Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 7 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: Abogado M.A.M.S..

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADA

L.J.R.V., de nacionalidad colombiana, titular de la tarjeta de identidad número 93042323436, natural de Cúcuta, Norte de Santander, República de Colombia, nacida en fecha 23-04-1983, de 18 años de edad, soltera, oficio ama de casa, residenciada en la carrera 1, casa 2-14, Barrio La Piragua, Puerto Santander, República de Colombia.

C.P.C.G., de nacionalidad colombiana, titular de la tarjeta de ciudadanía número 43.141.514, natural de Carepa, Antioquia, República de Colombia, nacida en fecha 15-05-1967, de 44 años de edad, soltera, oficio ama de casa, residenciada en Medellín, Barrio E.C., carrera 43 con calle 81, casa número 81-18, República de Colombia.

P.L.A.S., de nacionalidad colombiana, titular de la tarjeta de ciudadanía número C.C. 10.545.285, natural de Cundinamarca, República de Colombia, nacido en fecha 06-09-1987, de 23 años de edad, soltera, oficio obrero, residenciado en la carrera 6, casa 47 A-10, Barrio La V.R. de la Orada Caldas, Departamento de Manizales, República de Colombia.

W.A.B., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad número V.-11.019.026, natural de San Antonio, Municipio B.d.E.T., nacido en fecha 15-05-1964, de 47 años de edad, soltera, oficio chofer, residenciado en la Urbanización Los Criollitos, cada número 3, calle 2, San Cristóbal, Estado Táchira.

DEFENSORES

Abogados J.A.V.C. y M.E.V.M..

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

Abogada O.E.V. de González,

Fiscal Undécimo Auxiliar del Ministerio Público del estado Táchira.

TRIBUNAL DE ORIGEN

Juzgado de Primera Instancia en función de Control número 09, de este Circuito Judicial Penal.

DELITOS

Tráfico Ilícito en la Modalidad Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Porte Ilícito de Arma de Fuego.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.A.V.C. y M.E.V.M., en su carácter de defensores de los acusados L.J.R.V., C.P.C.G., P.L.A. y W.A.B., contra la decisión dictada en fecha 19 de septiembre de 2011 y publicada in extenso en fecha 27 de octubre de ese mismo año, por el Abogado J.J.A.B., en su condición de Juez del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 09 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en la audiencia preliminar, entre otros pronunciamientos, como punto previo, negó la solicitud de control judicial por considerarse inconducente la reconstrucción de los hechos solicitada por la defensa; admitió la solicitud de la experticia química, como prueba documental y testimonial del funcionario que la practicó; declaró sin lugar la solicitud de la prueba testimonial del ciudadano L.S.; y declaró sin lugar las nulidades hechas por la defensa.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 14 de diciembre de 2011, designándose como ponente al Juez M.A.M.S., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentado en el artículo 447 ordinales 4 y 5 eiusdem, esta Corte lo admitió en fecha 21 de diciembre de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ibidem. Se solicitó causa con oficio número 1304.

En fecha 25 de enero de 2012, al no haber recibido la causa original, solicitada al Tribunal Noveno de Control, se acordó diferir la publicación de la decisión para la quinta audiencia siguiente a la referida fecha. Se ratificó oficio número 1304, de fecha 21-12-2011. Se libró oficio número 0050.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION

En fecha 19 de septiembre de 2011, y publicada in extenso en fecha 27 de octubre de ese mismo año, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 09, de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión.

Mediante escrito de fecha 21 de noviembre de 2011, los Abogados J.A.V.C. y M.E.V.M., interpusieron recurso de apelación fundamentando el mismo en el artículo 447 numeral 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

La Abogada O.E.V. de González, dio contestación al recurso interpuesto, en fecha 05 de octubre de 2011.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, como del escrito de apelación y de contestación, y a tal efecto observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

(Omissis)

-a-

De la nulidad opuesta por la defensa

(Omissis)

A los efectos del pronunciamiento de este Tribunal sobre lo solicitado, es oportuno señalar que, de acuerdo a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en el sistema procesal penal, cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del Juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de apelación; así como también a través de la posibilidad de aclaración, o aclaratoria, del conocimiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Tales nulidades pueden ser de dos tipos: absolutas, señaladas como tales expresamente por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo fundamento esencial es el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pero, el Código Orgánico Procesal Penal, no enuncia expresamente la existencia de la nulidad relativa, sólo se conforma con afirmar la existencia de ciertos vicios de los actos que pueden ser convalidados o subsanados dentro del proceso, a las cuales se les ha denominado por la doctrina como nulidades saneables.

Siendo un criterio aceptado que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento dentro del proceso, partiendo del Principio (sic) de la Deducibilidad de las mismas, tal como afirmaba G.L. (citado por Chiriboga 2004;221).

