así las cosas, conforme con la disposición constitucional que se citó anteriormente, la postulación mediante abogado, se convierte en presupuesto, no sólo para la validez del proceso en su totalidad, sino para la validez de cada uno de los actos procesales singulares.

La asistencia jurídica y defensa con abogado no sólo es una imposición legal que la convierte en presupuesto procesal, no sólo del proceso sino de cada actuación que se lleve en el mismo, sino que arranca de la Constitución como derecho fundamental y por tanto inviolable.

El defensor público, no es un simple asistente técnico, sino que ejerce la representación integralmente concebida de su patrocinado, pudiendo realizar todas las peticiones en su favor, lo que necesariamente no implica que deban ser acordadas en su beneficio, lo que no puede es suplirlo en las audiencias, por ello si en estricto derecho puede interponer hasta acciones extraordinarias, tales como el amparo y/o revisiones de sentencia, con más razón puede y debe solicitar la fijación del tantas veces señalado acto de impulso procesal para obtener con prontitud un acto definitorio de su situación jurídica.

En algunos casos, lo tribunales de instancia han acordado no fijar la audiencia in comento, basándose en el contenido de la sentencia de fecha 17 de junio de 2005, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, sin embargo la defensa observa que el contenido de esta se refiere a la presencia obligatoria y necesaria del imputado en la audiencia oral aducida, y la obligación del tribunal de citar personalmente al afectado, más no se hace interpretación alguna sobre el alcance y contenido del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal a la luz de la norma constitucional y menos aún hace mención a la persona legitimada para solicitarla.

Tergiversar las normas procesales y darle una interpretación errónea a la decisión antes señalada, con la simple excusa de que debe ser el propio imputado quien solicite ante el Tribunal, directamente, la realización de cualquier acto, se traduce a violación del juicio precio y debido proceso, por ende a denegación de justicia y violación al principio de Prohibición de la Absolución de Instancia, prevista en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece claramente la teoría general del proceso, en otras palabras, obligatoriamente para no violar este principio fundamentado en el derecho de tutela jurisdiccional que tiene toda persona, el juez, debe decidir toda causa e incidencia –dentro del proceso- que le sea propuesta sin poder presentar excusa –no legal- alguna.

Estima entonces la defensa que, la negativa por parte de la Juez en llevar a cabo la audiencia solicitada, vulnera el derecho de ser investigado y procesado sin dilaciones indebidas, a tenor de lo establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que no obstante permanecer en estado de libertad sin restricciones, sin que se haya hecho por demás efectiva su citación al negarse la fijación del citado acto, la investigación en la cual figura como imputado se encuentra en estado de incertidumbre procesal, en una situación incierta e indefinida hasta tanto se practiquen las diligencias que lo incriminen o exculpen de la imputación provisional formulada en su contra, lo cual hasta que no ocurra se traduce como un gravamen permanente en el tiempo mientras no se fije plazo definitivo y cierto al Ministerio Público para finalizar la investigación y arribar a un acto conclusivo o definitivo, siendo además que hasta la presente fecha desde el inicio de la investigación ha transcurrido con exceso los seis meses para concluir idealmente la investigación, conforme a la intención legislativa.

PETITORIO

Por todos fundamentos y argumentos anteriormente expuestos, es que solicita esta Defensa muy respetuosamente a la Sala… tenga a bien DECLARAR CON LUGAR el presente Recurso de Apelación… y en consecuencia se inste al referido Juzgado a FIJAR LA AUDIENCIA ORAL a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha cinco (05) Agosto de 2008, las Abogadas C.D., M.J.M.A. y F.M.J.D., Fiscal Septuagésima Primera Encargada de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y las Fiscales Auxiliares Décima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, presentaron ante el Tribunal de Control, escrito contentivo de la contestación al recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Vigésimo Segundo (22°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión indicada, en la cual señalaron entre otras cosas, lo siguiente:

“…

CAPITULO II

DE LA RECURRIBILIDAD DEL FALLO IMPUGNADO

Estima quienes suscriben, que resulta de suma importancia realizar ciertas consideraciones en razón de fundamentar la impugnabilidad de la decisión recurrida y en tal sentido establece en sus disposiciones generales los artículos 433, 436 y 437 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

…

Ahora bien en el presente recurso por cuanto se evidencia estamos en presencia de las causales de inadmisibilidad las que preceden específicamente cuando la parte carezca de legitimación, pues aquellos señalamientos de la solicitud de fijación de plazo prudencial para fijar la audiencia oral para oír a las partes que prevé el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal., vista la decisión de fecha 07 de julio de 2008, por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control… la cual es la impugnada por la Defensa Pública 22° Penal… por la no fijación con lleva (sic) a la omisión de la realización de la audiencia oral y en consecuencia, se traduce en no poder acudir ante el órgano jurisdiccional a hacer valer sus peticiones y pretensiones, obtener acceso al procedimiento penal iniciado; según la base de lo consagrado en los artículos 26, 49 ordinal 1° y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asistencia jurídica y la defensa la finalidad del proceso, el control de la Constitucionalidad, el debido proceso, principios consagrados en la Carta Magna y las Leyes.

En tal sentido y como colorario de lo anterior es claro que la decisión de fecha siete… de Julio de dos mil ocho… mediante el cual el Juez a quo decide remitir las actuaciones al Ministerio Público, todo ello que en la audiencia para oír al imputado de fecha 17 de junio de 2007 se determinó que no llenaba a cabalidad los extremos del artículo 250… y por ende imponerle una medida cautelar de aseguramiento al proceso decretándose en esa oportunidad y como consecuencia la L.P. del ciudadano… De tal manera que el prenombrado supra, perdió la condición de imputado desde le mismo momento que este tribunal decretó la libertad plena, por considerar que no existía suficientes elementos de convicción para establecer que es autor o partícipe de los hechos acreditados como delito tal como se indicara antes. Ahora bien, si en el transcurso de la investigación que se determinó en ese momento procesal del acto de calificación de procedimiento, se determinó el mismo como ordinario, la Representación Fiscal volviera a requerir su comparecencia para ante el despacho fiscal, a los fines de rendir declaración se le considerará imputado y pasará desde ese mismo momento a ser parte del proceso con todos sus derechos y garantías.

Considerándose esa decisión no apelable por cuanto se ha evidenciado, de esta manera la existencia de una de las causales taxativas contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, visto que el recurso de apelación que nos ocupa no llena los parámetros de estricto cumplimiento, permite que la decisión sea no sea recurrible, recordemos que en esta fase preparatoria es el Ministerio Público quien ordena la investigación y las diligencias para determinar la comisión de los hechos punibles y los posibles autores o cómplices, debiendo igualmente recabar tanto los elementos culpatorios como los inculpatorios, toda vez que es parte de buena fe, así solamente existen actos preprocesales (sic) que en la etapa de la investigación requieren la actuación jurisdiccional para su control y validez.

Aunque, el presente recurso ha sido interpuesto dentro del lapso legal previsto a tales efectos en el Artículo (sic) 448 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la decisión de autos por la cual se recurre… no obstante carece de la legitimidad para recurrir en contra de ellas, no siendo parte a quienes la ley reconoce expresamente ese derecho y con los demás requisitos de admisibilidad establecidos (sic) nuestra Ley Penal Adjetiva.

En relación al lapso para interponer el Recurso de Apelación ante el Tribunal correspondiente en la Fase Preparatoria, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional ha asentado Doctrina al respecto (T.S.J Sala Constitucional MAGISTRADO PONENTE: JESÚS EDUARDO ROMERO CABRERA, Exp. 03-1309, fecha: 05/08/2005), al respecto señala:

…

En consecuencia, solicita esta Representación Fiscal a esa digna Sala… declare INADMISIBLE el presente Recurso de Apelación, con ello en el (sic) puntos subsiguientes se efectúan los alegatos del Ministerio Público.

