Decisión nº PJ0242009000870 de Sala Décimo Quinto de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 13 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

y Nacional de Adopción Internacional

Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 15

Caracas, trece (13) de Julio de 2009

199º y 150º

ASUNTO: AP51-V-2009-000450

Examinadas como han sido las actas que conforman el presente asunto, contentivo de demanda de Restitución de Guarda (Internacional), incoada por el ciudadano J.W., estadounidense, titular del Pasaporte Estadounidense N° 303936007, progenitor del niño (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), debidamente asistido por los abogados R.E.L., R.E.A., A.C.S., J.E.C.C. y J.A.S.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 10.594, 97.073, 95.070, 118.723 y 105.824 respectivamente, en contra de la ciudadana M.H., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.307.949, y luego de revisado el Sistema Juris 2000, en especial visto el criterio jurisprudencial expuesto por la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 28/05/2009, mediante la cual se declara con lugar la Acción de A.C. interpuesta por los ciudadanos L.M.R.P. y MARILEIVA JUGO SEGOVIA, por violación de las Garantías Constitucionales relativas al debido proceso y el derecho a la defensa, contemplados ambos en el artículo 49 Constitucional, estima prudente quien suscribe señalar lo siguiente:

Resulta claro que el proceso a tenor de lo preceptuado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “…constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”, a lo cual contribuyen el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. En este sentido, el Artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra los lineamientos generales del denominado debido proceso legal o derecho de defensa procesal, el cual abarca las condiciones que deben cumplirse fatalmente para asegurar la adecuada defensa de los sujetos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.

En este mismo orden de ideas, el (la) Juez(a) es el director del proceso y como tal debe garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso que tienen rango constitucional, en tal virtud, debe velar porque dicho proceso sea equilibrado a objeto que no exista desigualdad o indefensión procesal, por tanto, la actividad procesal debe consistir en un acto legal del juzgador del cual derive el cumplimiento del equilibrio requerido, de tal manera que si se percatare de algún vicio en el proceso, debe subsanar el mismo inmediatamente de oficio, siempre y cuando no se trate de un vicio incurrido por las partes, y visto que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), no contempla procedimiento alguno para la tramitación de las solicitudes de Restitución Internacional.

A propósito de lo anterior, quien suscribe se permite traer a colación la decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30-11-2000, Exp. Nº 00-238, sentencia Nº 412 (caso: C.L.G.V. vs. Lizcano) en la cual se dejó sentado lo siguiente:

...El p.C. está gobernado por el principio de la legalidad de las formas procesales y, salvo situaciones de excepción permitidas por la propia ley ‘...la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia del p.c., es impositiva, es decir, obligatoria en un sentido absoluto, para las partes y para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos que es uno de sus objetivos básicos...’ (Leopoldo M.Á., ob. Cit. Pág. 97). De allí que la doctrina tradicional de esta Sala haya considerado que ‘...no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público....

(Sentencia del 8-7-1999, exp. 98-505 Nº 422)

(...Ómissis...)

‘...La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES’ DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I. Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985) (Mayúsculas y negritas añadidas)

De conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto, los vicios procesales tienen diversos grados de gravedad; razón por la cual el juez tiene que ponderar si los mismos conducen o no a una reposición inútil; y deberá considerar el carácter de orden público, de los supuestos o actos violentados, independientemente de la valoración subjetiva que se haga, respecto si la parte iba o no a actuar, toda vez que esos actos son aquéllos que enervan las oportunidades de defensa en los procesos de preclusión, y son los medios pertinentes para alegar y recurrir, en pro de la defensa de sus derechos e intereses.

