Decisión nº IG012010000400 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 11 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 11 de agosto de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2010-002694

ASUNTO : IP01-R-2010-000127

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Se ha dado ingreso en este Tribunal Colegiado a las presentes actuaciones, por virtud del Recurso de Apelación ejercido en Audiencia Oral de Presentación de imputados, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad, representada en ese acto por el Abogado F.E.F.P., contra la decisión que pronunciara el Juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en Coro, en fecha 03 de agosto de 2010, que decretó sin lugar la solicitud Fiscal de privación judicial preventiva de libertad y, por ende, la L.S.R. al ciudadano J.A.Á., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.623.063, de oficio obrero, nacido en fecha 07-03-1990, de estado civil soltero, residenciado en el Sector Las Cuatro Casas, vía La Represa en Mene de Mauroa, cerca del Matadero Municipal y del Zinder de la población, del Municipio Mauroa del estado Falcón, a quien se investiga por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado venezolano.

En fecha 06 de agosto de 2010, se dio entrada al asunto, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe.

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones es competente para resolver el Recurso de Apelación que, con efecto suspensivo, interponga el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, al verificarse que dicho artículo dispone:

Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, el Recurso de Apelación que se resuelve ha sido ejercido por quien está legitimado para ello, al ser el Fiscal del Ministerio Público “parte” en el proceso que recién inicia y quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal; asimismo, el recurso de Apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en la norma antes citada inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que impuso la Libertad al imputado y antes de que concluyera la audiencia de presentación, lo que evidencia que, efectivamente, se está en presencia del Recurso de Apelación con efectos suspensivos que consagra el artículo 374 del texto penal adjetivo, verificándose también que la decisión que se recurre está contemplada dentro de los supuestos de impugnabilidad objetiva, conforme al artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de una decisión que acordó la libertad sin restricciones del imputado.

En este contexto, de la revisión de las actuaciones se observa que en fecha 03 de agosto de 2010 el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal celebró la Audiencia Oral para oír al imputado J.A.Á., a los fines de resolver sobre una petición de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra, solicitada por la representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En tal sentido, del acta levantada en la audiencia aludida se desprende que el representante Fiscal hizo su exposición oral en cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho de su solicitud y que se siguiera el proceso por los trámites del procedimiento ordinario, precalificando el hecho como el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano, solicitando la destrucción de la sustancia.

Seguidamente el Tribunal impuso al imputado de la norma Constitucional contenida en el artículo 49 ordinal 5° que lo exime de declarar en causa que se siga en su contra y de desear hacerlo lo haría libre de apremio y coacción y sin juramento sin que su negativa se tomara como elemento en su contra, explicándole los derechos que tiene como imputado, procediendo el imputado a rendir declaración, en los siguientes términos:

… yo estaba en mi casa dormido y los dos guardias me sacaron de mi casa donde estaba dormido, me llevaron al comando de alla y me llevaron a la policia, a mi me agarraron con 35 bolivares que yo fui lo que yo le robe a un señor y una caja de cigarro, yo le dije a los guardias que si le pagaba al señor lo que le habia robado, y ellos igual me llevaron a la policia, los policias me llevaron a la estación, me golpearon todo, me llevaron para una alcabala llegando a la alcabala y me sacaron dos pelotas de droga que no es mio, los mismos guardias me los sacaron, a mi llevaron con un short y , me dio mi mamá esta ropa. Eso no es mio, es todo

Seguidamente el Minsiterio Público, interroga al imputado, dejándose constancia de lo siguiente: ¿Cuándo te detuvieron? R.- El domingo.. como a las nueve de la mañnaana (sic). ¿De donde lo sacaron? R.- De mi casa que queda via la represa, las cuatro casa (sic). ¿Con quien estataba usted en su casa? R.- con mi mamá. ¿Cómo se llama su mamá? R.- P.Á.. ¿Cuántos guardias llegaron a su casa? R.- 2. ¿Estaban uniformados esos guardias? R.- si. ¿ Hacia donde lo trasladaron esos guardias? R.- Al comando de la guardia. ¿Por qué motivo lo trasladaron esos guardias al comando? R.- porque yo me metí en una bodeguita y le agarré a un señor 35 bolívares y una caja de cigarro. ¿Quienes se dieron cuenta que se lo lloevaron (sic) preso? R.- El señor G.C., que es como lo conozco que fue al que le robe los cobres y mi hermana y hermano, I.Á. que habló con los guardias, mi hermano tiene como 25, 26 años. ¿Dónde esta ubicada la bodega? R.- diagonal a la casa donde vivo yo. ¿ Cuando los guardias lo llevan a la policía? R.- ellos me llevaron al comando de ellos y en eso llegó el insopector de ellos alli y me montaron en la patrulla y me llevaron a la policia. ¿Cuántos policias llegaron al comando? R.- Tres, el inspector y dos más. ¿Hacia donde lo trasladaron? R.- A la estación de ellos. ¿donde queda eso? R.- En las casitas. ¿’En que lo trasladaron? R.- En la patrulla. ¿Quién se dio cuenta que lo estaban trasladando de la guardia en la patrulla? R.- mami y no se si los que trabajan al frente, un policia me daba duro hacia el cojin para que bajara la cabeza y no me vieran. ¿Cuánto tiempo estuvo en el comando de la policia? R.- Cómo 4 horas, despues me llevaron a otra alcabala a la alcabala La Raya, hablaron con un policia del comando que fue el que hizo el papeleo, el que dijeron que se venia conmigo para Coro, de alli fue que la sacaron, en la estación el inspector cargaba 12 pitillos sería para metermelos a mi, despues uno le dijo al otro, cambio de plan y sería que alli lo fueron a buscar y me enseñaron en la alcabala eso. ¿ Cuantos policias habian en la alcabla? R.- Como tres, debian haber mas adentro. ¿A que hora te trasladaron a Coro? R.- Yo aquí llegué como a las 8 de la noche. ¿Qué haces tú? R.- trabajo en el matadero de Mene Mauroa. ¿Desde cuando trabajas alli? R.- desde hace cómo año y pico. ¿Tienes constancia de trabajo? No porque yo no estoy fijo, pelo chivos u ovejos y lavó los camiones, por los chivos me pagan 7 por la pelada y por los camiones 30.¿ consumes algun tipo de sustancias? No, cigarrillo nada más. ¿Tienes antecedentes? R.- Cuando tenia 17 años entre aquí por una escopeta, y yo Sali del problema, se había cerrado el caso…”