En este orden, el Juez puede declararla de oficio, al encontrarse frente a un acto que se encuentre viciado de nulidad absoluta. Pero, tal como lo señala el criterio de la jurisprudencia, sólo procede dentro de una interpretación restringida de la ley.

(Omissis).

Así, también, puede ser solicitada por alguna de las partes en el curso del proceso, trátese de nulidades absolutas o saneables. Sin embargo, tal solicitud, aun cuando, sea un derecho de las partes, se encuentra sometida al imperio del debido proceso, el cual le infunde su legitimidad y legalidad.

Es pertinente, pues, analizar el alegato de la defensa en cuanto a la nulidad, para resolver la misma, porque es necesario depurar el proceso si este se encontrare viciado de algún tipo de defecto subsanable o no.

En este sentido, se aprecia que los ciudadanos abogados defensores expresan otros elementos sobre los cuales se funda la acusación son nulos, por cuanto los funcionarios actuantes vulneraron lo establecido en los artículos 2 referente al Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia. Art. (sic) 26 referente a la tutela judicial efectiva, Art 49.1 referente al Derecho a la Defensa, al Art. 51 referente al Derecho de representación, Art. 257 referente al Proceso judicial, Art. 13 referente a la finalidad del P.A. 125.5 referente a la práctica de diligencias a los fines de desvirtuar las imputaciones, Art 104 referente a la Regulación Judicial Art 281 referente al Alcance de la Investigación, art 282 referente al Control Judicial de la Investigación, Art 305 referente a la Proposición de Diligencias de Investigación del Código orgánico Procesal Penal, y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo cual conlleva a la nulidad de las pruebas de registro personal, inspección del lugar y las experticias químicas por haber sido producidas con inobservancia y violación de garantías y derechos fundamentales.

En cuanto a la solicitud de la Reconstrucción (sic) de los hechos solicitada por la defensa este Tribunal considera que esto es materia para Juicio (sic) oral Y (sic) público y que es el Juez de Juicio quien haciendo uso del principio de la inmediación quien debe conocer de dicho pedimento y cuando lo considere ajustado a derecho, es por lo que este Juzgador lo considera improcedente y en consecuencia se niega tal solicitud. En cuando a la realización de la experticia dactiloscópica la cual también fue negada, observa este Juzgador que la solicitud hecha por la defensa de la experticia dactilar en el bolso del tipo bandolera en donde se l.J.V. descrito en el folio 25 pieza 11 ya que la defensa hace el pedimento es para que las huellas dactilares que fueran halladas en bolso antes descrito se comparan con las huellas de los ciudadanos acusados, a tales efectos considera quien aquí decide que es innecesaria dicha diligencia de investigación toda vez que a estas alturas del bolso al cual solicita la defensa le sea realizada experticia (sic) la misma riela al folio 25 del expediente pieza 11 siendo evidente que este ha sido manipulada por personas distintas a los acusados, por lo que se declara impertinente e innecesaria y así se decide.

En cuanto a la solicitud de la defensa que se realizara nueva experticia del dictamen pericial botánico químico y de pesaje neto estas ya habían sido realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en virtud de ello había sido negado, no obstante el tribunal luego al pedimento de que esta prueba fuera realizada por el laboratorio Toxicológico (sic) perteneciente a la Guardia Nacional Bolivariana el Tribunal la acordó, y en vista que en el momento de celebrarse la audiencia preliminar la experticia todavía no se encontraba agregada a esta causa, en el punto previo de la dispositiva se acuerda oficiar al Laboratorio de la Guardia Nacional a los fines que remitan las resultas correspondientes a los fines de ser agregada a la causa cumpliendo asó con el derecho a la defensa y ala (sic) debido proceso. Y así se decide.

En cuanto al pedimento de la defensa que se admita como medio de prueba la declaración de L.E.S. este Juzgador considera impertinente en el proceso por cuanto el referido ciudadano, de la revisión minuciosa de la presente causa no aparece señalado o identificado por lo cual se declara inadmitida. Y así se decide.

Ahora bien, al analizar los alegatos realizados por la defensa tanto en el escrito como en la audiencia en forma oral, denota el Tribunal, que en el presente caso los argumentos expuestos, implican un análisis del fondo de la situación a dilucidar en la etapa de juicio oral y público, debido a que conforme a lo establecido en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se permiten en la audiencia preliminar embozar o presentar alegaciones que son propias de tal etapa, por tratarse las mismas de asuntos que tocan el fondo de la situación a resolver en dicha fase, y que para este momento conforme a lo establecido en ley, y con resguardo del debido proceso a que se refiere el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no pueden ser resueltos en esta oportunidad, debido a que sería subvertir el orden, al emitir juicios axiológicos o de valor en cuanto al procedimiento efectuado por los funcionarios policial al momento de la práctica del mismo.

