Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Agosto de 2010

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 02 de agosto de 2010

200º y 151º

PARTE ACTORA: L.E.M.S., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número: 14.360.890.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.Y.G. EVORA, NERGAN PEREZ y L.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 55.912, 58.697 y 77.463, respectivamente.

PARTES CODEMANDADAS: JARDINERA VERACRUZ, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de julio de 1974, bajo el Nº 89, Tomo 96-A; JARDIN LAS MERCEDES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de diciembre de 1963, bajo el Nº 55, Tomo 36-A; y de forma personal y solidaria, los ciudadanos M.C.G.D.S., F.M.R., A.M.D.S.J. y N.L.D.S.T., venezolanos, mayores de edad e identificados con las cédulas de identidad números: 6.235.538, 6.239.020, 6.201.017 y 11.733.514, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS CODEMANDADAS: J.E.P., C.F. y R.B.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 114.039, 108.271 y 39.945, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2010-000653

Han subido a esta Superioridad las siguientes actuaciones en virtud del recurso de apelación ejercido por ambas partes contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2010, dictada por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio incoado por el ciudadano L.E.M.S. contra Jardinera Veracruz, C.A., Jardín Las Mercedes, C.A., y de forma personal y solidaria, los ciudadanos M.C.G.D.S., F.M.R., A.M.D.S.J. y N.L.D.S.T..-

Recibido como fue el presente expediente, mediante auto separado de fecha 21 de mayo de 2010 se fijó para el 19 de julio de 2010 la oportunidad para la celebración de la audiencia oral en el presente asunto, fecha en la cual se dio inicio a la misma y se procedió a diferir el dictamen del dispositivo oral del fallo para el quinto (5°) día hábil siguiente, acto este que tuvo lugar el día 26 de julio de 2010.-

Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora, mediante escrito libelar adujo que su mandante comenzó a prestar servicios para la empresa Jardinería Veracruz, C.A., desde el 28 de septiembre 2000 hasta el 07 de febrero de 2008, fecha en la que culminó la relación de trabajo por retiro voluntario, que la empresa Jardinería Veracruz, C.A., forma un grupo económico con la empresa Jardín Las Mercedes, C.A., ya que estas tienen igualdad de accionistas; que se desempeñó dentro de la empresa con el cargo Cavero, cumpliendo un horario de lunes a domingo entre las 08:00 a.m., a 05:00 p.m., librando un domingo cada dos semanas, laborando 48 horas semanales, así mismo, señaló que laboró días especiales de cada año -14 de febrero y día de las madres- en una jornada distinta, indicando que entre el período 28 de febrero de 2000 al 31 de diciembre de 2004 laboró en los referidos días en un horario comprendido entre las 10:00 a.m., a 02:00 p.m., y desde el año 2005 hasta el 28 de octubre de 2007 desde las 10:00 a.m., hasta las 12:00 p.m.; que en el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2000 hasta el 28 de octubre de 2007 laboró en un horario de 08:00 a.m., a 12:00 p.m., desde el 15 de noviembre al 15 de diciembre y el 14 de febrero y día de las madres de cada año, devengando un ultimo salario mensual de Bs. 2.014,80, compuesto por un salario base que comprendía la remuneración de lunes a d.d.B.. 614,80 y la comisión de venta fija mensual de Bs. 1.399,80, siendo así, señaló que con motivo de los horarios laborados, la empresa nunca le canceló el recargo por horas extras trabajadas –diurnas y nocturnas- ni bono nocturno, así como cancelo de forma incompleta el recargo de los 83 días domingos y feriados laborados, aunado el hecho que nunca canceló las incidencias de los referidos conceptos en el salario base utilizado para cancelar sus pasivos laborales, lo cual generó una diferencia en las mismas, razón por la cual reclama el pago de los siguientes conceptos: Diferencia de prestación de antigüedad por la cantidad Bs. 10.864,24; Intereses sobre prestación de antigüedad por la cantidad de Bs. 4.987,79; Diferencia de vacaciones durante toda la vigencia de la relación laboral de Bs. 7.340,71; Diferencia de bono vacacional durante toda la vigencia de la relación laboral por la cantidad de Bs. 4.026,90; Diferencia de utilidades durante toda la vigencia de la relación laboral en base a 120 días y al último salario normal devengado, por razón del principio constitucional de la equidad por la cantidad de Bs. 57.159,63; Diferencias no canceladas en el beneficio de alimentación por las horas extras trabajadas durante toda la vigencia de la relación laboral por la cantidad de Bs. 8.762,11; Horas extras diurnas y nocturnas no canceladas por la cantidad de Bs. 38.467,80; Diferencia de domingos y feriados trabajados por la cantidad de Bs. 5.540,70; Bono nocturno por la cantidad de Bs. 12.612,60, así como el pago de la indexación judicial y los intereses moratorios.