CAPÍTULO III

DE LOS VICIOS PRESENTE EN EL FALLO RECURRIBLE

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece al estado venezolano como un Estado de Derecho, un Estado que se rige por las normas que conforman el ordenamiento jurídico, el cual precisamente sirve para poner orden en el grupo social, y este orden es que salvaguarda ante todo los bienes superiores de una Estado Social que se afinca, en la vida,… en la participación de los más diverso grupos sin discriminación alguna, en la dignidad de la persona humana, y en el respeto a los Derechos Humanos.

El Texto Constitucional, viene a ser la norma de las normas y por ende lo que llama administración de justicia, actualmente no es una función cónsona con un Estado Democrático y Social de Derecho y Justicia, como el constitucionalmente se ha establecido en Venezuela, ya que la administración de justicia se encuentra afectado por la doctrina liberal individualista…

…

El debido proceso de manera material, es el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado. Lo planteado no es referido al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales. Entonces hay debido proceso, desde el punto de vista material, si se respetan los fines superiores, como:…

También el debido proceso en sentido abstracto, se entiende como la posibilidad que tienen las partes de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento jurídico otorga, en aras de hacer valer sus derechos sustanciales, dentro de un procedimiento judicial o administrativo. Así, el contenido y los alcances del debido proceso están determinaos (sic) por ese grupo de atribuciones y mecanismos los cuales, a su vez, se encuentran establecidos en función de los derechos, intereses y valores que están en juego en el procedimiento, de acuerdo a cierto criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

…

En la presente causa se dictó en fecha 17 de junio de 2007 en audiencia para oír al imputado otorgó la libertad plena del ciudadano… es decir no se desprendían de las actuaciones elementos suficientes para establecer que el mencionado supra, pudiera ser autor o partícipe del hecho que se le atribuyó en audiencia, caso contrario la ley obliga a dictar una medida de coerción y al ser declarada sin lugar la misma precisamente por no poderse considerar a la persona presentada en audiencia como agente activo, perdiendo éste por corolario su condición de imputado, lo que trae como consecuencia la perdida del derecho a la defensa en la causa en cuestión y por ende su defensa técnica pierda cualidad para actuar o realizar solicitud alguna en nombre del mencionado ciudadano, porque simplemente ya no es sujeto procesal, ya no es parte.

La legitimación o cualidad, expresa una relación entre el sujeto y el interés jurídico controvertido, de tal modo que por regla general, la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio o en representación del Estado, tiene legitimación para hacerlo valer en proceso (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, tiene a su vez legitimación pasiva, por lo que la falta de legitimación produce el efecto de desechar la solicitud o la acción ejercida por esta razón.

Esta misma ilegitimidad suscita para quien ejerce la defensa técnica, ya que en nombre del imputado puede actuar su defensa, es decir aquel abogado que haya sido juramentado para cumplir los deberes inherentes a tal rol y esta capacidad se pierde bien porque la defensa ha sido revocada, bien porque la defensa renuncie o bien porque el imputado haya perdido dicha cualidad, en las presentes actuaciones nos encontramos con que la (sic) Defensora (sic) Pública 22° Penal… la cual venía ejerciendo la defensa técnica del ciudadano… perdió su legitimación para actuar en este proceso, en base a que la persona que defendía ya no se considera imputado, por haberse dictado su libertad plena, es decir, adquiriría nuevamente esa condición de cumplirse con el requisito de procedibilidad de realizarse el acto de imputación, situación por la cual la defensa que deslegitimada para actuar en la presente causa como parte, surgiendo aquí una duda ¿A favor de quien se solicita la realización de la audiencia prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, si esa persona no tiene la cualidad de imputado? De nadie, puesto que la persona que se encontraba individualizada en la audiencia de calificación de flagrancia al habérsele decretado su libertad plena o sin restricciones el señalamiento como posible autor o partícipe de un hecho punible realiza en la audiencia de calificación de flagrancia no adquirió la condición de imputado por no haber meritos para considerarlo como tal y por consecuencia se decretó su libertad plena, esta situación hace que lo ajustado a derecho sea DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de realización de la audiencia prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la Defensoría Pública 22° Penal… por cuanto la misma no es parte en virtud que al ciudadano… a quien venía defendiendo no le fue decretada la condición de imputado al habérsele acordado su libertad plena o sin restricciones en la audiencia de calificación de flagrancia por falta de elementos de convicción para establecerlo como autor o partícipe del hecho punible calificado jurídicamente…