Acto seguido lo hizo la Defensa, representada por el Abogado É.H., en su condición de Defensor Público Sexto Penal del imputado, contradijo los argumentos fiscales, señalando los alegatos a favor de su representado, resaltando que:

… Me opongo a la solicitud planteada por la Representación del Ministerio Público por cuanto considero que no existen suficientes elementos de convicción, solicito la libertad sin restricciones, se considere que el imputado (ha) señalado una serie de funcionarios y de testigos que se podrían considerar en la fase de investigación, por lo que considero que al no existir suficientes elementos que autoricen la privación de libertad de su defendido, solicitó el juzgamiento en libertad

.

Se verifica del acta que se analiza que el Tribunal Cuarto de Control, luego de oír los planteamientos de las partes y la declaración del imputado, resolvió acordar la libertad sin restricciones de éste, por estimar que no estaban llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente, el numeral 2º, relativo a la existencia de Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; sobre la base de las consideraciones que siguen, luego de que transcribiera el contenido del acta policial antes narrada:

… observa el Tribunal que como lo observa el Ministerio Público se ha cometido un delito el cual no esta evidentemente prescrito el cual dimana de las actuaciones, precalificándolo como tráfico de sustancias ilícitas, ello se determina por cuanto se presume que la sustancia objeto de la investigación y que reporta el acta policial, se trata según las pruebas de orientación efectuadas de una sustancia, que se presume, sea algún tipo de drogas, a tenor del artículo 115 de la Ley especial de drogas, no obstante a ello, y a los efectos de la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público, estima quien acá decide, que el único elemento de convicción corriente en las actuaciones, es el acta de policía que corre al folio 5 y que se encuentra suscrita, solamente por el funcionario Y.A., funcionario de Polifalcón, quien expone que estando de patrullaje en el sector Las Cuatro Casas, él observó al imputado y al darle la voz de alto, e inspeccionarlo, le localizó dos envoltorios ocultos, en sus partes intimas, y que en su interior, supuestamente, se encontraba un polvo de color blanco. Advierte el Tribunal, que de la declaración del imputado, como primer acto de defensa que este asume de manera personal, contradice en su totalidad el procedimiento policial, pero sin embargo no excluye la intervención de la policía, es mas, señala que existieron varios funcionarios de ese organismo , pero en el módulo de policía que según él, fue conducido por funcionarios de la guardia nacional que señala, lo aprehendieron en el interior de su casa, por 35 bolívares, que según él, se había apoderado del interior de una bodega adyacente, y niega en todo momento que su aprehensión haya estado a cargo del único agente policial que suscribe, el único elemento que pudiese ser apreciado a los efectos del numeral 2° del artículo 250, esta norma exige como presupuesto propio para el decreto de cualquier medida de coerción personal, indistintamente de su naturaleza, que haya pluralidad de elementos, es decir , varios, dos o más, que entrelazadas y comparados entre sí, hagan presumir de una manera fundada, que el imputado es el presunto autor o participe del hecho que se le atribuye, cosa que en este asunto, no existe, ya que como se repite, consta a este efecto, el acta policial que es totalmente controvertida, en cuanto a los hechos que narra por la declaración del imputado, de manera que, existe contención entre la única acta de policía y la declaración del imputado, por lo que no se cubre con el presupuesto reclamado en el numeral 2° del artículo 250, conllevando tal circunstancia, que conforme a derecho y a los hechos, se decrete la libertad sin restricciones de J.A.Á., puesto que para el decreto de una medida cautelar sustitutiva, amen de que no son aplicables en las causas de drogas por ser beneficios procesales, de igual manera a la medida mas aflictiva, como lo es la medida judicial de privación de libertad, deben estar cumplidos los supuestos del artículo 250, que como ya se dijo, ni remotamente aparecen en autos los plurales y fundados elementos de convicción que reclama dicha norma, decretándose la libertad sin restricciones e igualmente la prosecución del procedimiento ordinario de conformidad a lo previsto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal

. Expuesto los fundamentos de hecho y derecho el juez da a conocer su dispositiva la cual es del tenor siguiente: Este Tribunal Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: Decreta UNICO: Se declara sin lugar la solicitud fiscal, en consecuencia, se decreta la libertad sin restricciones del ciudadano J.A.Á., identificado en autos por no encontrarse acreditado el 2° aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena proseguir el procedimiento ordinario por el delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, delito previsto y sancionado en el artículo 31 Segundo aparte de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano. Se ordena proseguir conforme al procedimiento ordinario y la destrucción de la sustancia incautada. Quedan notificadas las partes de la presente decisión de la cual se publicara auto motivado en esta misma fecha…”

En este estado el ciudadano Juez ordena darle el trámite previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud del recurso interpuesto por el Ministerio Público, por lo que se ordena, una vez publicado el auto respectivo, la remisión de las actuaciones a la Corte de Apelaciones del estado Falcón y dado el efecto suspensivo, por lo que se acuerda como sitio de reclusión preventivo el reten policial del estado Falcón, …

RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA ORAL

Conforme se extrae del acta levantada en la audiencia oral de presentación, el representante del Ministerio Público ejerció el Recurso de Apelación que consagra el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