En el caso que hoy nos ocupa, resulta menester reponer la causa al estado de nueva admisión, dado que se omitió especificar el procedimiento que habría de llevarse a cabo de conformidad con la sentencia de carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27/04/2007, con Ponencia de la Dra. C.Z.D.M., en el expediente signado con el N° 07-0130, a objeto de fijar todas las pautas procedimentales pertinentes y de ser considerado necesario, aperturar la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

De no corregirse el error denunciado, mediante la reposición de la causa, para la ordenación del proceso, y la celebración correcta de los actos procesales, se provocaría una inseguridad jurídica a ambas partes, y en consecuencia se atentaría contra el equilibrio procesal, lo que conlleva inevitablemente a una violación del derecho a la defensa y al debido proceso. En tal virtud, resulta forzoso colegir para ésta Juzgadora, que la presente es una reposición útil a tenor de lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ello, resulta impretermitible establecer un orden correcto en el presente caso, a objeto de que posteriormente estos errores no afecten o menoscaben el derecho de las partes por infracción de normas legales, y mucho menos que sean causal de demora o perjuicio a las mismas, ya que se debe perseguir en todo caso, la garantía y satisfacción de la tutela judicial efectiva de los administrados, especificándose el procedimiento que habrá de desarrollarse, los lapsos y plazos para el ejercicio de sus defensas e intereses, contestación, contradicción, pruebas, así como para el ejercicio de los recursos pertinentes. Así se establece.

Así las cosas, esta Jueza Unipersonal Nro. XV de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, ordena REPONER la presente causa al estado de nueva admisión de la demanda, señalándose en dicha admisión el procedimiento y demás particularidades habrán de seguirse en el caso de marras, de conformidad con lo expuesto en el criterio jurisprudencial de carácter vinculante señalado supra, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27/04/2007, con Ponencia de la Dra. C.Z.D.M., en el expediente signado con el N° 07-0130, en los términos que a continuación se transcriben:

“…Ello ha dado lugar a que esta misma Sala en un caso en que una Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente desconoció el trámite para el restablecimiento de una guarda, y acumuló una solicitud de guarda a una que tenía por objeto el restablecerla, señalara con preocupación lo siguiente:

En primer término, estima este M.T. que la acumulación de dos procedimientos incompatibles resulta un error grave, ya que la atribución de guarda y restitución de guarda, son excluyentes por su naturaleza y objetivo, porque la primera busca que se le otorgue la guarda del hijo a un solo progenitor y el segundo busca la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada –legal o judicialmente-, con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre. En el caso de autos, es evidente que la Juez Unipersonal n° 11 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cuando ordenó la acumulación de las dos causas, incurrió en una seria inobservancia de las normas sustantivas y adjetivas que contiene la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el Código de Procedimiento Civil.

En segundo lugar, observa esta Sala que el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece la obligación de entrega del niño que se retenga indebidamente, pero la norma no preceptúa un procedimiento para que se realice dicha entrega; simplemente señala que se conminará judicialmente a que se restituya el niño a la persona que ejerce la guarda. En el caso bajo examen, la Juez Unipersonal n° 11 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó un auto en el que acordó la aplicación supletoria del procedimiento que dispone el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para la resolución de la restitución de guarda, lo cual contradice e impide la consecución del fin del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que es la entrega inmediata del hijo que hubiere retenido indebidamente por el padre que no ejerce la guarda.

Esta Sala hizo las consideraciones que preceden ya que ve con suma preocupación que una institución como la restitución de guarda, que es tan expedita (vid. artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en el caso de autos tenga una tramitación de casi dos años. La materia de protección del niño y del adolescente, es intensamente delicada, porque en ella se debaten instituciones familiares, tales como en el caso de autos -la guarda-, en la cual los jueces deben tener un amplio conocimiento sobre el significado, contenido y procedimientos aplicables. En el futuro se deben evitar los graves errores en los que se incurrió en esta causa para que no ocurran dilaciones que entorpezcan la estabilidad y contraríen el interés superior de los niños que están involucrados en estos juicios

. (Sentencia número 2.609 del 17 de noviembre de 2004, caso: Maoly García).

Así las cosas, estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue:

…para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir.

El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar.

Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.

Al respecto, observa esta Alzada que a los folios (…) corre inserto el Informe Integral relativo a las evaluaciones practicadas al grupo familiar UGARTE-MARCOS, por el Equipo Multidisciplinario del Área de Servicio Social de la División de Servicios Judiciales de la Región Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, realizado a petición del Tribunal a-quo, el cual esta Corte desecha, en virtud de que el mismo no guarda relación con los hechos debatidos en el presente procedimiento de Restitución de Guarda; Y ASI SE DECLARA.