Por su parte la representación judicial de las partes codemandadas al dar contestación admitió la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio y finalización de misma, el tiempo de servicio, el cargo, el salario base alegado, y que el motivo de la finalización de la relación laboral fue por retiro voluntario. Alegó que no es cierto que el actor devengara comisiones por venta, por cuanto de conformidad con los recibos de pagos promovidos por su representada en su debida oportunidad, se evidencia que el actor solo devengaba el salario base que alegó el actor en su libelo de la demanda; negó los supuestos 83 días domingos y feridos alegados por el actor en su libelo como trabajados, alegando que lo cierto es que los únicos domingos que efectivamente laboró el peticionante durante toda la vigencia de la relación laboral fueron 34,5 días los cuales canceló en su debía oportunidad tal y como lo afirma el propio actor en su libelo de la demanda; que en relación a las horas extras nocturnas alegadas como trabajadas, negó su procedencia alegando que el accionante nunca laboró dichas horas extras, negando que éste hubiese laborado los días de los enamorados y de las madres desde el año 2000 hasta el año 2007 en los horarios comprendidos entre las 08:00 a.m. a las 2:00 a.m., así como que hubiese trabajado en el horario comprendido entre las 08:00 a.m. a las 12:00 p.m.; que en relación a las horas extras diurnas señaló que las mismas nunca fueron generadas por el actor, negando que haya laborado 48 horas semanales y un total de 3.053 horas extras en total; negó que su representada tenga que cancelarle al actor la cantidad de 120 días por concepto de utilidades tal y como lo indica el actor, por cuanto de conformidad con las pruebas aportadas en su debida oportunidad suscritas por el actor, este recibió durante el periodo comprendido entre el año 2000 al 2006 la cantidad de 30 días; negó el salario utilizado por el actor para realizar sus cálculos, por haber incorporado los referidos conceptos de horas extras, bono nocturno, domingos y feriados que jamás fueron causados y como consecuencia nunca devengados en su salario, negando consecuencialmente todos los conceptos demandados de prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones, vacaciones, bono vacacional y utilidades por haberse calculado con un salario “inflado” no acorde con la realidad; así mismo, negó la diferencia por beneficio de alimentación demandado, por cuanto al haber sido negadas las horas extras reclamadas, al nunca haber sido causadas, dicha diferencia de beneficio de alimentación por horas extras resulta a todas luces improcedente, así mismo, señaló que de conformidad con la Ley de Alimentación promulgada el 14 de septiembre de 1998, solo se establecía el beneficio por ella otorgado a las empresas que tengan mas de 50 trabajadores, y como quiera que la propia parte actora señaló en su libelo que su representada tenía 20 trabajadores, este debió reclamar dicha diferencia a partir del año 2005 fecha en la cual entró en vigencia la Ley de Alimentación promulgada en 07 de diciembre de 2004, en donde se establecía la procedencia del beneficio de marras para todos aquellos trabajadores que laboren para un patrono que tenga mas de 20 trabajadores.

El a-quo mediante sentencia de fecha 23/04/2010, declaró parcialmente con lugar la demandada al considerar que entre las empresas codemandadas Jardinería Veracruz, C.A. y Jardín Las Mercedes, C.A. existe unidad económica; que los ciudadanos F.M.R., M.G.D.S., A.M.D.S.J. y N.D.S.T. son solidariamente responsables; que la relación laboral inició el 28 de septiembre de 2000 y terminó el 28 de octubre de 2000 por retiro voluntario, que el actor se desempeñó como cavero; que los salarios aducidos por el actor se tiene como ciertos; que el salario devengado por actor se encontraba compuesto solo por una remuneración fija y que en tal sentido no procede la reclamación por concepto de comisiones; que el actor demostró haber laborado en los días de descanso, domingos y feriados; que la demandada canceló de manera insuficiente los referidos días de descanso y feriados por lo que procede su reclamación; que no procede la reclamación por horas extras diurnas ni nocturnas; que la utilidad debe calcularse en base a 30 días anuales; que procede el pago de diferencia de prestación de antigüedad; diferencia de intereses de la prestación de antigüedad; diferencia de vacaciones diferencia de vacaciones fraccionadas diferencia de bono vacacional, diferencia de bono vacacional fraccionado, diferencia de utilidades, diferencia de utilidades fraccionadas, intereses de mora y corrección monetaria, negando la reclamación por diferencia de beneficio de alimentación.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora en líneas generales manifestó que su apelación se basaba en dos puntos a saber: 1º) Las horas extras diurnas y nocturnas: aduciendo que en su criterio corresponde la carga de la prueba a la demandada, toda vez que ésta no negó el horario aducido en el escrito libelar y en el cual están inmersas 4 horas extras semanales; que de los recibos de pago se evidencia que el actor si laboraba en ese horario y los días 14 de febrero y días de las madres; que el a-quo no consideró la prueba de exhibición del libro de horas extras y control de entrada y salida, que no fueron traídos por la demandada. 2º) Las utilidades: Que en cuanto a este punto consideran que no están reclamando nada adicional pues la Ley Orgánica del Trabajo establece dos topes uno mínimo de 15 días y uno máximo de 120 días; que la demandada fue constituida con un capital con el que está obligada a pagar 120 días; que correspondía a la demandada la carga de la prueba y no cumplió con ella.