CAPITULO IV

PETITORIO

Por lo antes expuesto,… se solicita muy respetuosamente… DECLARAR INADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN… “

DECISION RECURRIDA

El Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha Siete (07) de Julio de 2008, dictó auto donde expreso lo siguiente:

…Visto que este Juzgado fijó para el día de hoy a las… horas de la mañana la celebración de la audiencia oral a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y como quiera que solo hicieron acto de presencia la Fiscal Décima Tercera… del Ministerio Público y el defensor Público Vigésimo Segundo… Penal, lo que imposibilita la realización de la misma. Ahora bien, de la revisión de las presentes actuaciones se observa que con ocasión a la solicitud efectuada en fecha 14 de Abril del presente año, por el defensor del Ciudadano… en su condición de imputado ha fijado en TRES (32) (SIC) oportunidades la celebración de la audiencia en cuestión, no compareciendo en ninguna de dichas ocasiones el imputado a pesar de que este Juzgado ha librado oportunamente la correspondientes boletas de notificación al mismo, por lo que ante la ausencia notoria del imputado… se hace imposible la realización de dicho acto judicial, aunado a ello, aún cuando el imputado no puede ser sometido a una investigación penal imperecedera por parte del Ministerio Público, es sólo a él a quien el Legislador faculta para solicitar al Tribunal la fijación del plazo prudencial a que hace referencia la citada norma jurídica, debiendo el imputado comparecer ante el Órgano Jurisdiccional y explanar su petición bien sea mediante diligencia debidamente suscrita por su persona o mediante acta que el Tribunal levante previa identificación plena del mismo con expresión de su domicilio actual o en su defecto el imputado podrá comparecer ante la Defensa quien podrá en nombre de su representado y mediante diligencia anexa debidamente suscrita por el sometido a proceso penal solicitar la fijación de la mencionada audiencia, siendo así las cosas, este Despacho Judicial, deberá proceder conforme al contenido del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en sana administración de justicia, este Despacho acuerda no fijar fecha cierta para la celebración de la audiencia oral contenida en el norma supra referenciada, hasta tanto el imputado de autos manifieste su voluntad de someterse a la persecución penal y requiera se fije la audiencia in comento…

ANALISIS DE LA SALA

La recurrente denunció que la recurrida, al dejar sin efecto el auto mediante el cual se acordó la realización de la audiencia prevista a los fines de lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, incurrió en varios vicios como son: Obviar el carácter de imperatividad del trámite previsto para ello por el legislador; que la solicitud puede ser planteada por la defensa y no sólo por el imputado y el deber de motivación del fallo; con lo que a su juicio, se lesionó el derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva, dispuesto en los artículos 49.1, 51 y 26, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en virtud de ello solicita que el recurso incoado sea declarado con lugar, se revoque la decisión recurrida y se ordene la fijación de la audiencia oral a tenor de lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, la Fiscalía del Ministerio Público, en escrito de contestación presentado ante el Tribunal de Control, con ocasión del recurso de apelación incoado por la defensa, desestimó los argumentos expuestos por la defensa del imputado, manifestando que yerra la defensa al interpretar el principio del debido proceso y su vinculación con la lesión del acto que este denuncia como ìrrito; que al imputado en fecha 17 de junio de 2007 en audiencia para oír al imputado, el Tribunal de Control le otorgó la libertad plena del ciudadano P.J.C.B., “perdiendo éste por corolario su condición de imputado, lo que trae como consecuencia la perdida del derecho a la defensa en la causa en cuestión y por ende su defensa técnica pierda cualidad para actuar o realizar solicitud alguna en nombre del mencionado ciudadano, porque simplemente ya no es sujeto procesal, ya no es parte”; y por ende, la defensa “perdió su legitimación para actuar en este proceso, en base a que la persona que defendía ya no se considera imputado, por haberse dictado su libertad plena” y por ende solicita que sea decretado por esta Sala de la Corte de Apelaciones, la Improcedencia del recurso incoado por la defensa”