Es oportuno exhortar a los jueces de instancia, para que se abstengan de seguir realizando la práctica reiterada de solicitar este tipo de informes a los miembros del Equipo Multidisciplinario, todo en aras de evitar dilaciones en casos como el de autos, por cuanto este medio probatorio es impertinente a la pretensión deducida, pues la evacuación de esta prueba distrae la atención de los profesionales del Área de Servicio Social, en aquellos casos en que ésta sí resulta pertinente, es decir, para los casos en que se discuta la Modificación o Revisión de la Guarda y para la Fijación o Revisión del Régimen de Visitas.

En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:

1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;

2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.

3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.

…

.

Nótese que la Corte Superior sostiene que “de ser necesario” se abre la articulación, es decir, sólo si de los argumentos y elementos particulares del caso se desprende que es imperioso contar con un lapso de prueba para demostrar algún hecho, situación o circunstancia. Pero no necesariamente hay que hacerlo, de manera que, debe considerarse como excepcional el que se ordene la apertura de aquella, lo que, en todo caso, amerita -estima esta Sala- un auto motivado.

La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. Ello así, considera esta Sala que no fue la intención del legislador la tramitación de un proceso como tal, para la resolución de una solicitud de este tipo. Por eso, señaló también la Sala en la sentencia antes indicada, número 2.779 del 12 de agosto de 2005, para resolver el amparo, lo siguiente:

En el caso sub lite, a los fines de pronunciarse sobre la apelación ejercida contra el fallo emitido por la Sala de Juicio n° 4 (…) el Juzgador de alzada aplicó el procedimiento contencioso previsto en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, y cuyo artículo 454 consagra las distintas etapas en que se desarrolla dicho procedimiento, lo cual contradice e impide la consecución del fin previsto en el artículo 390 eiusdem, cual es la entrega inmediata del hijo que hubiere sido retenido indebidamente por aquel padre que no ejerce la guarda.

Manifestó la accionante, seguida de la representación del Ministerio Público, la evidente confusión en que incurrió el Juzgado de alzada al considerar la existencia de una acción de distinta naturaleza a la restitución del niño, como la demanda por guarda que sí tiene un procedimiento establecido, pues de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo 390, la acción concluía con la restitución de guarda.

En el caso de autos, verifica la Sala que una vez ejercida la restitución de guarda del niño (…) y revisadas las actuaciones, el juzgado de la causa ordenó su entrega inmediata a la ciudadana C.M.Z.C., hoy accionante en amparo y progenitora del mismo, decisión contra la cual el ciudadano (…) interpuso recurso ordinario de apelación, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Superior Sexto Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en San Cristóbal.

A criterio de esta Sala, si bien no consagra la Ley Especial en la materia un procedimiento exclusivo aplicable a la solicitud de restitución, debe dicha Institución concluir con el cumplimiento del mencionado fallo; es decir, con la entrega inmediata del niño a su madre en esta ocasión, lo cual constituye su fin primordial, lógicamente, una vez que la misma haya sido declarada, como evidentemente ocurrió en el caso objeto de estudio

.

Valga destacar, por otra parte, que la Juez señalada como agraviante indicó en la actuación impugnada “Cuando los progenitores tienen residencias separadas, la guarda y custodia de los hijos da lugar a debates judiciales, tales como: 1) Privación de guarda que, está dirigida a obtener un cambio en la titularidad de la tenencia de los hijos. 2) La modificación de la guarda, aquí se discute judicialmente alguno de los atributos de ésta (ejemplo: educación, la vigilancia o disciplina, etc.) sin pretender la privación de la guarda. 3) La restitución del niño, donde se busca que el legítimo guardador logre que se le entregue su hijo cuando el otro cónyuge o tercero (sic) lo haya retenido indebidamente”.