Por su parte la representación judicial de la demandada indicó que su apelación se basaba por una parte en que no estaba de acuerdo en cuanto a lo decidido por el a-quo respecto a los días de descanso; que el a-quo establece que el pago del concepto de descanso es recurrente en todos los recibos y que por tal motivo debe pagarse al actor, ordenando hacer un recalculo como si fuera un día extra laborado; que ello no es así por cuanto lo cierto es que la demandada pagaba los 6 días de la semana laborados y aparte pagaba el día de descanso semanal; que por otra parte reconocen que hubo unos días de descanso que el actor trabajó y los pagaron de manera errada por cuanto no le incluyeron el 50% adicional, empero que al folio 23 del cuaderno de recaudos Nº 2 hay un recibo del cual se desprende que pagaron la cantidad de Bs. 512.000,00 por este concepto por lo que consideran que no adeudan nada.

Así las cosas, dada la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar por una parte si el a quo actuó ajustado a derecho al negar la procedencia de las horas extras diurnas y nocturnas, y los 120 días de utilidades reclamados por el actor, así como al declarar la procedencia de diferencias en el pago de las prestaciones sociales con motivo de los días de descanso y/o feriados laborados. Así se establece.-

En tal sentido esta Alzada procede a valorar las pruebas aportadas por las partes conforme lo prevén los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora:

Promovió las pruebas documentales insertas a los folios 02 al 15 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, correspondientes a copias simples de actas de asambleas general ordinarias de las empresas Jardín Las Mercedes y Jardín Veracruz debidamente registradas por ante los Registros Mercantiles Primero y Segundo respectivamente, de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, mediante las cuales se realiza reparto de dividendos entre otros puntos a tratar, las cuales si bien tienen valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desechan por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió recibos de pagos de salario semanal del actor, en los cuales se reflejan las asignaciones canceladas de suelo semanal, descanso semanal, y en algunos recibos días extras y días faltantes, así como las deducciones de retención de S.S.O, Ley de Política Habitacional Ret. Paro Forzoso, así como, recibo de pago de utilidades del actor por 30 días, cursantes a los folios 17 al 106 y 108 al 257 todos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente. Este Juzgador observa que si bien las mismas en principio no le resultan oponibles a la parte contraria, los referidos se corresponden con los promovidos por la parte demandada, aunado al hecho que no fueron atacados en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con el principio de la sana critica contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió original de carta de fecha 26 de octubre de 2007, suscrita por el actor ciudadano L.M. dirigida a la empresa Jardinería Veracruz C.A., mediante la cual renuncia al cargo que venía desempeñando para la empresa, la cual riela al folio 259 del cuaderno de recaudos N°1 del expediente, la cual si bien tiene valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece.

Promovió copia de acta de inspección emanada de la Dirección General de Relaciones Laborales, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectoría del Trabajo en el Este, realizada en la sede de la empresa co-demandada Jardín de Las Mercedes C.A., en la cual dejó constancia del incumplimiento de algunas de las normativas Laborales, e empleo y de seguridad social por parte de la referida empresa la cual riela a los folios 260 al 264 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente. Este Juzgador observa que la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio la impugnó por ser copia simple. Al respecto, la representación judicial de la parte actora insistió en su valoración por cuanto a su decir la misma representa copia simple de documento administrativo y el medio de ataque no es la impugnación. En este sentido, este Tribunal se sirve señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solo la copia certificada de los documentos públicos o los privados reconocidos, tienen el mismo valor que tienen los promovidos en originales, en virtud de ello, como quiera que en el caso de autos solo fue promovida copia simple de documento administrativo no pudiendo demostrarse su certeza con la presencia de los originales, con el solo hecho de ser impugnado por ser copia por la parte que le resulta oponible, basta para que el mismo se desechado en juicio, declarando consecuencialmente que el documento de marras no tiene eficacia probatoria. Así se establece.-

Promovió prueba de exhibición del libro de vacaciones desde el 28 de septiembre de 2000 hasta el 28 de octubre de 2007, de las planillas de informe de utilidades que debe declarar la parte demandada al Ministerio del Trabajo correspondientes a los años 2000 al 2007, del libro de horas extras y el permiso para laborar horas extras, permiso para laborar en días feriados, nominas de pago de vacaciones y utilidades desde el 28 de septiembre de 2000 hasta el 28 de octubre de 2007, control de entradas y salidas desde el 28 de septiembre de 2000 hasta el 28 de octubre de 2007, planillas de declaración de impuesto sobre la renta correspondientes a los periodos desde el año 2000 al 2007 y recibos de pago desde el 28 de septiembre de 2000 al 28 de octubre de 2007. Este Tribunal observa que la parte demandada, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio no las exhibió, alegando no poseer libro de vacaciones ni de horas extras, ratificando sus defensas de negativa de labor por parte del actor en horas extras, igualmente indicó que en relación a los recibos de pagos los mismos fueron promovidos en su debida oportunidad. Pues bien, este Tribunal observa, en relación al libro de vacaciones, a las planillas de informes de utilidades de los años 2000-2007, del permiso para laboral horas extras y días feriados, de la nomina del pago de vacaciones y utilidades del periodo 2000-2007, y de la planilla de declaración de impuesto sobre la renta, que si bien es cierto, no fueron exhibidos, no discriminó el promovente elemento alguno que pudiera dar por cierto este Despacho. En relación al libro de horas extras y al libro de entradas y salidas, se evidencia que el actor no discriminó de forma pormenorizada los horas y las fechas especificas en que estas se causaron, razón por la cual este Tribunal no aplica las consecuencias previstas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (ver sentencia Nº 1245, caso G.D. contra Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) de fecha 12/06/2007, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Finalmente, en relación a la exhibición de los recibos de pagos, la demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio reconoció los que fueron aportados a los autos por su contra parte, reproduciéndose la valoración precedentemente realizada sobre los mismos. Así se establece.