… En este estado el Ministerio Público solicita el derecho de palabra, en el cual manifiesta lo siguiente: ” Oída como ha sido la exposición de la disposición en la presente causa en la cual, en la cual el ciudadano Juez, rechaza la solicitud fiscal, negando así, la imposición de la medida privativa de libertad, al ciudadano J.A.Á., identificado en autos, como ha sido solicitado por el Ministerio Público, a todo evento, de conformidad con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en este acto propongo formal apelación de dicha decisión , considerando que dicha apelación esta fundamentada en el contenido del artículo 447 ordinal 5° , toda vez que de dicha decisión se causa un gravamen irreparable en la pretensión punitiva del estado y al aseguramiento de las resultas del proceso, considerando quien aquí apela, que el recurso aquí interpuesto, cumple con las condiciones de impugnabilidad establecida en los artículos 432. 435 y 436 de la Ley Adjetiva Penal, considerando, esta representación fiscal, que el escrito mediante el cual se coloca a disposición de este Tribunal al ciudadano J.Á., así como la exposición fiscal efectuada, se discrimina, de manera particularizada, lo relacionado a la acreditación de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es, el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto se desprende de acta policial, que al ciudadano que se presenta ante este Tribunal, le fueron incautados, ocultos, en su zona genital, dos envoltorios, de presunta sustancia ilícita, delito este que merece pena privativa de libertad de 6 a 8 años y cuya acción es de carácter imprescriptible, por mandato del artículo 271 del al Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 69 de la Ley especial que rige la materia, existiendo fundados elementos de convicción, los cuales el Ministerio Público señala en sus escrito de presentación, tales son, el acta policial de fecha 1 de agosto de 2010, suscrita por el funcionario Y.A., adscrito a la Policía del estado Falcón, acta esta que merece fe pública sobre el contenido de la misma, y que solo puede ser cuestionable, en momentos en que se acredite suficientemente, hechos contrarios a los expresados en el cuerpo de dicha acta, se presenta también como elemento de convicción, un acta de aseguramiento de la sustancia de fecha 1 de agosto de 2010, suscrita por los funcionarios, Cabo Primero R.L. y Y.A. y en la cual, ambos funcionarios dejan constancia de la existencia de envoltorios de sustancias ilícitas, cantidad y características de los envoltorios, el peso bruto aproximado de los mismos y la orden de su resguardo, como tercer elemento se presentó registro de cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 1 de agosto de 2010, suscrita por el Agente Y.A., adscrito a la Policía del Estado Falcón y la experto Salid rojas, adscrita al laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, y en la cual se deja constancia del aseguramiento de los envoltorios contentivos de dicha sustancia ilícita y del traslado hacia el órgano de investigación a los efectos de la practica de los análisis técnicos pertinentes, igualmente tiene como elemento de convicción acta de inspección o de verificación de sustancias N ° 562 de fecha 2/8/2010, suscrita por la experto Siled Rojas, adscrita al CICPC Coro y al Agente Y.A., adscrito a PoliFalcón, en la cual se deja constancia de las características de los envoltorios contentiva de dicha sustancias ilícita, del peso bruto y neto, el cual fue de 51,2 gramos y donde se deja constancia de la utilización del reactivo de Tiocianato de Cobalto, como prueba de orientación de la presencia de alcaloides en la muestra de presunta sustancia ilícita, el cual dio como resultado positivo para la misma, elementos estos, que para el Ministerio público, concatenados entre si, son suficientes para estimar, que el ciudadano hoy imputado, es autor del delito que se le imputa en este acto, cubriendo de esta manera el supuesto del numeral 2 del artículo 250 del Código orgánico Procesal Pena, estimando igualmente, esta representación del Ministerio Público, que existe el peligro de fuga, en virtud de la magnitud del daño causa, tanto por la pena que pudiera llegarse a aplicar, la cual es de 6 a 8 años, asi como por la naturaleza de delito pluriofensisvo conforme jurisprudencia, existiendo a criterio de la representación Fiscal, peligro de obstaculización por tratarse de un delito de delincuencia organizada como lo establece la Ley de Drogas y contra la Delincuencia Organizada, aunado a lo dispuesto por la constitución que niega cualquier tipo de medida cautelar que pueda conllevar a su impunidad, en los casos de lesa humanidad, como lo es el imputado en el presente caso, por todas estas razones, es que por en el presente recurso, rechazo el argumento del Juzgador, por considerar que dicha decisión no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que como considera que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del COPP, y a todo evento, solicito de conformidad al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal se le de el efecto suspensivo a la decisión del Juzgado, por ultimo solicito a la Corte de Apelaciones que el presente recurso sea sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar, revocando la decisión, asimismo solicito copias certificadas de las actuaciones…

Respecto de la apelación ejercida por el representante fiscal, la Defensa dio contestación, expresando:

… Seguidamente el Tribunal en aras de garantizar el derecho a la Defensa y el debido proceso, concedió el derecho al uso de palabra al Defensor Público E.H. para que diera contestación al recurso interpuesto, en tal sentido se deja constancia que el Defensor expuso: “ En primer lugar considera la defensa que esta apelación que hace el Ministerio público, es anticipado por extemporáneo, por cuanto una apelación de autos, del cual ni siquiera se han publicado, los motivos y las razones por las cuales el Tribunal tomó su decisión, expone que no existe motivo alguno suficiente para decretar privativa judicial de libertad y el efecto suspensivo es para los delitos que no superen los tres años y no posean antecedentes penales, expone que no esta acreditado que su defendido posea antecedentes penales, el Ministerio Público solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, es evidente que el mismo se solicita para investigar, el efecto suspensivo se solicita en el procedimiento abreviado, en el cual existiendo todos los elementos para ser elevada la causa a juicio, la persona tenga antecedentes penales y pueda existir algún obstáculo en la materialización del ejercicio de la acción penal del Estado, bajo esta circunstancias, por lo que consideramos que dicha solicitud, no presenta de ningún tipo de argumento legal o jurídico para solicitar, siendo conocedores del derecho, sabemos que al no existir suficientes elementos de convicción, lo procedente es acordar la libertad sin restricciones de cualquier ciudadano al cual quiera imputársele algún delito y a tales efectos la solicitud del Ministerio Público no presenta el cumplimiento de dicho requisito establecido en el artículo 250 numeral segundo, por lo que considera ajustada a derecho dicha decisión, sin embargo, a los fines del pronunciamiento que tenga que aducirse con respecto a dicha solicitud y por ende su declaratoria sin lugar de la misma, hacer un llamado de atención al Ministerio Público con respecto a la responsabilidad que se debe asumir al interponer dichas solicitudes, por cuanto las mismas, aún cuando la decisión del Tribunal es acordar la libertad sin restricción, tenga que someterse a algún ciudadano a una medida de restricción de libertad por 48 horas, sin existir motivo alguno para cercenar este sagrado derecho constitucional y no ser utilizada dicha solicitud, sólo en los casos que la Ley permita al Ministerio Público, poder demostrar la acreditación de dichos elementos y así preservar la efectiva aplicación de las normas constitucionales y legales que asisten a mi defendido en este momento, por dichos motivos solicito a la Corte de Apelaciones la libertad inmediata de mi defendido y considere la decisión emitida por este Tribunal por estar ajustada a derecho…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones que, habiendo quedado en estos términos trabada la controversia entre el Ministerio Público y la Defensa Pública Penal con ocasión a la interposición del recurso de apelación, se observa que el mismo se ejerció por aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el fin que conlleva el ejercicio del recurso de apelación por parte del Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado es que la misma se suspenda en sus efectos, esto es, que la libertad acordada por el Tribunal de control no se haga efectiva hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva dentro del lapso de 48 horas que previene la misma norma, por eso se le conoce con el nombre legal de “Efecto Suspensivo”.

