Decisión nº PJ04-2010-00585 de Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de Falcon (Extensión Coro), de 3 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 3 de agosto de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2010-002694

Corresponde a este tribunal motivar conforme a los artículos 173 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión judicial dictada en esta misma fecha y mediante la cual acordó la libertad inmediata y sin restricciones al ciudadano J.A.Á., por no estar acreditados en su contra fundados, plurales y concordantes elementos de convicción, que hagan presumir de manera razonable y fundada que él ha podido ser el autor de la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Igualmente se ordenó la aplicación del procedimiento ordinario previsto en el artículo 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ordenó la destrucción de la Sustancia Estupefacientes y Psicotrópica decomisada de conformidad con el artículo 119 de la Ley Especial de Drogas, conforme a la solicitud efectuada por el Ministerio Fiscal.

La determinación judicial quedó suspendida de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público.

Este Despacho Judicial a los fines de motivar la presente decisión, observa y considera lo siguiente:

I

IDENTIFICACIÓN PLENA DEL IMPUTADO

1- J.A.A., venezolano, titular de la Cédula de Identidad 20.623.063, nacido en fecha 7/03/1990, de ocupación obrero, domiciliado en la calle sector Las Cuatro Casas, vía la Represa, Mene de Mauroa, cerca del Matadero Municipal y del Kinder de la población, municipio Mauroa del estado Falcón, hijo de P.Á., teléfono no posee, grado de instrucción 5° grado de educación básica.

II

DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO

Yo estaba en mi casa dormido y los dos guardias me sacaron de mi casa donde estaba dormido, me llevaron al comando de alla y me llevaron a la policia, a mi me agarraron con 35 bolivares que yo fui lo que yo le robe a un señor y una caja de cigarro, yo le dije a los guardias que si le pagaba al señor lo que le habia robado, y ellos igual me llevaron a la policia, los policias me llevaron a la estación, me golpearon todo, me llevaron para una alcabala llegando a la alcabala y me sacaron dos pelotas de droga que no es mio, los mismos guardias me los sacaron, a mi llevaron con un short y , me dio mi mamá esta ropa. Eso no es mio, es todo

Seguidamente el Minsiterio Público interroga al imputado:

¿Cuándo te detuvieron? R.- El domingo a las como a las nueve de la mañnaana. ¿De donde lo sacaron? R.- De mi casa que queda via la represa, las cuatro casa. ¿Con quien estataba usted en su casa? R.- con mi mamá. ¿Cómo se llama su mamá? R.- P.Á.. ¿Cuántos guardias llegaron a su casa? R.- 2. ¿Estaban uniformados esos guardias? R.- si. ¿ Hacia donde lo trasladaron esos guardias? R.- Al comando de la guardia. ¿Por qué motivo lo trasladaron esos guardias al comando? R.- porque yo me metí en una bodeguita y le agarré a un señor 35 bolívares y una caja de cigarro. ¿Quienes se dieron cuenta que se lo lloevaron preso? R.- El señor G.C., que es como lo conozco que fue al que le robe los cobres y mi hermana y hermano, I.Á. que habló con los guardias, mi hermano tiene como 25, 26 años. ¿Dónde esta ubicada la bodega? R.- diagonal a la casa donde vivo yo. ¿ Cuando los guardias lo llevan a la policía? R.- ellos me llevaron al comando de ellos y en eso llegó el insopector de ellos alli y me montaron en la patrulla y me llevaron a la policia. ¿Cuántos policias llegaron al comando? R.- Tres, el inspector y dos más. ¿Hacia donde lo trasladaron? R.- A la estación de ellos. ¿donde queda eso? R.- En las casitas. ¿’En que lo trasladaron? R.- En la patrulla. ¿Quién se dio cuenta que lo estaban trasladando de la guardia en la patrulla? R.- mami y no se si los que trabajan al frente, un policia me daba duro hacia el cojin para que bajara la cabeza y no me vieran. ¿Cuánto tiempo estuvo en el comando de la policia? R.- Cómo 4 horas, despues me llevaron a otra alcabala a la alcabala La Raya, hablaron con un policia del comando que fue el que hizo el papeleo, el que dijeron que se venia conmigo para Coro, de alli fue que la sacaron, en la estación el inspector cargaba 12 pitillos sería para metermelos a mi, despues uno le dijo al otro, cambio de plan y sería que alli lo fueron a buscar y me enseñaron en la alcabala eso. ¿ Cuantos policias habian en la alcabla? R.- Como tres, debian haber mas adentro. ¿A que hora te trasladaron a Coro? R.- Yo aquí llegué como a las 8 de la noche. ¿Qué haces tú? R.- trabajo en el matadero de Mene Mauroa. ¿Desde cuando trabajas alli? R.- desde hace cómo año y pico. ¿Tienes constancia de trabajo? No porque yo no estoy fijo, pelo chivos u ovejos y lavó los camiones, por los chivos me pagan 7 por la pelada y por los camiones 30.¿ consumes algun tipo de sustancias? No, cigarrillo nada más. ¿Tienes antecedentes? R.- Cuando tenia 17 años entre aquí por una escopeta, y yo Sali del problema, se había cerrado el caso..