Promovió la prueba de informes al SENIAT cuya resulta no consta a los autos, desistiendo la parte promoverte de su evacuación en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, razón por la cual este Tribunal no tiene material que a.A.s.e..-

Promovió prueba de Informes al Ministerio del Poder Popular y La Seguridad Social, Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana De Caracas y al Ministerio del Poder Popular y La Seguridad Social Unidad de Supervisión de La Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana De Caracas, constando solo a los autos la resulta de la Inspectoría del Trabajo Jefe en el Este del Área Metropolitana de Caracas a los folios 129 y 131 ambos inclusive del expediente mediante oficios signados con la nomenclatura 00087-09 y 00086-09 respectivamente, en los cuales el referido órgano informó que remitía copia de las resultas obtenidas de la Inspección realizada a las empresas Jardinería Veracruz C.A., y Jardín Las Mercedes C.A., según orden de servicios N° 1959-08, de fecha 10/09/2008, resaltando quien decide que dicha copia de acta no fue anexada por el referido órgano ni consta a los autos; igualmente, informó que la copia certificada del reporte trimestral requerido, debe solicitarse al Registro de Establecimientos y Empresas, ubicado en el Centro S.B., Torre Sur, Piso 2, El Silencio, por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

Promovió prueba de testigo de los ciudadanos J.B.M.S., J.R.Q., D.P., E.J.T.B. y N.D., de los cuales, los ciudadanos J.B.M.S., D.P., E.J.T.B. y N.D. no comparecieron a la audiencia de juicio a rendir declaración, por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

Respecto a la declaración del ciudadano J.R.Q., se observa que en sus respuestas a las preguntas formuladas por las partes, indicó que laboró para la demandada durante el periodo 2006-2007, que laboró con el señor Molina en el horario de 08:00 a.m., a 05:00 p.m., de lunes a sábado, los domingos de 08:00 a.m., a 01:00 p.m., un domingo, y el otro domingo de 08:00 a.m., a 06:00 p.m., por cuanto a veces laboraba un domingo si y otro no, que laboró en periodos extras nocturnos, que laboró en el mismo horario del señor Molina, que su salario se encontraba constituido por un salario mínimo y comisiones por venta, que le eran pagadas en efectivo, así como que no conocía cual era el salario devengado por el señor Molina, siendo que esta Alzada considera que el mismo es un testigo que no produce credibilidad, pues el mismo presenta una actitud que no ofrece verosimilitud, ni d.f. sus dichos, toda vez que en su deposición el mismo deja ver que no tiene conocimiento directo de los hechos que se pretenden demostrar, por lo que se desecha. Así se establece.-

Pruebas de la demandada.

Promovió original de planilla de liquidación de prestaciones sociales, con encabezados por la empresa Jardinería Veracruz C.A., mediante el cual cancela los conceptos de antigüedad en base a 60 días, utilidades en base a 30 días, vacaciones en base a 1,84 días, bono vacacional en base a 1.25 días y diferencia de antigüedad, mas una deducción por preaviso en base a 30 días, cancelando un total de Bs. 2.330.709,25, cursante al folio 02 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, a la cual se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió originales de recibos de pagos de intereses sobre prestaciones sociales suscritos por el actor L.M. y con encabezado de la codemandada Jardinería Veracruz C.A., cursantes a los folios 03 al 09 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, a los cuales se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió recibos de pago de utilidades suscritas por el actor L.M. encabezados por la co-demandada Jardinería Veracruz C.A., cursantes a los folios 10 al 17 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, a los cuales se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió registro de vacaciones del actor L.M. encabezado por la codemandada Jardinería Veracruz C.A., así como, recibo de vacaciones suscritos por el actor y con encabezados por la referida empresa, en los cuales les cancelan las vacaciones legales y otras asignaciones como días feriados, cursantes a los folios 18 al 22 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, a los cuales se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió recibo suscrito por el actor y con encabezado por la codemandada Jardinería Veracruz C.A., mediante el cual la referida empresa cancela el 50% por días domingos y feriados trabajados pendientes por pago cursante al folio 23 del cuaderno de recaudos N°2 del expediente, al cual se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que la demandada pagó la suma de Bs. 512.325,00 por el 50% de días domingos y feriados laborados, sin embargo no refleja a que días domingos y feriados a que se debe dicha erogación

Promovió originales de recibos de pagos de salario semanal del actor, suscritos por este, en donde se reflejan las asignaciones canceladas de suelo semanal, descanso semanal, y en algunos recibos días extras y días faltantes, así como las deducciones de retención de S.S.O, Ley de Política Habitacional Ret. Paro Forzoso, cursantes a los folios 24 al 399 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°2 del expediente, a los que este Tribunal les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Consideraciones para decidir.

Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación corresponde a esta Alzada determinar si procede o no el pago de lo reclamado por los conceptos de horas extras diurnas y nocturnas, los 120 días anuales de utilidades y las diferencias en el pago de las prestaciones sociales con motivo de los días de descanso ordenados recalcular por el a-quo. Así se establece.-

Respecto al primer punto objeto de apelación, referente a conceptos extraordinarios o exorbitantes reclamados, esta Alzada considera que dicho concepto es improcedente, toda vez que conforme a la doctrina pacifica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, al ser un concepto exorbitante correspondía a la parte actora la carga de de probar haber laborado tales días, lo cual no hizo, siendo que tampoco cumplió con la carga alegatoria, toda vez que no detalló de manera pormenorizada las horas extras supuestamente laboradas (ver sentencia Nº 839, de fecha 26 de julio de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

En lo referente a los 120 días de utilidades reclamados por la parte actora, esta Alzada comparte lo establecido por el a-quo, en cuanto a la improcedencia del mismo, toda vez que la actora tenía la carga de probar al final de cada ejercicio económico anual, que su patrono obtuvo beneficios líquidos repartibles entre todos los trabajadores (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo) de por lo menos el 15% de los mismos, o en todo caso debía probar que su patrono pagaba el límite máximo equivalente a 4 meses de salario, lo cual no hizo, resultando así forzoso para este Juzgador declarar la improcedencia de lo peticionado y establecer que este concepto de utilidades debe calcularse en base a 30 días anuales, tal como lo determinó el a-quo, amen que el presente criterio fue sostenido por la Sala de Casación Social en la sentencia Nº 314, del 16 de febrero de 2006. Así se establece.-

Finalmente en lo atinente a la apelación de la parte demandada y relativa al pago de los días de descanso y feriados condenados por el a-quo, se observa que la parte demandada indica que el a-quo erró al establecer la procedencia de tal concepto al concluir que de los recibos de pago se evidenciaba que el actor laboró tales días, pues en su decir lo que se desprende de los recibos es el pago simple del día de descanso semanal que la empresa pagaba de manera separada a los días efectivamente laborados, indicando además que en todo caso, los días de descanso laborados por el actor fueron pagados en su oportunidad, siendo que si bien reconocían que en un principio existía una diferencia pendiente por pagar del 50% de los días de descanso laborados la misma fue cancelada según se evidencia de documental que riela en el folio 23 del cuaderno de recaudos Nº 2 del presente expediente.