Respecto del efecto suspensivo que produce la apelación que en Sala ejerza el Ministerio Público contra la decisión que dicte el Tribunal de Control ordenando la libertad del imputado, bien sea plena o restringida, existen opiniones de Autores patrios y doctrinas jurisprudenciales emanadas de las Salas de Casación Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo pertinente destacar las siguientes opiniones doctrinarias:

En este orden de ideas, P.S. (2004) en su obra “Los Recursos en el P.P.V.”, considera que este supuesto del efecto suspensivo que consagra el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal es inconstitucional, por las razones siguientes:

El establecimiento de éste efecto suspensivo es contrario al espíritu del COPP por dos razones esenciales. La primera, por que contraviene la forma en que el COPP trata el problema de la libertad decretada en audiencia, ya que si echamos una ojeada a los artículos 250, 366, 458 y 469, observaremos que la libertad del imputado, acordada por el Tribunal luego de una audiencia, se hace efectiva de inmediato; y la segunda, porque el COPP exige que los recursos sean interpuestos por escritos y debidamente fundados (ver arts. 448 y 453), por lo que difícilmente podrá ser bien motivado un recurso que debe presentarse en el mismo acto donde se notifica la decisión que se pretende recurrir. Esta forma bizarra de recurso tendrá efectos grotescos en la practica, pues o bien los fiscales no recurrirán en absoluto, o su recursos serán desestimados por inmotivados, o los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine del artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía Constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP…

De esta opinión doctrinaria se extrae que se considera inconstitucional la aplicación del efecto suspensivo que contempla el artículo 374 del texto adjetivo penal, toda vez que este mecanismo de apelación irrumpe contra los postulados que, sobre la libertad, consagra el Código Orgánico Procesal Penal, amen de tener los jueces que darle primacía a la disposición Constitucional que regula el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela antes que a dicho dispositivo legal.

Por otra parte la Sala de Casación Penal del M.T. de la República sostiene que:

… Conforme al artículo 439 la interposición de un recurso suspenderá la ejecución, salvo que expresamente se disponga lo contrario, se colige que esta no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé: “ … ninguna persona continuará en detención después de dictada una orden de excarcelación por la autoridad competente…” .

El artículo Constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación, ésta debe ser ejecutada… de allí que… mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad, previsto en el artículo 374 de la Ley penal adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido Constitucionalmente (Sentencia N° 370 del 04-07-2007).

Esta Doctrina de la Sala Penal plantea la preeminencia de la norma Constitucional respecto al mantenimiento de la libertad después de decretada por la autoridad competente.

Sin embargo, se ha visto en la práctica judicial que ante los casos de aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, donde rige el efecto suspensivo para la ejecución de la decisión que acuerda la libertad del imputado, se han ejercido acciones de amparo constitucional de cuyos conocimientos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia han resuelto:

… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

(...)

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...”. (Sent. Nros. 592 del 25/03/2003; 1082 del 01-06-2007)

Con base en estos criterios doctrinarios, al analizarse el caso de autos, verificó esta Corte de Apelaciones de la revisión de las actas procesales, que el Fiscal Séptimo del Ministerio Público presentó ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Cuarto de Control al ciudadano J.A.Á., por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, solicitando la imposición en su contra de la medida de privación judicial preventiva de libertad contemplada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ciudadano que fuera puesto a la orden de dicha Fiscalía en fecha 01-08-2010 por un Funcionario Policial adscrito a la Subcomisaría Los Cortijos de L. deP., con sede en la población del Municipio Mene Mauroa del Estado Falcón, Agente Y.Á..