(Omissis)

En tal sentido, considera el Tribunal que los alegatos de la defensa aluden necesariamente a un análisis de las pruebas por ser recepcionadas en la etapa de juicio oral y público, debido a que implican un juicio de valor sobre las mismas, en cuanto al alcance del thema decidendum, esto es en cuanto a la existencia del punible y a la responsabilidad del o los autores del hecho perseguido, asunto que son propios de la fase referida, debido a que las misma (sic) “se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración y oralidad que informan el proceso venezolano”.

En consecuencia, en resguardo al debido proceso a que se refiere el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Tribunal considera que en el presente caso lo pertinente es desestimar la petición de nulidad interpuesta por la defensa a los fines de garantizar la incolumidad del proceso penal seguido en contra de los ciudadanos sometidos a proceso.

(Omissis)

.

DEL RECURSO INTERPUESTO

Los recurrentes, para fundamentar su recurso, alegaron lo siguiente:

(Omissis…)

IV

DE LOS MOTIVOS DE LA APELACIÓN

Apelación a la Desestimación (sic) de la Nulidad (sic) Absoluta (sic) de la Acusación (sic) Fiscal (sic) interpuesta en ocasión a la falta de realización de la Diligencia (sic) de Investigación (sic) acordada por este Juzgado Noveno de Control en fecha del 14/7/2011, referente a nuevo Dictamen Pericial de Botánica, Química y de Pesaje Neto, sobre los 44 gramos de marihuana, incautado el día de los hechos, así como la falta de pronunciamiento de las diligencias de investigación propuestas y negadas por la representación fiscal y sobre las cuales se solicitó su control judicial conforme al artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

En razón a esta doctrina asentada por nuestro m.T., podemos observar como el a-quo en su fallo proferido in extenso, en fecha del 27 de octubre de 2011, pretende resolver lo peticionado por esta defensa en lo atinente a la solicitud de nulidad absoluta planteada, mediante consideraciones de orden doctrinario, sin entrar a conocer o explicar, argumentadamente, si con los actos denunciados en el escrito consignado por la defensa en fecha del 16/9/2011 y o.e.e.d.d. la audiencia, constituye o no vicios de Nulidad (sic) Absoluta (sic), limitándose señalar y concluir que decidir sobre las mismas era entrar a conocer del Fondo (sic) del asunto, correspondiendo es a la fase de Juicio (sic) la resolución de las mismas.

2.-Apelación a la Inadmisión (sic) de órganos (sic) de Prueba (sic) por parte de la Defensa (sic).

Como Segundo (sic) Vicio (sic) de este fallo, denunciamos que el ciudadano Juez Noveno de Control, en su fallo proferido de manera incongruente en su dispositivo, como punto previo, admite como prueba promovida por la defensa el posible resultado del nuevo dictamen pericial sobre la sustancia incautada el día de los hechos, y sobre el cual ejerció el control judicial a petición de la defensa el 14 de julio de 2011, inadmite la declaración del ciudadano L.E.S. y no realiza pronunciamiento alguno sobre la inspección judicial en el sitio del suceso solicitada y promovida por la defensa ante la negativa de la reconstrucción de los hechos, conforme al artículo 328.7 del Código Orgánico Procesal Penal, para posteriormente en el punto segundo del Acta (sic) levantada señalar que se Admite (sic) la totalidad de las Pruebas (sic) Ofrecidas (sic) por la Defensa (sic), así mismo en el auto fundado de fecha del 27/10/11, nuevamente señala que se inadmite la testimonial de L.E.S.L., para omitir en el Dispositivo (sic) del fallo sobre la admisión o no de las pruebas de la defensa, es decir el resultado del Dictamen (sic) Pericial (sic) como Testimonial (sic) y Documental (sic) y la Inspección (sic) Judicial (sic) ofrecidas, existiendo aquí la inmotivación o incongruencia del fallo, en cuanto a los órganos de prueba señalados.

(Omissis)

.

Finalmente, solicitando los recurrentes se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto; se anule la sentencia impugnada; se dicte una decisión propia; se declare la nulidad absoluta de la acusación Fiscal, en virtud de los vicios denunciados, y se admitan los órganos de pruebas, promovidos en su debida oportunidad por esa defensa.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

La Abogada O.E.V. de González, en su condición de Fiscal Undécima Auxiliar del Ministerio Público, dio contestación al recurso interpuesto, expresando que no le asiste la razón a la parte apelante, señalando que los recurrentes solicitaron la desestimación pronunciada por el a quo, en relación a la solicitud de nulidad absoluta del escrito de acusación, en relación a la petición de diligencias de investigación, acordada por el tribunal de instancia, referente a la práctica de un nuevo dictamen pericial botánico, químico y de pesaje neto, sobre los cuarenta y cuatro gramos de marihuana, incautado el día de los hechos, así como la falta de pronunciamiento de las diligencias de investigación, propuestas y negadas por la representación Fiscal y sobre las cuales se solicitó su control judicial conforme al artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a esto, refiere la representante del Ministerio Público, que la decisión recurrida se encuentra suficientemente motivada; que realizar un nuevo dictamen pericial a la sustancia incautada, seria innecesario, en virtud de estar claramente determinada las características relativas a la sustancia incautada, en cuanto a su naturaleza, tipo y peso neto.