Pues bien, sobre este punto este Tribunal comparte lo decido por el a-quo por cuanto el actor en su escrito libelar reclamó la diferencia de 82,5 días domingos y feriados trabajados en base al ultimo salario normal, ya que la accionada en juicio los canceló de forma insuficiente, al respecto, la representación judicial de la demandada en su contestación a la demanda –folios 86 al 101 ambos inclusive del expediente- solo reconoció que el accionante en juicio laboró 34,5 días domingos, los cuales, en su decir, fueron cancelados de forma correcta en su debida oportunidad; así las cosas, se observa que de conformidad el ordenamiento jurídico laboral sustantivo aplicable al presente asunto, cuando un trabajador preste servicios en un día de descanso, el patrono deberá cancelar además del días trabajado, un recargo del 50%, es decir deberá cancelar 1,5 días; en este orden de ideas, de conformidad con la doctrina de casación, tal como se indicó supra, vale señalar que al no existir elementos que contraríen lo expuesto por el a-quo en cuanto a que si bien es cierto que corresponde al “… actor demostrar la ocurrencia de la labor en días domingos y feriados alegados como laborados, por representar un hecho exorbitante o atípico, cuando la demandada niega su ocurrencia…”, no es menos cierto que cuando ocurre como en el caso de autos, que la demandada niega los días domingos y feriados reclamados en el libelo, empero no de manera absoluta, pues en su contestación indica “… que el actor solo laboró 34,5 días domingos los cuales según sus defensas fueron cancelados…”, en tal sentido invirtió la carga de la prueba, lo que produjo que la misma debiera demostrar de forma fehaciente al excepción o defensa opuesta cuestión que al revisarse “… los medios probatorios consignados al proceso a los fines de verificar cuales hechos fueron debidamente acreditados en juicio…”, se observa que, cursan “…a los folios a los folios 17 al 106 y 108 al 257 todos inclusive del cuaderno de recaudos N°1 del expediente, recibos de pagos de salario semanal del actor en donde se reflejan las asignaciones canceladas de suelo semanal, descanso semanal, y en algunos recibos días extras y días faltantes, así como las deducciones de retención de S.S.O, Ley de Política Habitacional Ret. Paro Forzoso, los cuales fueron promovidos por la representación judicial de la parte actora, no siendo objetados en juicio por su contraparte, confiriéndosele consecuencialmente el valor probatorio…”, siendo que de ellos se desprende que la representación judicial de la parte demandada promovió originales de recibos de pagos de salario semanal del actor, suscritos por este, en donde se reflejan las asignaciones canceladas de suelo semanal, descanso semanal, y algunos recibos días extras y días faltantes, (ver folios 24 al 399 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°2 del expediente), los cuales al ser a.y.a. con el hecho controvertido, corrobora “… el efectivo acaecimiento de la labor del actor en días de descanso, los cuales fueron laborados de forma regular y permanente reflejados en dichos recibos como: “DESCANSO SEMANAL”, hecho que se desprendió del correlativo de los recibos de pagos consignados los cuales constante desde el año 2000 hasta el año 2007, así como de conceptos denominados en los recibos como “DOMINGOS Y DÍAS FERIADOS” en este sentido, este Tribunal al realizar el computo de lo cancelado por la empresa al actor por los referidos conceptos, tomando como fundamento la base de calculo establecida para los recargos legales en las normativas arriba señaladas, evidenció que la demandada cancelaba efectivamente de forma insuficiente los referidos días de descanso y feriados, razón por la cual se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse mediante un único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que en base a los señalados recibos cursantes a los folios 17 al 106 y 108 al 257 todos inclusive del cuaderno de recaudos N°1 del expediente, y a los folios 24 al 399 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°2 del expediente, así como en base a las disposiciones legales contenidas en los artículo 157, 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuantifique el recargo por los días de descanso y feriados trabajados, deduzca lo ya cancelado por la empresa según lo reflejado en los mencionados recibos, y determine la diferencia a favor del actor demandante; una vez así, proceda a determinar su efectiva incidencia en el salario normal devengado por este, tomando como referencia los salarios base reflejados en dichos recibos…”, tal como lo estableció el a-quo. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a-quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y, en atención a las formas en que fueron circunscritas las apelaciones y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido, validamente en derecho, los siguientes hechos (los cuales se adminiculan con lo resuelto supra): “… En este sentido, tenemos que la demandada al contestar la demanda determinó los limites de la presente controversia, y en consecuencia dejó como hechos convenidos en juicio, en primer lugar la unidad económica alegada por el actor en su libelo de la demanda acaecida entre las empresas JARDINERIA VERACRUZ, C.A., y la sociedad mercantil JARDIN LAS MERCEDES, C.A., por tener estas igualdad accionaria, así como la responsabilidad solidaria de las personas naturales F.M.R., M.G.D.S., A.M.D.S.J. y N.D.S.T., por cuanto la demandada en su litis contestación reconoció de forma tacita los referidos hechos al nada señalar al respecto, aunado al hecho que los abogados J.H.P., C.F. y R.B.R. acudieron al presente juicio en representación de todos los co-demandados tal y como se desprende de los poderes consignados a los folios 47 al 66 ambos inclusive del expediente, realizando su contestación de forma universal sin distinción de defensas ni de patrimonio. Dicho lo anterior, se constata que también quedaron como hechos convenidos en juicio, la relación de trabajo, la fecha de ingreso y de egreso de esta, comprendida entre el 28 de septiembre de 2000 al 28 de octubre de 2000, el motivo de la culminación de la relación de trabajo de retiro voluntario, el cargo desempeñado de Cavero, y finalmente los salarios base alegados por el actor en su libelo, estableciendo como hechos controvertidos los siguientes: el salario por comisión de venta fija mensual alegada por el actor, en el sentido que la peticionada en juicio señaló que el único salario devengado por el actor es el alegado por este en su libelo como salario base el cual se corresponde con los recibos de pagos promovidos por su representación en la oportunidad procesal correspondiente, negando en consecuencia el salario de comisión de venta fija mensual por cuanto este no se causó; así mismo, se encuentra objetada la diferencia pendiente por pago en los 83 días domingos y feriados alegado por el accionante como trabajados durante la vigencia de la relación de trabajo, ya que según sus defensas el actor solo laboró 34,5 los cuales fueron cancelados de forma correcta y oportuna. Las horas extras diurnas reclamadas como trabajadas por el actor en base al horario laborado de lunes a domingo de 08:00 a.m., a 05:00 p.m., por cuanto niega que haya laborado 48 horas semanales y un total de 3.053 horas extras en total. Las horas extras nocturnas en base a los horarios alegados en el libelo como laborados en los días de los enamorados y de la madre desde el año 2000 hasta el año 2007 comprendidos entre las 08:00 a.m., a las 2:00 a.m., así como que hubiese trabajado en el horario comprendido entre las 08:00 a.m., a las 12:00 p.m. La diferencia en la cancelación en el beneficio de alimentación demandada en el libelo en base a las horas extras “trabajadas” que no fueron incluidas en dicho pago, ya que las horas extras demandadas como trabajadas se encuentran negadas. Los 120 días de utilidades reclamados por el actor por equidad, en el entendido que de las pruebas promovidas por su representada en la oportunidad del inicio de la audiencia premilitar se demuestra que la empresa cancelaba 30 días de utilidades, siendo cancelada en los periodos económicos correspondientes. Finalmente deja como ultimo hecho controvertido la diferencia demandada en todos los pasivos laborales del trabajador actor originadas por la no inclusión supuestas incidencias de los conceptos de los conceptos de horas extras, bono nocturno, domingos y feriados, en el sentido, que los mismos que jamás fueron causados.