En efecto, del Acta Policial cursante al folio 05 de las actas procesales, se desprende que en fecha 01 de agosto del año que discurre, siendo aproximadamente las 07:50 horas de la noche, compareció por ante ese Despacho Policial el funcionario AGENTE Y.Á., a fin de dejar constancia de la deiligencia que practicara en esa misma fecha, siendo aproximadamente la 05:20 horas de la tarde del mismo día, cuando se encontraba realizando patrullaje preventivo a bordo de la unidad Motorizada signada con las siglas M-334, por el sector denominado “Cuatro (04) Casas” del Municipio Mene Mauroa del Estado Falcón, específicamente en una calle sin asfaltar en sentido este oeste, tomando como referencia que adyacente a dicha calle se ubica El Matadero Municipal, cuando avistó a un ciudadano aún por identificar, de estatura mediana, de tez clara, contextura delgada, vistiendo para el momento pantalón jeans de tela color azul y franela blanca, el cual se desplazaba a pie por dicha calle, quien al observar la presencia de la comisión policial adopta una actitud nerviosa y esquiva, en donde al observar la conducta desplegada por éste, de conformidad a lo establecido en el artículo 66 del decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, se acercó hasta el sospechoso notificándole el motivo de su presencia. Seguidamente, se le advierte a esta persona aún por identificar si tenía adherido entre sus ropas o cuerpo algún objeto o sustancia de interés criminalístico, y de ser afirmativo exhibiera el mismo, negándose esta persona poseer alguna evidencia de interés criminalístico, a pesar que se observaba a simple vista que su rostro se encontraba pálido y sudoroso, por lo cual, acto seguido, procedió de conformidad a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y se le practica una inspección de personas, arrojando como resultado, oculto entre sus partes íntimas se localizó y colectó dos (02) envoltorios de regular tamaño tipo cebolla, de material sintético transparente, anudados en su único extremo con hilo de coser color negro, contentivos en su interior de un polvo de color blanco, con un olor fuerte y penetrante peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente (cocaína), de conformidad a lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,”vista y colectadas las evidencias y por cuanto se observaba una flagrante violación al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, a las 05:30 horas de la tarde de ese mismo día, de conformidad a lo establecido al artículo 44 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 125 del antes mencionarlo Código Orgánico Procesal (COPP) el suscrito impone al ciudadano quien manifestó ser y llamarse: J.A.Á., de nacionalidad Venezolano, de 20 Años de Edad, Fecha de nacimiento 07/03/90, Estado Civil soltero, profesión u Oficio sin ocupación alguna, titular de cedula de identidad Número, V-20.623.063, natural de Mene Mauroa Municipio Mauroa, y tiene fijado su residencia en la población antes indicada, sector “Las Cuatro Casas” casa S/Nro, de sus derechos que le asisten como imputado, informándole que quedaría a disposición de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público por estar incurso en uno de los delitos tipificados y sancionados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas…

A los folios 08 riela Acta de Aseguramiento; 10 Acta de Cadena de C. deE.F. y 11 Acta de Inspección a la Sustancia incautada, la cual arrojó como resultado: Que la Funcionaria: DETECTIVE SILED J. ROJAS, adscrita al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas, quien estando debidamente juramentada y de conformidad con lo previsto en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 115 y 116 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, deja constancia de la siguiente diligencia policial: “En esta misma fecha, se presenta comisión de POLICIA DEL ESTADO FALCON, COMANDANCIA GENERAL, al mando del funcionario: Agente Y.A., C.I: V-15.097.308, cumpliendo instrucciones del Fiscal Séptimo Del Ministerio Publico, de esta circunscripción judicial según indica oficio N° 01294, de fecha 01/08/2010, y del jefe de la Sub Delegación Coro, ya que guarda relación con el expediente 1-531.330 mediante el cual solicita la verificación de sustancia incautada al ciudadano; J.A.A. trayendo evidencia incautada con oficio antes mencionado, con su respectiva cadena de custodia, seguidamente el funcionario mencionado anteriormente y como responsable del resguardo de dicha evidencia procede hacer entrega de la misma, la cual no evidencia signos de alteración y consiste en: Muestra Úniica: DOS (2) envoltorios, tipo cebollas, tamaño grande, elaborados en material sintético transparente, ambos anudados en su único extremo con hilo de color negro, con un peso bruto de cincuenta y tres coma siete gramos (53,7 gr.), se procede a la apertura y se observa que contienen una sustancia de similar características por lo que se procede a unificarla estando constituida por sustancia pastosa de color grisáceo con presencia de humedad, con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de cincuenta y uno coma dos gramos (51,2 gr.). A los fines que por sus características, se presume la presencia de sustancia psicotrópica; se verifica la presencia de alcaloide en la Muestra, utilizando para esto el reactivo de TIOCIANATO DE COBALTO, el cual es de color rosado y se torna azul turquesa, indicativo de la positividad de la reacción, resultando positivo para la muestra. Se procede a colectar la alícuota siendo esta de 1 gramo de la muestra, para posteriores análisis de Toxicología. Los pesos fueron tomados en una balanza digital, marca TANITA, modelo KPM-400, con una capacidad máxima de 400 gramos. Una vez culminada a verificación el resto de la sustancia junto a sus contenedores (envolturas), se devuelve en un sobre de papel de calor amarillo, tipo manila, tamaño pequeño, el cual es debidamente identificado y sellado y se somete a pesaje siendo este peso de cincuenta y cuatro coma tres gramos (54,3 gr), y es entregado al funcionario: Agente Y.A., C.I: V-15.097.308, quien firma la presente acta y cadena de custodia.

Según se infiere tanto del acta policial de aprehensión del imputado como del acta de inspección antes transcrita se evidencia que en el presente caso se está ante la presencia de un presunto hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, por lo que, a tenor de lo establecido en el artículo 250.1 del Código Orgánico Procesal Penal, se acredita por el Ministerio Público este extremo del señalado artículo.

Así mismo, en cuanto al requisito exigido en el artículo 250.2 eiusdem, se verifica de la recurrida que el Juzgador estimó que en el caso concreto no están acreditados fundados y plurales elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible; al considerar lo siguiente:

… Tomando en consideración la precalificación dada por el fiscal en sala, el procedimiento se relaciona con una actividad policial desplegada supuestamente por un único funcionario de la Policía del estado Falcón, identificado como Y.A., que es quien suscribe el acta de policía (ver reverso del folio 5) y en la que expone que el día 1 de agosto de 2010, aproximadamente a las 5:20 horas de la tarde, iba a bordo de unidad motorizada signada con las siglas M334 y cuando se desplazaba por el sector “cuatro casas” del Municipio Mene Mauroa, específicamente por una calle sin afaltar, avistó al imputado quien vestía un jean de color azul y franela blanca y según el agente de policía, aquél, -el imputado- al observar la comisión policial (sin embargo, no hubo tal comisión ya que él era el único actuante) adoptó una actitud nerviosa y se acercó notificando al sospechoso del motivo de su presencia y al someterlo al contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y según el acta de policía, le consiguió de forma oculto en sus partes íntimas dos (2) envoltorios de regular tamaño tipo cebolla anudados en su único extremo con un hilo de coser negro procediendo a la aprehensión del encartado.