Ahora bien, a los fines de constatar la denuncia interpuesta, la Sala constata que del examen de las actas, cursan las siguientes actuaciones:

1. En fecha 17 de junio de 2007, el Tribunal Trigésimo Sexto de Control, acordó entre otros pronunciamientos que la investigación seguida en contra del ciudadano CARABALLO BRAVO P.J., se continuara por la vía ordinaria; así como la libertad plena del ciudadano.

2. En fecha 14 de abril de 2008, la defensa del ciudadano CARABALLO BRAVO P.J., solicitó ante el Tribunal de Control la fijación de la audiencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. En fecha 02 de mayo de 2008, el Tribunal de Control, acordó lo solicitado por la defensa y se fijó la audiencia respectiva a tenor de lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 04 de junio de 2008, la cual se difirió en virtud de la incomparecencia de las partes para el día 07 de julio de dicho año.

4. En fecha 07 de julio de 2008, el Tribunal de Control dictó decisión en la cual indicó:

…se hace imposible la realización de dicho acto judicial, aunado a ello, aún cuando el imputado no puede ser sometido a una investigación penal imperecedera por parte del Ministerio Público, es sólo a él a quien el Legislador faculta para solicitar al Tribunal la fijación del plazo prudencial a que hace referencia la citada norma jurídica, debiendo el imputado comparecer ante el Órgano Jurisdiccional y explanar su petición bien sea mediante diligencia debidamente suscrita por su persona o mediante acta que el Tribunal levante previa identificación plena del mismo con expresión de su domicilio actual o en su defecto el imputado podrá comparecer ante la Defensa quien podrá en nombre de su representado y mediante diligencia anexa debidamente suscrita por el sometido a proceso penal solicitar la fijación de la mencionada audiencia, siendo así las cosas, este Despacho Judicial, deberá proceder conforme al contenido del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en sana administración de justicia, este Despacho acuerda no fijar fecha cierta para la celebración de la audiencia oral contenida en el norma supra referenciada, hasta tanto el imputado de autos manifieste su voluntad de someterse a la persecución penal y requiera se fije la audiencia in comento…

En este orden de ideas, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.

Pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación

Para la fijación de este plazo, el juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos

La norma indicada, consagra el deber a cargo del Ministerio Público – como titular de la acción penal pública- de dar por concluida la fase preparatoria; por lo que pasados seis (06) meses de la individualización de la persona señalada como autor o partícipe de un hecho punible, éste podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación y a cuyo efectos, el juez fijará la audiencia respectiva; oportunidad en la que las partes podrán exponer lo conducente.

Dicho acto procesal, tiene como fin resguardar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

Sobre lo que ha señalado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

… su rápida tramitación y las garantías de la defensa de las partes

, proporcionando los medios legales para que el Juez pueda evitar las maniobras dilatorias”; y con cita del Tribunal Constitucional Español, en sentencia No. 36/1984, estableció: “El concepto de dilaciones indebidas es manifiestamente un concepto indeterminado o abierto que ha de ser dotado de contenido concreto en cada caso atendiendo a criterios objetivos congruentes con su enunciado genérico”.(Sentencia No. 1912, 11/07/03)

…Debe recordarse entonces, que, luego del vencimiento de los seis meses que transcurran luego de la individualización del imputado, el otorgamiento del plazo prudencial y de las eventuales prórrogas al mismo, para la conclusión de la investigación y la presentación del acto conclusivo, depende necesariamente, de la parte interesada…

. (Sentencia N° 860 expediente 07-0071, de fecha 04-05-07)

Precisado lo anterior y en atención a que el fallo cuestionado, se sustentó en la negativa de tramitar la audiencia prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que éste debía ser solicitado personalmente por el imputado y no por su defensor; observa la Sala lo siguiente:

El contenido esencial del derecho a la defensa se refiere fundamentalmente a la necesidad de asistencia jurídica del justiciable, que permita que sea oído en todo estado y grado del proceso (artículo 49, numerales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°05 de fecha 24 de enero de 2001, señaló:

(…)

… el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…

En este orden de ideas, el derecho a la defensa, representa uno de los derechos humanos esenciales para garantizar el debido proceso, cuya base fundamental está en preservar la igualdad de las partes, reconocido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 49.1.3, por los tratados internacionales, como son entre otros, la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en sus disposiciones 10, 8-1 y 143; establecen en forma similar “Toda persona tiene derecho en condiciones de igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.”