Por otra parte, indicó la representante Fiscal, que los recurrentes alegaron que la solicitud de diligencias propuestas al Ministerio Público, fueron negadas, dejando claro la Fiscalía, que efectivamente fueron recibidas en la fase de investigación, sin embargo, luego de analizarlas, se fundamentaron aquellas que fueron acordadas y negadas.

Así mismo, señala esa representación Fiscal, que en relación al punto de la inadmisión de la declaración del ciudadano L.E.S., es necesario destacar, que de acuerdo a las actuaciones realizadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, la persona señalada por la defensa, no aparece reflejada en las actas policiales que conforman el presente proceso, por cuanto ni al Ministerio Público, ni al tribunal le consta la participación del referido ciudadano, razón por la cual el Juez de instancia, consideró procedente inadmitir tal prueba.

Solicitando, se declare sin lugar el recurso interpuesto, y se mantenga con todos sus efectos la decisión proferida por el tribunal a quo.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

A.l.f. de la decisión recurrida, así como los del recurso de apelación ejercido por la defensa, y del escrito de contestación presentado por la Fiscalía, esta Alzada, para resolver, efectúa las siguientes consideraciones:

1. - El thema decidendum en el presente asunto, se circunscribe a determinar, por una parte, si el fallo recurrido adolece del vicio de falta de motivación respecto de la negativa de la solicitud de nulidad absoluta de la acusación fiscal, ejercida por la defensa con base en la no realización de la experticia química y botánica acordada por el Tribunal de Control, y la falta de pronunciamiento respecto de las diligencias solicitadas a la Fiscalía, las cuales fueron negadas y sobre las cuales se requirió el control judicial de conformidad con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal; y por otra parte, si existe o no incongruencia en cuanto a las pruebas admitidas e inadmitidas por el Juez de Control al término de la audiencia preliminar.

2. - Previo a emitir el pronunciamiento respectivo, esta Corte de Apelaciones, estima necesario realizar un recuento de las actuaciones más relevantes de la causa, observando lo siguiente:

   En fecha 20-06-2011, el abogado M.E.V., en su carácter de defensor técnico de los ciudadanos W.B., P.A. y C.C., solicitó a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, conforme al artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal, se le practicara a la sustancia incautada un nuevo dictamen pericial de botánica, química y de pesaje neto. (Folio 271 I pieza).

   En fecha 28 de junio de 2011, el Tribunal a quo acordó conceder la prórroga de quince (15) días para la presentación del acto conclusivo fiscal, solicitada por el Ministerio Público (folio 435, pieza I).

   En esa misma oportunidad, lo imputados rindieron declaración ante el Tribunal de Control (folio 445 y siguientes, pieza I), previa solicitud de su defensa, el día 20 del mismo mes y año (folio 439, pieza I).

   En fecha 30 de junio de 2011, mediante escrito sin fecha, presentado ante la Oficina de Alguacilazgo, el abogado M.E.V., solicitó al Tribunal a quo (folios 15 y 16, pieza II), conforme a lo dispuesto en el artículo 282, la realización de la nueva experticia botánica, química y de pesaje neto, solicitada al Ministerio Público y que fue negada por éste (folio _276, pieza I), siendo acordada su práctica por el referido Juzgado, en fecha 14 de julio de 2011 (folio 8, pieza II).

   En fecha 11-07-2011, M.E.V., en su carácter de defensor técnico de los ciudadanos W.B., P.A. y C.C., solicitó a la representación Fiscal, la reconstrucción de los hechos, con registro fílmico en el sitio de la relación criminal y se le tomara declaración al ciudadano Vergara Sanabria Ruberney, (folio 282, I pieza).

   En fecha 12-07-2011, la Fiscalía del Ministerio Público, ante tal pedimento negó lo solicitado, tal y como consta en el oficio número 20-F11-1767-11, (folio 285, I pieza).

   Al folio 354 de la I pieza, corre agregada experticia botánica, de fecha 02-06-2011, suscrita por la experta Far. Nersa Rivera de Contreras, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde dejó constancia del peso neto de la sustancia incautada, consistente en cuarenta y cuatro (44) gramos con quinientos (500) miligramos (B. Jadever), de marihuana (Cannabis sativa L.).