Ahora bien, en relación con este último particular, expresa la juez supuestamente agraviante que “…la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no estableció el procedimiento a seguir con relación a la restitución, sólo nos señala el contenido de los artículos 380 antes mencionado y el 272 que nos reza: Sustracción y retención de niños o adolescentes Quien sustraiga a un niño o adolescente del poder de quien lo tenga por virtud de la Ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis meses a dos años. En la misma pena incurre quien retenga indebidamente a un niño o adolescente. El culpable deberá sufragar los gastos de envío del niño y del adolescente a su lugar de procedencia. Quedando al criterio personal de cada juez las formas procesales a seguirse: 1) unos se han limitado a examinar los recaudos que acompañan la solicitud y han procedido a decretar la restitución del niño al solicitante sin más trámite; 2) otros se han detenido a revisar atentamente el caso, y de acuerdo con las circunstancias y los hechos narrados, han procedido a citar el supuesto retenedor del niño antes de pronunciarse sobre la petición, y 3) otros jueces siempre citan al que se encuentra incurso en la supuesta retención indebida; por todo lo que considera la que suscribe que la restitución es un procedimiento de inmediato cumplimiento, una vez admitida la solicitud y citada la parte involucrada, ésta deberá comparecer ante el Tribunal acompaña.d.n., niña o adolescente, a los fines de que sea restituido inmediatamente los niños a sus padres, tal como lo establece el artículo 390 ejusdem, ‘…debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda…’, todo ello en virtud de que existe sanción al respecto, establecida en el artículo 272 ejusdem”.

Considera esta Sala que la opinión de la juez es acertada y que, por tanto, su proceder estuvo ajustado a derecho y, en este sentido, valga señalar, siguiendo la doctrina expuesta de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente que, ante solicitudes de restitución de guarda, solo si es necesario, el juez debe ordenar la apertura de una articulación probatoria innominada conforme a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y no distraer el proceso con la realización de exámenes, informes o pruebas que terminen demorando el trámite y desvirtuando lo preceptuado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. No obstante, considera la Sala que no es posible prescindir de la citación previa del accionado, para que pueda ser oído, con el fin de que se respete su derecho a la defensa, e incluso del niño o adolescente en atención a lo dispuesto en el artículo 80 de la referida ley, considerando que su grado de madurez así lo permita. Pero ello no debe desconocer el carácter de urgencia que reviste esta solicitud, por lo que no es posible prolongar la tramitación del asunto con fundamento en la dificultad que exista en hacer efectiva la citación, en tales casos el juez, como director del proceso, debe servirse de todos los medios posibles para lograr decretar cuantas medidas sean necesarias. Así se establece.

Otro aspecto a dilucidar, y que ha sido en realidad el que motivó el ejercicio de esta acción de a.c., es el referido a la ejecución de la sentencia que ordena la restitución.

En este sentido debe destacarse que no existe en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente una regulación para hacer efectivo el cumplimiento de un fallo de restitución de guarda, puesto que la ley sólo se limita a señalar en el artículo 272: “Sustracción y Retención de Niños o Adolescentes. Quien sustraiga a un niño o adolescente del poder de quien lo tenga por virtud de la Ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis meses a dos años. En la misma pena incurre quien retenga indebidamente a un niño o adolescente(…)”.

La ausencia en dicha Ley de una fórmula reglamentada para lograr la materialización de la orden de restitución de guarda, ha propiciado una disparidad de criterios entre los juzgados de protección del niño y del adolescente, que concluyen en procesos dispares, nada pacíficos entre los involucrados, incluyendo al niño o adolescente objeto de la medida, pues, la forma como se realiza su ejecución ha creado serios inconvenientes con el correspondiente perjuicio emocional que ello comporta a éstos, ya que en ocasiones resulta traumática la manera en que se despoja al no guardador del niño o adolescente, lo que resulta contrario a lo preceptuado en el artículo 78 constitucional.

La situación planteada obliga a la Sala a definir un sistema, con fundamento en una interpretación coordinada ce diversos textos normativos, para garantizar la restitución de la guarda como ejecución de las sentencias que la declaran, es decir, que haga posible la restitución cierta del niño o adolescente, con estricta sujeción al principio del interés superior del niño, es decir, sin que con ello se le cause un perjuicio o gravamen irreparable a sus derechos y garantías, todo de conformidad con los principios que inspiran la Convención sobre los Derechos del Niño, publicada en la Gaceta Oficial Nº 34.541 del 29 de agosto de 1990 y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; además de garantizar la eficacia de la orden del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, para que efectivamente se cumpla el fallo.