Al respecto, como expresa Gossel, en cita de S.M.M., “Ni la finalidad de la averiguación de la verdad, ni el principio de separación de poderes, le aseguran al defensor su puesto en el proceso penal, este lo obtiene solo a través de la voluntad expresa del inculpado, quien de esta manera puede convertir en realidad su posición como sujeto del procedimiento penal y, con ello salvaguardar su identidad personal.” (Proceso, Contradictorio: El Ministerio Público y la Defensa, Nuevo P.P.V., Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara. Universidad Católica Andrés Bello. Fundación Adenauer. Barquisimeto, 1998, P- 159).

Sobre el particular, el Código Orgánico Procesal Penal, igualmente consagra disposiciones donde se garantiza el derecho del justiciable a ser oído, exponer lo que sea conducente a su defensa, para obtener una decisión favorable; lo que engloba la defensa material, ejercida personalmente por él y la defensa técnica practicada por un abogado, como custodio del derecho a la defensa, quien deberá ejercerla en forma efectiva desde el primer acto de procedimiento y en todo estado y grado del proceso (artículos 12, encabezamiento; 125.3 y 137).

…En efecto, el Juez de Control estaba obligado, luego de que la defensa del imputado solicitó la convocatoria a la audiencia que establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal para la fijación del lapso para la conclusión de la investigación, a notificar a todas las partes…

. (Sentencia N° 824 expediente N° 03-3148, de fecha 11-05-05)

De allí, esta Sala precisa, que en resguardo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no son válidos los impedimentos procesales que sean consecuencia de un excesivo formalismo, por cuanto dicho derecho constitucional no puede verse enervado por las exigencias formales cuyo incumplimiento no vulnere ningún derecho constitucional, ya que si bien tales requisitos atienden a la ordenación del proceso, en resguardo del derecho fundamental al debido proceso, si ante la omisión de alguno de ellos no sólo no se vulneró ninguna garantía constitucional, sino que el acto alcanzó su finalidad y el proceso continuó su trámite con el conocimiento del mismo por las partes y de cualquier interesado que intervenga en el mismo, resultaría inadmisible por inconstitucional, sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales (artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

Así las cosas, corresponde a esta Sala precisar si dicha solicitud de fijación de plazo para la conclusión de la fase preparatoria; le corresponde al imputado –como acto personalísimo- o bien, puede ser ejercida por la defensa técnica. En este sentido, observa la Sala que la posición jurídica del defensor, como ha sido el criterio de la doctrina, no se trata tan sólo de un representante exclusivo de los intereses del imputado, sino que es un órgano de la administración de justicia y que por ende, está obligado porque se cumpla la misma de una forma capaz y eficiente; de lo que se derivan una serie de deberes, como son entre otros, el proceder con lealtad con sentido ético-jurídico, ejerciendo la asistencia con prescindencia del abuso, saboteo u obstrucción de los fines del proceso. En conclusión el arte de la defensa consiste en asistir al patrocinado sea en el carácter de imputado, acusado, condenado o víctima con los medios a su alcance en forma leal, proba y honesta, sin faltar nunca a la verdad o entorpecer el proceso (Roxin Claus. Derecho Procesal Penal. 25ª. Edición. Editores del Puerto. Buenos Aires 2000, Pág. 135).