   En fecha 14-07-2011, el Tribunal a quo, ante la solicitud de la defensa, declaró con lugar la misma, en lo concerniente a la práctica de nuevo dictamen pericial de botánica, química y de pesaje neto, por parte de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela del (folio 08 pieza II), y ordenó librar los oficios números 1480A-11 y 1481A-11, correspondiente al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, San Cristóbal y Comandante del Comando Regional número 1, Laboratorio Central número 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

   En ese misma fecha, la defensa presentó escrito ante el Ministerio Público, mediante el cual insistió ante la respectiva Fiscalía, a fin de que se tomara entrevista al ciudadano Vergara Sanabria Ruberney, señalando que el mismo había sido mencionado en una “audiencia especial” (folio 429, pieza I), librando la Fiscalía del Ministerio Público, oficio número 20-F11-1801-11, de fecha 14 de julio de 2011, al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para que informara sobre el paradero de dicho ciudadano a fin de oír su declaración (folio 430, misma pieza), librando notificación a la defensa sobre la actuación ordenada (folio 431, misma pieza).

   En fecha 15-07-2011 la Fiscalía del Ministerio Público, presentó acusación.

   Mediante oficio número 20-F11-1815-11, la Fiscalía del Ministerio Público, en fecha 18-05-2011, recibido por ante la oficina de Alguacilazgo según sello húmedo de fecha 20-07-2011, la misma solicitó al Tribunal de Control, conforme al artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, autorización para la destrucción y/o incineración de la evidencia, consistente en 44 gramos de marihuana, y el bolso en el cual presuntamente se encontraba la misma, siendo acordada, según auto de fecha 22-07-2011.

   En fecha 11-08-2011, siendo el día y la hora fijada para llevar a cabo la audiencia preliminar, el recurrente solicitó el diferimiento de la misma, por el control judicial peticionado conforme al artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose nuevamente para el día 19-09-2011.

   Mediante escrito agregado a los autos en fecha 05 de agosto de 2011, la defensa solicitó al Tribunal Noveno de Control, con fundamento en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de la reconstrucción de los hechos objeto del proceso, así como que se tomara declaración al ciudadano SANABRIA LAGUADO L.E..

   En fecha 16-09-2011, el recurrente interpuso solicitud de nulidad absoluta del acto conclusivo, ante la falta de la realización de las diligencias de investigación.

   En fecha 19-09-2011, se llevó a cabo la audiencia preliminar, por ante el Tribunal Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, siendo publicado su auto in extenso en fecha 27-10-2011.

3. - En cuanto a la primera denuncia de los apelantes, relativa a la falta de motivación de la recurrida respecto del pronunciamiento sobre la nueva experticia química y botánica solicitada, observa esta Alzada que el Tribunal de Control señaló lo siguiente:

   En cuanto a la solicitud de la defensa que se realizara nueva experticia del dictamen pericial botánico químico y de pesaje neto estas ya habían sido realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en virtud de ello había sido negado, no obstante el tribunal luego al pedimento de que esta prueba fuera realizada por el laboratorio Toxicológico (sic) perteneciente a la Guardia Nacional Bolivariana el Tribunal la acordó, y en vista que en el momento de celebrarse la audiencia preliminar la experticia todavía no se encontraba agregada a esta causa, en el punto previo de la dispositiva se acuerda oficiar al Laboratorio de la Guardia Nacional a los fines que remitan las resultas correspondientes a los fines de ser agregada a la causa cumpliendo asó con el derecho a la defensa y ala (sic) debido proceso. Y así se decide.

   De lo anterior, se desprende que el Tribunal a quo emitió pronunciamiento sobre la solicitud de la defensa referente a la práctica de una nueva experticia a la sustancia incautada, la cual había sido negada por el Ministerio Público, al considerar que ya existía una experticia realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo posteriormente acordada por el Tribunal de Control, en virtud del control judicial solicitado por la defensa.

   En efecto, la recurrida señaló que, por cuanto fue ordenada la práctica de la nueva experticia y la misma no constaba en el expediente, se ordenaba oficiar al laboratorio de la guardia nacional, para que remitiera el resultado obtenido en dicha experticia, a fin de salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso.

   De manera que, es evidente que el Tribunal de Control admitió la incorporación de la nueva experticia realizada sobre la sustancia incautada, como diligencia de investigación solicitada por la defensa y acordada con base en el control judicial establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se solicitó que el resultado de la misma fuese remitido al Tribunal para ser agregado al expediente, no observando la Alzada el vicio señalado por los recurrentes respecto del anterior pronunciamiento, puesto que, por una parte, no se advierte que la experticia indicada no haya sido practicada como lo señalan los apelantes, y por otra, se constató que el juzgado a quo si resolvió sobre este punto, ordenando recabar las resultas respectivas.

   En consecuencia, se desestima la presente denuncia respecto de la nueva experticia química y botánica solicitada por la defensa. Así se decide.