Esta es la única diligencia de investigación que reporta el resultado del procedimiento, es decir el único medio de convicción que hasta este momento de la etapa de investigación indica la incautación de 2 envoltorios de presunta droga (no hay experticia de la sustancia aún) y que sospechosamente le fueron conseguidos al ciudadano J.A.Á..

Ciertamente el Ministerio Público acompañó a esta incipiente acta de policía otros elementos que recabó en las primeras 48 horas de la investigación, estos son:

- El acta de cadena de custodía y evidencia física;

- El acta de aseguramiento de la sustancia presuntamente incautada (levantada en la policía del estado Falcón);

- Y, otra acta de aseguramiento o inspección de la sustancia, ésta última elaborada en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Estos elementos que pretendió promover la Fiscalía con el objeto de cubrir el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible” y reclamar como en efecto lo hizo la medida de coerción personal más aflictiva que contempla nuestro sistema penal adjetivo, valga decir, la medida de privación judicial preventiva de libertad, no cumplen esa tarea de generar fuerza de convicción para presumir que el imputado ha podido ser el autor o participe de la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contrariamente a lo afirmado por el Ministerio Público y a la pretensión que demandó de este órgano de justicia, esas diligencias de investigación son suficientes es para acreditar el número 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible, un delito, cuya acción no está prescrita, ello en razón de la data de su perpetración, más no así son diligencias de investigación configurativos de convicción suficiente para estimar que el imputado es el autor o participe del delito que se le atribuye.

Es decir, la cadena de custodia refleja es el registro de los elementos activos y pasivos del delito que fueron recogidos, recabados, colectados en el sitio del suceso, en este caso, los dos envoltorios de presunta droga y que conjuntamente con las acta de aseguramiento de la sustancia, que se advierte, ambas, tanto la elaborada en sede de la policía del estado Falcón (folio 8) como la elaborada en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, (folio 11), tienen un mismo efecto, no es que mientras haya muchas actas de aseguramiento ellos constituyen muchos elementos de convicción, ya que atienden a un mismo efecto que es la acreditación de dos (2) envoltorios elaborados de material transparente y anudados en su único extremo con hilo de coser negro y que al efectuarle el pesaje se constató que su peso neto era de 51,2 gramos/miligramos y al someter la muestra al reactivo químico de tiocionato de cobalto arrojó una coloración que hace presumir que es droga, ya que hasta ahora no hay experticia que pruebe con grado de certeza que el material colectado se trata de alguna sustancia ilícita, sin embargo, por aplicación del artículo 115 de la Ley Especial de Drogas, es presumible que se trata de una sustancia ilícita. Pero observemos un ejercicio ¿Qué pasa si al someter la evidencia esta no arroja una coloración que permita presumir que se trata de un alcaloide? La respuesta es sencilla y practica, no existiría la acreditación del ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, para nada serviría el acta de cadena de custodia que no da más que recorrido de la evidencia desde su colección hasta su transferencia y traslado por las dependencias de investigación hasta llegar al laboratorio. Partiendo de allí entonces es fácil colegir y comprender que esas diligencias de investigación (actas de aseguramiento y cadena de custodia) no cumplen con el objetivo o exigencia del numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como falsamente lo cree la Representación Fiscal.

Los elementos de convicción para presumir de manera fundada que el imputado es autor o participe de la comisión de un delito, cumplen otro fin u objetivo que no es más que una representación procesal de acuerdo a la investigación y a los elementos que ésta arroja que surge al juez y que por vincular o conexar de manera directa o indirecta al imputado al hecho punible investigado hacen presumir que él ha podido ser el autor o participe del delito.

De allí que, la norma exige “fundados elementos de convicción” expresión de la que se extrae que debe existir una pluralidad de elementos, es decir, varios, dos (mínimo) o más de dos, pero no son meros, simples, vagos, débiles elementos que se recogen en la investigación, deben ser además de fundados, deben ser razonados y lógicos, esto es, lo necesariamente contundentes para que expulsen la fuerza de convicción, de convencimiento, de acreditación, que hagan intuir al juez que el imputado puede ser el autor o participe del delito. Con ello quiere decirse que existen dos condiciones para que los elementos a los que se refiere el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser considerados “elementos de convicción”, a saber: la primera: Que sean varios, dos o más, ya que si existe uno habrá insuficiencia de elementos, y, la segunda condición es que sean fundados y concordantes, puesto que pueden haber varios elementos recopilados en la investigación, pero puede ser que estos sean infundados, inverosímiles, ilógicos o que sólo sirvan para acreditar al delito pero no así para hacer presumir la autoría o participación del encartado, como sucede en el caso de marras, en donde los elementos relativos a la cadena de custodia y a la inspección de la sustancia, sólo demuestran, como se dijo arriba, una presunción de que la sustancia colectada es ilícita.

Por otra parte, y considerando que el imputado ha ejercido su justo y legitimo derecho a defenderse sobre las imputaciones que el Ministerio Pùblico le efectúa, conforme al articulo 49 numeral 2ª de la Constitución de la República Bolivarina de Venezuela desarrollado en los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaración del imputado es el primer medio que éste tiene en sus manos para defenderse y ella le sirve para desvirtuar las sospechas que sobre él recae y para que explique todo cuanto le sirva para despejar las sospechas en su contra recaen; de potisima importancia es su declaración, que la norma obliga al Juez solemnemente a advertirle preliminarmente al imputado sobre tal derecho y a imponerlo del procepto constitucional, de modo que, partiendo de que el proceso penal parte de la buena fe, cuando desarrolla principios como la presunciòn de inocencia, el Juez tiene y debe de analizar la declaración del imputado y contrastarla con el resto de los elementos existentes en autos, que en corriente caso, vale insistir, que el único medio existente en autos es el acta policial, puesto que el acta de aseguramiento de la droga y la cadena de custodia, permiten es, demostrar el cuerpo del delito con la deteminación de la naturaleza de la sustancia, de su calidad, cantidad y sus caracteristicas en general, mas no es medio de convicción para presumir autoria o participación del encartado de autos, se insiste, el acta policial es suscrita por un solo efectivo de policía que relata una versión sobre el procedimiento policial y jamás puede pensar que su actuación tiene “fe pública” eso por una parte, y por la otra surge que el imputado como se señala en su declaración desconoce y contradice en su totalidad el procedimiento policial practicado en su contra, señalando que fue objeto presuntamente de una arbitrariedad militar y que luego fue entregado a la autoridad policial por transferencia o traslado que los efectivos militares efectuaron en su contra.