En consecuencia, a juicio de la Sala, la solicitud de fijación de plazo prudencial para la conclusión de la fase preliminar, de raigambre garantista, puede ser solicitada personalmente por el imputado o por su defensor; motivos por los cuales, lo procedente y ajustado a derecho, al asistirle la razón a la recurrente es declarar Con Lugar el recurso de apelación, Revocar la decisión impugnada y en consecuencia, se ordena que se dicte un nuevo fallo, en el cual fije la audiencia oral a la que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Declara.-

Por otra parte, no escapa a la Sala, la observación hecha por el Ministerio Público, en la oportunidad de contestar el recurso de apelación, al afirmar que al decretar el Tribunal de Control, la libertad plena del ciudadano P.J.C.B., este perdió la condición de imputado y que sólo adquiriría tal condición, cuando “la Representación Fiscal volviera a requerir su comparecencia para ante el despacho fiscal, a los fines de rendir declaración se le considerará imputado y pasará desde ese mismo momento a ser parte del proceso con todos sus derechos y garantías”; al respecto se observa en lo que respecta a la condición de imputado, es oportuno transcribir la doctrina expuesta por la autora I.H.M., en su obra ‘El Sujeto Pasivo del P.P. como objeto de la Prueba’ quien expresa: “…La adquisición del status de imputado supone la entrada en el proceso de una persona determinada a la que se atribuye la comisión de un acto delictivo, dotándose así de efectividad, al menos formalmente, a los principios de contradicción e igualdad, y garantizando a dicha persona el ejercicio de su derecho de defensa, evitando, por consiguiente, ya desde la fase de investigación, que puedan producirse contra la misma situaciones materiales de indefensión. El nacimiento de la condición de imputado… contiene un elenco de situaciones jurídicas de las que se deriva la imputación y, consecuentemente el nacimiento del derecho de defensa…todos los supuestos encierran una imputación implícita o explícita a la que el órgano judicial dota de verosimilitud y que ha de comunicar, por tanto al sujeto afectado…el reconocimiento de la condición de imputado implica, como se ha apuntado, el nacimiento de derecho de defensa, que se ostentará entonces con carácter absoluto en todas las fases del procedimiento; es por ello que se impone la necesidad…de garantizar el acceso al proceso a toda persona ala cual se atribuya con mayor o menor fundamento, la comisión de un acto delictivo, y que dicho acceso lo sea con la cualidad de imputado, pues así se garantiza la plena efectividad del derecho de defensa y se evita que puedan producirse contra ella situaciones de indefensión…” de lo que se evidencia que el ciudadano P.J.C.B., sí ostenta la condición de imputado, no obstante el Tribunal de Control, acordara en fecha 17 de junio de 2007, la libertad plena como lo ha comprobado la Sala al examinar las actuaciones del expediente.

Por otra parte, no establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala considera que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos; y del examen de las actas, el Tribunal de Control, en el caso de autos, acordó en la causa seguida en contra del ciudadano P.J.C.B., se continuaran investigando por la vía ordinaria; lo que mantuvo vivo el proceso seguido en contra de el prenombrado ciudadano, amén de que no hubo decreto de sobreseimiento que concluyera el proceso ya iniciado.

DECISION

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ROBINSON SUAREZ ROMANO, DEFENSOR PÚBLICO VIGÉSIMO SEGUNDO (22°) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su carácter de Defensor del ciudadano CARABALLO BRAVO P.J., de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha Siete (07) de Julio de 2008, en virtud de la cual acordó: “no fijar fecha cierta para la celebración de la audiencia oral contenida en la norma supra referenciada, hasta tanto el imputado de autos manifieste su voluntad de someterse a la persecución penal y requiera se fije audiencia in comento”, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: ORDENA que se dicte un nuevo fallo, en el cual fije la audiencia oral a la que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTE

Dra. C.A. CHACIN MATERAN

LAS JUECES INTEGRANTES

Dra. A.L.B.B. Dra. ANGÉLICA RIVERO BERMUDEZ

-Ponente-

LA SECRETARIA

ABG. C.L. MADARIAGA SANZ.

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. C.L. MADARIAGA SANZ.

Causa N° 10 Aa 2293-08

CACM/ALBB/ARB/CMS/Tgrg