Indicado lo anterior, Se evidencia que son varios los puntos sobre los cuales gira la presente controversia, razón por la cual le resulta oportuno a este Despacho decidir de forma primigenia el referente a los elementos integrantes del salario reclamado, a los fines de verificar si el actor en juicio devengaba una remuneración a parte de su salario base denominada “comisión fija mensual”; sobre el cual la demandada en su contestación, negó la ocurrencia de dicha erogación a favor del actor, alegando que nunca la devengó, percibiendo solo una remuneración fija y única. Al respecto, se observa que la demandada escudó sus defensas en un hecho negativo absoluto como es el no acaecimiento de pago alguno por comisión, y por ende dicha defensa resulta imposible de probar. Siendo así, la carga de demostrar el ocurrencia del referido pago durante la vigencia del vínculo laboral que unió a los sujetos de la presente litis corresponde indefectiblemente al sujeto activo; pasándose a continuación al estudió del cúmulo probatorio aportado en juicio y verificar si el actor fue capaz o no de cumplir con la carga probatoria que le fue impuesta por el desarrollo de la controversia: Cursa a los folios a los folios 17 al 106 y 108 al 257 todos inclusive del cuaderno de recaudos N°1 del expediente, recibos de pagos de salario semanal del actor en donde se reflejan las asignaciones canceladas de sueldo semanal, descanso semanal, y en algunos recibos días extras y días faltantes, así como las deducciones de retención de S.S.O, Ley de Política Habitacional Ret. Paro Forzoso, los cuales fueron promovidos por la representación judicial de la parte actora, no siendo objetados en juicio por su contraparte, confiriéndosele consecuencialmente el valor probatorio que de ellos se desprende, igualmente, la representación judicial de la parte demandada promovió originales de recibos de pagos de salario semanal del actor, suscritos por este, en donde se reflejan las asignaciones canceladas de suelo semanal, descanso semanal, y en algunos recibos días extras y días faltantes, así como las deducciones de retención de S.S.O, Ley de Política Habitacional Ret. Paro Forzoso, cursantes a los folios 24 al 399 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°2 del expediente, los cuales tampoco fueron objetados en juicio por la representación judicial de la parte actora, compaginándose en su contenido con las pruebas promovidas por la referida parte, en el sentido, que estas reflejan la cancelación de solo un salario fijó mensual, mas algunas asignaciones como “descanso semanal” la cual se encuentra supedita a una situación de hecho como es el trabajo del actor en el día que le correspondía su descanso semanal, no desprendiéndose la cancelación de ningún concepto por “comisiones” en ninguna de ellas, dicho lo anterior, y verificados en su totalidad los elementos probatorios consignados en el universo del expediente, se constató que no se obtuvo prueba alguna capaz de acreditar tales hechos, ni siquiera un indicio que apoyara las manifestaciones realizadas en el libelo referentes a las supuestas “comisiones por venta fija mensual”, motivo por el cual se concluye al respecto, que el peticionante resultó incapaz de sustentar sus declaraciones en juicio a la luz del contenido del artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acarreando que este Tribunal considere que el salario devengado por este se encontraba compuesto solo por una remuneración fija, dándose por cierto dado el reconocimiento de la demandada en su contestación, que dicha remuneración se canceló en base a los montos indicados en el libelo de la demandada al folio 2 y su vuelto del expediente, los cuales tal y como lo indicó la demandada se compaginan con los reflejados en los recibos de pagos consignados en el expediente, el cual será el utilizado por este Tribunal para todos los efectos legales. Así se decide.

(…)

Decidido lo anterior, en vista que en la parte supra de la presente motiva se acordó una diferencia en el salario normal devengado por el legitimado activo en juicio en base a la diferencia acaecida en la cancelación de los días de descanso y feriados, se evidencia que dichas incidencias impactan indudablemente en todos los pasivos laborales del actor, razón por la cual se ordena al único experto que resulte designado cuantifique las diferencia ocasionadas en los mismos, tomando como cierto la fecha de ingreso y de egreso de 28 de septiembre de 2000 al 28 de octubre de 2007, la cantidad de días reclamados por vacaciones y bono vacacional –artículo 219 y 223 LOT- así mismo, en relación a los 120 días de utilidades reclamadas por el actor en base al ultimo salario devengado…”, deberá observarse lo resuelto supra por esta Alzada, así como lo dispuesto por el a-quo en cuanto a que “… este Tribunal se sirve señalar que en base del criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación social del Tribunal supremo de Justicia (caso J.J.A.O., contra la sociedad mercantil VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A.) de fecha 16 de febrero de 2006, cuando un trabajador reclame el máximo legal -120 días- debe demostrar si la empresa demandada efectivamente obtuvo los beneficios repartibles según el método consagrado en el artículo 174 y siguientes de la ley sustantiva laboral que justifiquen dicho pago, en virtud de ello, y como quiera que la parte actora no demostró tales hechos en juicio, este Juzgado da por cierto la cantidad alegada por la demandada en su contestación de 30 días, lo cual se compagina con los recibos de pagos cursantes 02, 10 al 17 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°2, suscritos por el actor y no atacadas en juicio. Así se decide.

En este orden de ideas pasa este Despacho de seguidas a establecer los linimientos para la experticia complementaria del fallo, en el entendido que dicho recalculo solo se va a realizar tomando como base las incidencias originadas por la diferencia en los días de descanso y feriados ya acordadas, y en los siguientes términos:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

28/09/2000 al 28/09/2001 = 60 días

28/09/2001 al 28/09/2002 = 60 días + 2 días adicionales.