En tal sentido, debe destacarse que el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, antes referido establece claramente que el juez debe conminar al padre o a la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido atorgada al otro o a un tercero. La cuestión sin embargo está en establecer cómo o en qué consiste la actuación del juez tendiente a conminar al padre o madre que sustrajo o retuvo indebidamente al hijo, esto es, cuál es el contenido de esa actuación.

Ciertamente, el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil establece que “La ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto que tenga fuerza de tal, corresponderá al Tribunal que haya conocido de la causa en primera instancia”. Sin embargo, con posterioridad a la vigencia de esta disposición, en nuestro ordenamiento jurídico se crearon unos órganos judiciales –antes entes administrativos- especializados en la ejecución de providencias cautelares o definitivas de forma concentrada y específica, tales son los Juzgados de Municipio Ejecutores de Medidas, que se encuentran regulados en el artículo 70 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuyo contenido se dispone:”Los jueces de municipio actuarán como jueces unipersonales. Los juzgados de municipio serán ordinarios y especializados en ejecución de medidas. Los juzgados ordinarios tienen competencia para: (…Ómissis…) Los juzgados especializados en ejecución de medidas tienen competencia para cumplir las comisiones que le sean dadas por los tribunales de la República, de acuerdo con la ley”.

Ahora bien, debe anotarse que la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, dictó resolución el 4 de agosto de 2000, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 37.036 del 14 de septiembre de 2000, por la que expresamente atribuyó a estos órganos competencia para ejecutar decisiones en materia de niños y adolescentes; a saber: “Resolución por la cual se asigna a los Jueces de Municipio ejecutores de medidas, la ejecución de las medidas cautelares o definitivas decretadas por los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente”, instrumento normativo éste que además establece una serie de atribuciones especiales en esta materia especial.

No obstante esta normativa, debe señalar la Sala que, ante casos de restitución de guarda de niños y o adolescentes, fue y aún es una práctica de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, así como otrora fuera de los Juzgados de Familia, incluso de esta misma Sala, ordenar la entrega de los niños con una comisión especial de un órgano de policía.

Empero, observa la Sala que, la naturaleza de la orden a ejecutar, consistente en la separación forza.d.n. o adolescente, bien a través del órgano de policía o por medio de un Juez Ejecutor de Medidas, de quien lo tiene consigo, esto es, del padre o la madre, con quien naturalmente mantiene una relación afectiva, no es adecuada para la estabilidad emocional del niño.

La experiencia permite establecer de manera inequívoca que los niños manejan una definición muy restringida del funcionario policial; de hecho, lo perciben con una connotación simplemente represiva; además, no hay que olvidar que para el niño se trata de una persona extraña, absolutamente desconocida, cuya función es constreñirlo para irse de manera obligada de las manos de uno de sus progenitores, similar situación ocurre con los jueces especializados en la ejecución de medida, aunque con éstos funcionarios –a juicio de la Sala- la medida puede resultar menos gravosa para el niño.

Colocar entonces al niño a que se refiere la restitución de guarda en semejante situación podría dificultar su percepción sobre el problema que le afecta. De allí que la comprensión del conflicto, el análisis del asunto desde el aspecto donde más incide, esto es, desde el respeto de los derechos de los niños y o adolescente y desde la satisfacción del principio del interés superior de los niños y adolescente que prescribe la antes referida Convención y la Constitución, exige que órdenes de tanta complejidad como la que implica una restitución del niño, sean ejecutadas por los mismos órganos especiales de la jurisdicción de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; y si bien en el caso de los Tribunales Ejecutores de Medidas su competencia es la de ejecución de fallos judiciales, lo cierto es que ordinariamente las ejecuciones que practican los jueces ejecutores de medidas tienen un sustrato patrimonial, que se aleja mucho de los principios y directrices que rigen las instituciones familiares.