4. - Por otra parte, en cuanto a la solicitud de la práctica de la reconstrucción de los hechos objeto del proceso, el Tribunal de instancia señaló que en virtud del principio de inmediación, consideraba que tal actuación debía ser solicitada al respectivo Tribunal de Juicio, el cual en definitiva, es el llamado a apreciar y valorar las pruebas que se incorporen al proceso.

   En efecto, el Tribunal Noveno de Control, en la decisión apelada, señaló lo siguiente:

   En cuanto a la solicitud de la Reconstrucción (sic) de los hechos solicitada por la defensa este Tribunal considera que esto es materia para Juicio (sic) oral Y (sic) público y que es el Juez de Juicio quien haciendo uso del principio de la inmediación quien debe conocer de dicho pedimento y cuando lo considere ajustado a derecho, es por lo que este Juzgador lo considera improcedente y en consecuencia se niega tal solicitud.

   De manera que, teniéndose en cuenta que la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, fue admitida por el Juez a quo – basándose en más de ochenta elementos de convicción, como se indica en la recurrida – se desprende que existían suficientes elementos de convicción para ordenar la apertura de la causa a juicio oral, no siendo determinante para ello la recreación de los hechos objeto del proceso, estimando el Juez de Control dicha reconstrucción, en resguardo del derecho a la defensa, como un asunto a tratar ante el Tribunal de juicio durante el debate probatorio, atendiendo al señalado principio de inmediación.

   Así, se observa que el Tribunal de Control, expresó las razones por las cuales fue negada en esa fase la solicitud de reconstrucción de los hechos ejercida por la defensa, no incurriendo en el vicio de inmotivación, indicando además que la misma puede ser solicitada al Juez o Jueza de juicio, en ejercicio del derecho a la defensa. Por lo anterior, se desestima la presente denuncia. Así se decide.

5. - En cuanto a la solicitud de práctica de una inspección judicial, realizada por la defensa, si bien es cierto que de la revisión de la decisión apelada no se observa pronunciamiento al respecto, debe tenerse en cuenta lo señalado por esta Corte de Apelaciones en oportunidades anteriores, respecto de la procedencia de una nulidad absoluta. En este sentido, ha señalado el Alzada, lo siguiente:

   De manera que mal podría considerarse la procedencia de una solicitud de nulidad por ausencia de firma de tales ciudadanos y ciudadanas en el acta de procedimiento, si ello fuere imprescindible, pues no se observa el detrimento o afectación real que con ello se habría causado a los imputados de autos y que sólo sería reparable mediante la declaratoria de la nulidad absoluta, siendo necesario recordar que es criterio sostenido de esta Alzada que para que proceda la declaración de nulidad, es necesario que exista un perjuicio sólo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad sólo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone la parte in fine del primer aparte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal (Causas Aa-4244-2010; Aa-4534-2011 y Aa-4658-2011, entre otras).

   En atención a lo anterior, debe indicarse, por una parte, que la práctica de la inspección judicial fue solicitada por la defensa en la misma audiencia preliminar, como bien lo manifiestan los recurrentes en el escrito de apelación, “ante la negativa de la reconstrucción de los hechos”, por lo cual, habida cuenta de la previa presentación del acto conclusivo fiscal, así como atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma resultaría evidentemente extemporánea, debiendo indefectiblemente ser desechada tal solicitud. Por lo anterior, a fin de evitar reposiciones inútiles dentro del proceso, con fundamento en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

   No obstante lo anterior, nada impide que la misma sea solicitada ante el Tribunal de Juicio respectivo, en atención a la búsqueda de la verdad como uno de los f.d.p., en caso de considerarlo pertinente y necesario.

6. - Como segundo motivo de apelación, los recurrentes denuncian la inmotivación de la sentencia por incongruencia negativa, al considerar que la decisión proferida por el Tribunal de Control, respecto de las pruebas, no resolvió o no se pronunció sobre la totalidad de las pretensiones de la defensa.

   A tal efecto, indican que en el dispositivo del fallo, como punto previo, el Tribunal a quo admitió como prueba de la defensa el resultado de la nueva experticia química ordenada e inadmitió la declaración del ciudadano L.E.S., sin realizar pronunciamiento sobre la inspección judicial al sitio solicitada por la defensa (habiéndose pronunciado esta Alzada sobre esta última, en el punto anterior), y posteriormente en el punto segundo del acta levantada, señala que admite la totalidad de las pruebas promovidas por la defensa, para indicar finalmente en el auto motivado del 27 de enero de 2011, que no se admite la testimonial del ciudadano L.E.S., sin pronunciarse sobre la admisión o no de las demás pruebas de la defensa.