28/09/2002 al 28/09/2003 = 60 días + 4 días adicionales.

28/09/2003 al 28/09/2004 = 60 días + 6 días adicionales.

28/09/2004 al 28/09/2005 = 60 días + 8 días adicionales.

28/09/2005 al 28/09/2006 = 60 días + 10 días adicionales.

28/09/2006 al 28/09/2007 = 60 días + 12 días adicionales.

28/09/2007 al 28/10/2007 = 5 días.

En cuanto a los intereses de la prestación de antigüedad, se acuerda el pago de los mismos, de acuerdo a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, con base a la incidencia salarial establecida en el presente fallo, lo cual se cuantificará mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL

Al respecto, de los referidos conceptos, este Juzgado señala que como quiera que en el presente caso, la demandada canceló los mismo en su debida oportunidad, solo que no incluyo las diferencia por los conceptos acordados en el presente fallo, se ordena su recalculo por razones de equidad tomando en cuenta las incidencias causadas por los conceptos de días de descanso y feriados de cada periodo correspondiente. Así se decide.

VACACIONES VENCIDAS

28/09/2000 al 28/09/2001 = 15 días.

28/09/2001 al 28/09/2002 = 16 días.

28/09/2002 al 28/09/2003 = 17 días.

28/09/2003 al 28/09/2004 = 18 días.

28/09/2004 al 28/09/2005 = 19 días.

28/09/2005 al 28/09/2006 = 20 días.

28/09/2006 al 28/09/2007 = 21 días.

VACACIONES FRACCIONADAS

28/09/2007 al 28/10/2007 = 01 mes X 22 días / 12 meses = 1.83 días.

BONO VACACIONAL VENCIDOS

28/09/2000 al 28/09/2001 = 7 días

28/09/2001 al 28/09/2002 = 8 días.

28/09/2002 al 28/09/2003 = 9 días.

28/09/2003 al 28/09/2004 = 10 días.

28/09/2004 al 28/09/2005 = 11 días.

28/09/2005 al 28/09/2006 = 12 días.

28/09/2006 al 28/09/2007 = 13 días.

BONO VACACIONAL FRACCIONADO

28/09/2007 al 28/10/2007 = 01 mes X 14 días / 12 meses = 1.16 días.

UTILIDADES

De igual forma, se hace el señalamiento que de conformidad con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de mayo de 2008 (caso O.J.S.R. contra la sociedad mercantil MEDESA GUAYANA C.A.) el experto para el calculo del presente concepto deberá tomar en cuenta las incidencias causadas por los conceptos de días de descanso y feriados de cada ejercicio económico correspondiente. Así se decide.

UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2000

28/09/2000 al 31/12/2000 = 3 meses X 30 días / 12 meses = 7.5 días

UTILIDADES VENCIDAS

01/01/2001 al 31/12/2001 30 días.

01/01/2002 al 31/12/2002 30 días.

01/01/2003 al 31/12/2003 30 días.

01/01/2004 al 31/12/2004 30 días.

01/01/2005 al 31/12/2005 30 días.

01/01/2006 al 31/12/2006 30 días.

UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2007

01/01/2007 al 28/10/2007 = 9 meses X 30 días / 12 meses = 22,5 días.

DIFERENCIA DE BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN

Sobre este concepto, la parte actora se encuentra reclamando dicha diferencia en base a las horas extras reclamadas como “trabajadas”, las cuales no fueron incluidas en la jornada tomada como base para calcular el pago del beneficio de alimentación, y como quiera que en la parte supra de la presente decisión fue declarada la improcedencia de las horas extras reclamadas, resulta forzoso declarar consecuencialmente la Improcedencia en derecho del presente concepto. Así se decide.

Al haberse declarado procedente en derecho el pago de prestaciones sociales a favor del actora, es por lo que se ordena el pago de intereses de mora causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir el 07 de febrero de 2008, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación de la demandada el 30 de marzo de 2007, hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008…”. Así se establece.-

Por ultimo esta Alzada considera pertinente indicar que por error material, en el acta levantada en fecha 26/07/2010 se indicó que “… Se condena en costas a la parte demandada de acuerdo a lo previsto en el artículo 59 de la ley orgánica procesal del trabajo…”, siendo que lo correcto es que se condene en costas a las codemandadas apelantes de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que el fallo recurrido fue ratificado en todas y cada una de sus partes, por lo que se corrige el error incurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2010, dictada por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2010, dictada por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano L.E.M.S. contra Jardinera Veracruz, C.A., y solidariamente contra Jardín Las Mercedes, C.A., y de forma personal y solidaria, los ciudadanos M.C.G.D.S., F.M.R., A.M.D.S.J. y N.L.D.S.T.. CUARTO: SE ORDENA a las co-demandadas pagar al actor los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 23 de abril de 2010, dictada por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas.

Se condena en costas a las partes codemandadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

No hay condenatoria en costas a la parte actora apelante; de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dos (02) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

Abg. LORENA GUILARTE

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.-

LA SECRETARIA;

WG/LG/clvg

Exp. N°: AP21-R-2010-000653