Además expuso o reveló un hecho que no es investigado, como lo es que él supuestamente había sustraido de forma ilegítima un dinero a un ciudadano (35 bolívares) y una caja de cigarrillos y que el presumió que fue el motivo de su detención y luego fue colocado a la orden de la policía, explicando que fue transferido al módulo de “La Raya” en donde afirma que los policías de esa unidad o módulo le colocaron la droga y le señalaron que era de su propiedad, desconociendo tal hecho y señalando incluso que no es consumidor de sustancia ilícitas, incluso ubica en el módulo de policía a varios efectivos policiales y sin embargo el acta de policía la suscribe solo un efectivo, quien cuenta en el acta policial que el procedimiento lo trasladó a una Sub Comisaría (Los Cortijos de Lourdes), hecho éste que se compadece o luce verosímil con lo expuesto por el detenido, ya que es lógico que en una Sub Comisaría de Policía haya más de dos funcionario (s) y que ésta por lo regular se encuentra al mando de un oficial, lo cual coíncide con la declaración del imputado al indicar en sus respuestas al interrogatorio Fiscal, que en el sitio policial a donde fue trasladado había un inspector y dos (2) policías más.

Al contrastar la declaración del imputado y compararla con el acta de policía suscrita por un sólo funcionario, no puede el Tribunal dejar de apreciar la defensa ejercida por si mismo de parte del imputado, ya que en todo caso es el dicho del funcionario Y.A., contra la defensa del imputado, es decir, contra su dicho, y no quiere decir que el Tribunal pretenda desconocer la actuación policial o ponerla en duda, de lo que se trata es que hay una insuficiencia de elementos para presumir que el encartado es el autor o participe del delito que se le atribuye, y que ésta (el acta) por si sóla, y suscrita por un sólo funcionario no genera la fuerza de convicción reclamada por la norma adjetiva penal y en consecuencia no es dable pasar a entrar o considerar el tercer ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Quiere advertir el Tribunal que el Juez de Control es un Juez de Garantía y está llamado principalmente a respetar y hacer respetar las garantías constitucionales y legales y en el caso de marras permitir una actuación policial de esta naturaleza, precaria e insipiente por demás y desconocer el derecho a la defensa que le proporciona su declaración al imputado, sería igualmente desconocer el Estado Social de Derecho y de Justicia que propugna nuestra Carta Magna en su artículo 2 y sería también violentar el artículo 55 eiusdem que establece la garantía de protección por parte del Estado a todo ciudadano frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes.

Así las cosas, el Tribunal estima que de las actuaciones de investigación presentadas por la Fiscalía 7º del Ministerio Público, no emergen “elementos de convicción” plurales, suficientes y necesarios para presumir que el imputado J.A.A., ha podido ser el autor o participe de la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo lo procedente y ajustado a derecho y a los hechos decretar su libertad plena y sin restricciones al no estar cubiertos los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

Como se observa del texto de la recurrida, el Juez de Control fundó su negativa de conceder la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, no en desconocer la actuación policial o ponerla en duda, sino por considerar que hay una insuficiencia de elementos para presumir que el encartado es el autor o participe del delito que se le atribuye, al comparar la declaración dada por el imputado en la audiencia de presentación con el acta policial levantada por un único funcionario policial, la cual por si sóla, y suscrita por un sólo funcionario no genera la fuerza de convicción reclamada por la norma adjetiva penal, por lo cual, en consecuencia, no entró a considerar el tercer ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y ello es lo que se extrae del siguiente extracto de la recurrida:

… considerando que el imputado ha ejercido su justo y legitimo derecho a defenderse sobre las imputaciones que el Ministerio Pùblico le efectúa… de potisima importancia es su declaración, que la norma obliga al Juez solemnemente a advertirle preliminarmente al imputado sobre tal derecho y a imponerlo del procepto constitucional, de modo que, partiendo de que el proceso penal parte de la buena fe, cuando desarrolla principios como la presunciòn de inocencia, el Juez tiene y debe de analizar la declaración del imputado y contrastarla con el resto de los elementos existentes en autos, que en corriente caso, vale insistir, que el único medio existente en autos es el acta policial, puesto que el acta de aseguramiento de la droga y la cadena de custodia, permiten es, demostrar el cuerpo del delito con la deteminación de la naturaleza de la sustancia, de su calidad, cantidad y sus caracteristicas en general, mas no es medio de convicción para presumir autoria o participación del encartado de autos, se insiste, el acta policial es suscrita por un solo efectivo de policía que relata una versión sobre el procedimiento policial y jamás puede pensar que su actuación tiene “fe pública” eso por una parte, y por la otra surge que el imputado como se señala en su declaración desconoce y contradice en su totalidad el procedimiento policial practicado en su contra, señalando que fue objeto presuntamente de una arbitrariedad militar y que luego fue entregado a la autoridad policial por transferencia o traslado que los efectivos militares efectuaron en su contra.

Además expuso o reveló un hecho que no es investigado, como lo es que él supuestamente había sustraido de forma ilegítima un dinero a un ciudadano (35 bolívares) y una caja de cigarrillos y que el presumió que fue el motivo de su detención y luego fue colocado a la orden de la policía, explicando que fue transferido al módulo de “La Raya” en donde afirma que los policías de esa unidad o módulo le colocaron la droga y le señalaron que era de su propiedad, desconociendo tal hecho y señalando incluso que no es consumidor de sustancia ilícitas, incluso ubica en el módulo de policía a varios efectivos policiales y sin embargo el acta de policía la suscribe solo un efectivo, quien cuenta en el acta policial que el procedimiento lo trasladó a una Sub Comisaría (Los Cortijos de Lourdes), hecho éste que se compadece o luce verosímil con lo expuesto por el detenido, ya que es lógico que en una Sub Comisaría de Policía haya más de dos funcionario (s) y que ésta por lo regular se encuentra al mando de un oficial, lo cual coíncide con la declaración del imputado al indicar en sus respuestas al interrogatorio Fiscal, que en el sitio policial a donde fue trasladado había un inspector y dos (2) policías más.