   Respecto de lo anterior, en primer lugar, considera pertinente la Alzada señalar lo expresado en oportunidades anteriores, a saber:

   “(Omissis)

   En segundo lugar, en cuanto al señalamiento del defensor, sobre la presunta reforma de la decisión por parte del Tribunal a quo, advierte la Sala la confusión en que incurre el abogado D.E.D.V., en la segunda denuncia de su escrito recursivo y luego de señalar que en la decisión “…no aparece (…) pronunciamiento alguno sobre la nulidad absoluta peticionada…”; pues confunde el “acta” de la audiencia (la cual es el “…documento contentivo de la dispositiva suscrito por todos los presentes el día 13 de abril de 2011…” que señala en su solicitud de aclaratoria) con el “auto” fundado que contiene la motiva de la decisión tomada, cuya dispositiva fue pronunciada en audiencia en presencia de las partes (el cual es el “…documento contentivo del auto extemporáneo contentivo de las fundamentaciones…”, del cual señala el recurrente en el recurso de apelación que “no se halla suscrito por los demás participantes de la audiencia salvo el juez y el secretario del tribunal a quo”).

   Al efecto, es necesario señalar lo establecido en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, en referencia al acta, señala que “[t]oda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados”; así mismo establece que “[e]l acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes”, siendo responsabilidad de la persona que haga las veces de secretario o secretaria del tribunal, la elaboración de la misma, la cual incluso es válida sin aún cuando falte la firma del Juez (Vid. sentencia número 180, de fecha 26 de Abril de 2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

   Por otra parte, el artículo 174 eiusdem, establece la obligatoriedad de firma de las decisiones, señalando que “[l]as sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces o juezas que los hayan dictado y por el secretario o secretaria del tribunal…”, siendo sancionado tal incumplimiento con la nulidad del acto.

   De lo anterior, claramente se desprende que el documento al que se refiere el recurrente como suscrito por las partes, se trata del acta de la audiencia respectiva, levantada por el Secretario del Tribunal, en la cual se dejó constancia del dispositivo de la decisión proferida; y el documento señalado como suscrito sólo por el Juez y el Secretario del Despacho, sin la firma de los demás intervinientes en la audiencia, corresponde a la decisión fundada dictada in extenso con ocasión de la audiencia celebrada, siendo el dispositivo esencialmente idéntico al comunicado a las partes en audiencia y plasmado en el acta respectiva. (Sentencia de fecha 07 de julio de 2011, dictada en la causa 1-Aa-4565-2010).

   Atendiendo a lo anterior, de la revisión de la parte dispositiva de la decisión recurrida, se observa que los puntos primero, tercero, cuarto, quinto y sexto, son del mismo tenor a los señalados en el acta levantada con ocasión de la audiencia preliminar celebrada en la presente causa, no existiendo discrepancia en cuanto a los mismos.

   En cuanto a los restantes señalamientos de la dispositiva, por una parte, se advierte que en el punto previo señalado en el acta de audiencia se indico lo siguiente:

   SE NIEGA LA SOLICITUD DE CONTROL JUDICIAL POR CONSIDERARSE INCONDUCENTE, la reconstrucción de los hechos. SE INADMITE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA, en lo que respecta a la inadmisión de la acusación por cuanto entrar a conocer de la misma seria (sic) tocar el fondo de la causa. EN CUANTO A LA SOLICITUD DE LA EXPERTICIA QUÍMICA, SE ADMITE LA MISMA COMO PRUEBA DOCUMENTAL Y TESTIMONIAL DEL FUNCIONARIO QUE LA PRACTICO (sic) y se acuerda oficiar al Laboratorio de la Guardia Nacional a los fines [de] que remitan las resultas correspondiente (sic) a los fines de ser agregada (sic) a la causa. En cuanto a la solicitud de la Prueba (sic) Testimonial (sic) del ciudadano L.E.S., se declara sin lugar. Se declara (sic) sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa.

   Mientras que en la parte dispositiva de la decisión publicada in extenso, apelada por la defensa, se expresó lo siguiente:

   SE DESESTIMA LA SOLICITUD planteada por la Defensa (sic) Privada (sic) En (sic) cuanto a la solicitud de la experticia química se admite la misma como prueba documental y testimonial del funcionario que la practico (sic) y se acuerda oficiar al Laboratorio de la Guardia Nacional a los fines [de] que remitan las resultas correspondientes a los fines de ser agregada (sic) a la causa En (sic) cuanto a la solicitud de la Prueba (sic) testimonial del ciudadano L.E.S., se inadmite. Se desestiman las nulidades solicitadas por la defensa.

   De lo anterior, considera esta Alzada, que si bien existe discrepancia entre una y otra transcripción, se observa lo siguiente:

   En cuanto a la solicitud de la práctica de la reconstrucción de los hechos, como se señaló ut supra, la misma fue negada por considerar que en virtud del principio de inmediación, tal actuación debe ser solicitada ante el Tribunal de Juicio, por ser el Juez o la Jueza de dicha fase quien debe apreciar las pruebas.