En efecto, estima la Sala que una orden de esta trascendencia amerita de un juez especializado en instituciones familiares, de allí que, considera la Sala que lo aconsejable es humanizar el sistema de ejecución de este tipo de fallos, para lograr la efectiva materialización del fallo sin afectar la condición psicológica de los niños y de los parientes involucrados.

Para tal fin, considera esta Sala que, conforme a los principios constitucionales del interés superior del niño y de su protección integral, así como de acuerdo con los principios procesales de competencia y de independencia, lo conveniente es que los mismos Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, practiquen este tipo de decisiones, que ordenan una restitución, o cualesquiera otra de la misma índole, con el auxilio, preferiblemente con la ayuda de los auxiliares de justicia especializados que considere pertinente o de los órganos del sistema de protección del niño y del adolescente previstos en el artículo 119 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente que estime pertinente, de acuerdo con las circunstancias del caso, y también con la presencia del guardador reclamante, a menos que las circunstancias del caso no lo hagan conveniente.

Estima la Sala que los jueces y demás órganos del sistema de protección del niño y del adolescente se encuentran formados en la doctrina de la protección integral del niño y o adolescente y, por tanto, son los funcionarios más aptos e idóneos para el cumplimiento de la restitución de la guarda, producto de un fallo que la ordene. Y dentro de éstos, considera la Sala que específicamente y en principio, debe ser el mismo juez de la causa, esto es, la Sala de Juicio que ha dado la orden de restitución, la que practique dicha ejecución, siempre que las circunstancias territoriales lo permitan.

Por otra parte, es preciso indicar que naturalmente la ejecución sólo se circunscribe a decisiones de esta naturaleza. y no, por ejemplo, aquellas que persigan garantizar obligaciones dinerarias, las cuales pueden ser ejecutadas por los jueces de municipio especializados en la ejecución de medidas, toda vez que lo que justifica la exclusión de éstos para casos como el analizado es su falta de formación para medidas que poseen un carácter no económico, sino social y afectivo.

Sin embargo, considera esta Sala conveniente dejar establecido que si la urgencia o circunstancias del caso así lo ameritan, y con la finalidad de evitar cualquier daño o situación que haga más gravosa la retención indebida del niño, niña o adolescente, puede el Juez de Protección de Niños y Adolescentes ordenar que la restitución la realice un órgano de policía, sin perjuicio igualmente de lo establecido en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, a los fines de darle cumplimiento a los compromisos internacionales de la República.

En consecuencia, y en virtud de los argumentos expuestos, esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, reconoce a las Salas de Juicio de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente competencia para practicar la restitución de la guarda, y de esta manera ejecutar los fallos que estas mismas Salas emitan en este tipo solicitudes relacionadas con la guarda, con el auxilio de personal especializado y de los órganos previstos en el artículo 119 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente, e incluso en presencia del otro progenitor y con el auxilio de la fuerza pública, de ser necesario. Asimismo, quedan autorizadas, conforme al mismo Código, para exhortar a otro juzgado de la misma categoría la práctica de la medida si hubiere lugar a ello. Así se establece.

Con ello –insiste esta Sala - no se pretende desconocer las atribuciones de los jueces de municipio especializados en ejecución de medidas con respecto a los juicios relacionados con niños y adolescentes, sino satisfacer aun más los principios constitucionales y procesales antes mencionados.

En consecuencia se declara la NULIDAD de los actos procesales ocurridos en el presente asunto a partir del auto de admisión dictado en fecha 19/01/2009, a excepción de la Medida de Prohibición de Salida del País, decretada al niño de autos en fecha 01° de abril de 2009, y así se decide.-

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dado, firmado y sellado por la Jueza Unipersonal N° XV de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los trece (13) días del mes de J.d.D.M.N. (2009). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ(A)

Abg. YUMILDRE C.H.

LA SECRETARIA ACC.

Abg. C.H.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA ACC.

Abg. C.H.

YCH/CM/hvicent

Motivo: Restitución de Guarda (Internacional) (Reposición)

ASUNTO: AP51-V-2009-000450