Desde esta perspectiva, coincide esta Alzada que para la imposición de medidas de coerción personal, sea de la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal o de las que contempla el artículo 256 eiusdem, es necesario que la acreditación de la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible esté soportada en una mínima actividad investigativa que tienda a crear en el Jurisdicente una apreciación o convicción de que el imputado está involucrado en el hecho punible, máxime si se atiende a que en la fase de investigación que sigue a la audiencia de presentación se procederá a recabar los elementos o medios de pruebas que sustentarán la acusación fiscal, los cuales derivarán de lo plasmado en el acta policial.

Por ello, si se centra el estudio a los actos de investigación que derivarán del acta policial que se levantó con ocasión de la aprehensión del imputado de autos, resultarán que sólo se recabarán: el acta de entrevista del único funcionario policial que practicó el procedimiento; el acta de inspección o verificación de la sustancia y la declaración de la experta que la practicó y asentó las características de la sustancia incautada presuntamente; la experticia química y declaración del experto y la inspección técnica del lugar del suceso con el testimonio del funcionario que la practique, de lo que se desprende, como lo advirtió el a quo, que sólo se comprueba la comisión de un presunto delito tipificado en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y acreditando la posible participación del imputado en el mismo el dicho de un solo funcionario policial que es el único que sostiene el procedimiento practicado y que permitió la aprehensión del imputado y la sustancia incautada; a lo que se sumarán, si el Ministerio Público las considera pertinentes, las diligencias de investigación que proponga el imputado o su Defensa, si tal fuere el caso.

Por ello, no encuentra esta Sala que la decisión objeto del recurso de apelación haya resultado contraria a lo estatuido en el Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de las medidas de coerción personal, ya que para su procedencia deben concurrir los tres extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser acreditados por el Ministerio Público, pudiendo constatar fehacientemente esta Corte de Apelaciones que, tal como lo dictaminó el Juez de la recurrida, el ordinal 2 del señalado artículo se refiere a fundados y lógicos elementos de convicción que propendan a estimar que el imputado está realmente involucrado en los hechos, siendo que de la revisión minuciosa que esta Sala efectuó a las actas procesales pudo observar que:

1. Según el acta policial donde se asentó el procedimiento que dio con la aprehensión del imputado de autos y la sustancia presuntamente ilícita que le fue incautada, los hechos ocurrieron el día domingo 01 de agosto de 2010, siendo aproximadamente las 05:20 horas de la tarde; procedimiento realizado por un solo funcionario policial Agente Y.Á. (Folio 05);

2. También en esta acta policial se refleja que el imputado fue impuesto de sus derechos que le asisten como imputado en esa misma fecha; no obstante al folio 06 corre agregada un Acta de Derechos de Imputados que no aparece suscrita ni por el imputado ni por el funcionario actuante, amén de que tiene fecha 02 de agosto de 2010, esto es, al día siguiente del procedimiento.

3. No menos irregular e importante de destacar es lo observado al folio 08, cuando se aprecia que corre agregada un ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LAS SUSTANCIAS, de fecha 01 de Agosto de 2010, donde el Cabo Primero R.L., adscrito a la Dirección de Investigaciones Penales de POLIFALCÓN, asienta que recibe del Agente Y.Á., adscrito a la SubComisaría Los Cortijos de Lourdes, dos (02) envoltorios de regular tamaño, tipo cebolla, de material sintético transparente, anudados en su único extremo con hilo de coser de color negro, contentivos en su interior de un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, con la finalidad de ser pesada, lo cual recibió en hora anterior a la práctica del procedimiento donde presuntamente fue incautada, ya que como antes se estableció, el procedimiento se practicó el 01 de agosto de 2010 a las 05:20 de la tarde aproximadamente Y LA SUSTANCIA LA RECIBIÓ EN LA MISMA FECHA, PERO A LAS 03:40 HORAS DE LA TARDE, ANTES DE LA HORA EN QUE SE EFECTUÓ LA APREHENSIÓN DEL IMPUTADO Y LA INCAUTACIÓN DE LA PRESUNTA DROGA.

Las circunstancias anteriores dan cuenta de un procedimiento totalmente irregular, que mal puede conllevar a la restricción de la libertad del imputado, ni siquiera mediante la imposición de medida cautelar sustitutiva de la detención preventiva, menos gravosas que ésta, por lo que, al no estar presente en este caso el segundo extremo o requisito exigido por el artículo 250 del texto penal adjetivo, concerniente a la acreditación de suficientes elementos de convicción en contra del imputado, concluye esta Corte de Apelaciones que lo procedente en Derecho es ordenar el juzgamiento en libertad del procesado de autos, por lo cual se confirma la decisión objeto del recurso, en cuanto a este pronunciamiento de juzgamiento en libertad del mencionado ciudadano, advirtiéndose al Ministerio Público que debe ahondar en la fase de investigación para la comprobación de los hechos y la participación del encausado en los mismos. Líbrese boleta de libertad al ciudadano J.A.Á.. Remítase al Comandante General de la Policía de este Estado, mediante oficio para su cumplimiento. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todas las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley Declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Abogado F.E.F.P., contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en Coro, en fecha 03 de agosto de 2010, que decretó sin lugar la solicitud Fiscal de privación judicial preventiva de libertad y, por ende, la L.S.R. al ciudadano J.A.Á., antes identificado, a quien imputa la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado venezolano. En consecuencia SE CONFIRMA EL AUTO objeto del recurso de apelación. Se ordena expedir BOLETA DE LIBERTAD a favor del encartado y su remisión al Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado mediante oficio para su cumplimiento.

Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE

C.N. ZABALETA DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

JUEZA PROVISORIA JUEZ PROVISORIO

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012010000400