   En cuanto a la nueva experticia química ordenada para ser practicada a la sustancia incautada, la misma fue admitida por el Tribunal a quo, ordenando oficiar al órgano que la efectuó, para que remita el resultado de la misma y sea agregada al expediente (aún cuando no se observa, de la revisión de los autos, escrito de promoción de pruebas, considerando esta Alzada que se debe tener en cuenta en este punto, la prohibición de reformatio in peius contenida en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que la decisión sólo fue impugnada por la defensa).

   Finalmente, en cuanto a la declaración del ciudadano L.S., se observa de ambas transcripciones que tal testifical fue inadmitida por el Tribunal a quo, indicándose nuevamente, que de la revisión de autos no se observa escrito alguno que haya sido presentado por la defensa en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal – hasta cinco (05) días antes de la celebración de la audiencia preliminar – ni mucho menos que se haya indicado la pertinencia y necesidad de dicha prueba.

   De manera que, las discrepancias que puedan existir en el dispositivo comunicado a las partes y el plasmado en la resolución impugnada, por una parte, no comportan una modificación sustancial de la decisión, y por otra, tales dispositivos resultarían de igual contenido aún en caso de ordenarse una nueva audiencia preliminar, pues como se señaló, de la revisión de los autos no se desprende que la defensa haya presentado escrito de promoción de pruebas, por lo que su señalamiento en audiencia resultaría en una promoción evidentemente extemporánea.

   En igual sentido, del punto segundo de los dispositivos señalados en el acta y en la decisión in extenso, se observa que la única diferencia es la supresión en esta última de “la defensa” en cuanto a la admisión de los medios probatorios, cuestión ésta que no luce incongruente habida cuenta de la admisión, en el punto previo, de las resultas de la nueva experticia química ordenada, y a que la defensa, como ya se señaló, no presentó escrito de promoción de pruebas.

   Finalmente, debe indicar la Corte de Apelaciones, respecto de la diligencia de investigación solicitada por la defensa, relativa a que se tomara entrevista a un ciudadano, que el mismo fue identificado por la defensa como “Ruberney Vergara Sanabria” (folio 283 y su vuelto, vuelto del folio 429, pieza I), siendo negada tal diligencia por el Ministerio Público, por lo cual la defensa dirigió escrito a la Fiscalía actuante, indicando que dicho ciudadano había sido mencionado en una “audiencia especial”.

   En virtud de ello, el Ministerio Público ofició al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a fin de que informara sobre la situación jurídica y el paradero de dicho ciudadano (folio 430, pieza II); pero es el caso que en fecha 26 de agosto de 2011, dicho cuerpo de investigaciones dio contestación a la solicitud del Ministerio Público, indicando que el mismo no aparece en el sistema de información policial (folio 241, pieza II).

   Ahora bien, se advierte que previo a la presentación del acto conclusivo fiscal, no existió solicitud o señalamiento alguno por parte de la defensa en cuanto al ciudadano L.E.S., como sí lo realizan en el escrito de apelación mediante el uso de “y/o” al referirse a los ejemplares de los diarios “La Nación” y “Los Andes”, consignados en el expediente, siendo solicitado el control judicial respecto de la declaración del ciudadano Sanabria Laguado L.E., titular de la cédula de identidad número V.-9.135.213, mediante escrito presentado ante la oficina de Alguacilazgo, en fecha 04 de agosto de 2011 (folios 112 y siguientes, pieza II), declaración ésta que no fue ni solicitada en la fase de investigación, ni promovida como prueba de la defensa para ser producida en el juicio oral y público.

   De manera que, a criterio de esta Alzada, no es procedente solicitar un control judicial (y menos aún ser obviado por el Tribunal) sobre diligencias que no fueron solicitadas ante el Ministerio Público en la fase respectiva, pues lógicamente es imposible que las mismas hayan sido negadas si no han sido peticionadas.

   Por todo lo anterior, considera la Alzada que la presente denuncia debe ser desechada, declarándose sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa de los acusados de autos y confirmándose la decisión impugnada. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el recurso interpuesto por los Abogados J.A.V.C. y M.E.V.M., en su carácter de defensores de los acusados L.J.R.V., C.P.C.G., P.L.A. y W.A.B..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada en fecha 19 de septiembre de 2011 y publicada in extenso en fecha 27 de octubre de ese mismo año, por el abogado J.J.A.B., en su condición de Juez del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 09 de este Circuito Judicial Penal, al término de la audiencia preliminar.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los siete (07) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,

Abogado L.H.C.

Juez Presidente

Abogada LADYSABEL P.R. Abogado M.M.S.

Jueza Juez Ponente

Abogada MARÍA NELIDA ARIAS SÁNCHEZ

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

Abogada MARÍA NELIDA ARIAS SÁNCHEZ

Secretaria

1-Aa-4667-2011/MAMS.