III

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Tomando en consideración la precalificación dada por el fiscal en sala, el procedimiento se relaciona con una actividad policial desplegada supuestamente por un único funcionario de la Policía del estado Falcón, identificado como Y.A., que es quien suscribe el acta de policía (ver reverso del folio 5) y en la que expone que el día 1 de agosto de 2010, aproximadamente a las 5:20 horas de la tarde, iba a bordo de unidad motorizada signada con las siglas M334 y cuando se desplazaba por el sector “cuatro casas” del Municipio Mene Mauroa, específicamente por una calle sin afaltar, avistó al imputado quien vestía un jean de color azul y franela blanca y según el agente de policía, aquél, -el imputado- al observar la comisión policial (sin embargo, no hubo tal comisión ya que él era el único actuante) adoptó una actitud nerviosa y se acercó notificando al sospechoso del motivo de su presencia y al someterlo al contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y según el acta de policía, le consiguió de forma oculto en sus partes íntimas dos (2) envoltorios de regular tamaño tipo cebolla anudados en su único extremo con un hilo de coser negro procediendo a la aprehensión del encartado.

Esta es la única diligencia de investigación que reporta el resultado del procedimiento, es decir el único medio de convicción que hasta este momento de la etapa de investigación indica la incautación de 2 envoltorios de presunta droga (no hay experticia de la sustancia aún) y que sospechosamente le fueron conseguidos al ciudadano J.A.Á..

Ciertamente el Ministerio Público acompañó a esta incipiente acta de policía otros elementos que recabó en las primeras 48 horas de la investigación, estos son:

- El acta de cadena de custodía y evidencia física;

- El acta de aseguramiento de la sustancia presuntamente incautada (levantada en la policía del estado Falcón);

- Y, otra acta de aseguramiento o inspección de la sustancia, ésta última elaborada en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Estos elementos que pretendió promover la Fiscalía con el objeto de cubrir el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible” y reclamar como en efecto lo hizo la medida de coerción personal más aflictiva que contempla nuestro sistema penal adjetivo, valga decir, la medida de privación judicial preventiva de libertad, no cumplen esa tarea de generar fuerza de convicción para presumir que el imputado ha podido ser el autor o participe de la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contrariamente a lo afirmado por el Ministerio Público y a la pretensión que demandó de este órgano de justicia, esas diligencias de investigación son suficientes es para acreditar el número 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible, un delito, cuya acción no está prescrita, ello en razón de la data de su perpetración, más no así son diligencias de investigación configurativos de convicción suficiente para estimar que el imputado es el autor o participe del delito que se le atribuye.

Es decir, la cadena de custodia refleja es el registro de los elementos activos y pasivos del delito que fueron recogidos, recabados, colectados en el sitio del suceso, en este caso, los dos envoltorios de presunta droga y que conjuntamente con las acta de aseguramiento de la sustancia, que se advierte, ambas, tanto la elaborada en sede de la policía del estado Falcón (folio 8) como la elaborada en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, (folio 11), tienen un mismo efecto, no es que mientras haya muchas actas de aseguramiento ellos constituyen muchos elementos de convicción, ya que atienden a un mismo efecto que es la acreditación de dos (2) envoltorios elaborados de material transparente y anudados en su único extremo con hilo de coser negro y que al efectuarle el pesaje se constató que su peso neto era de 51,2 gramos/miligramos y al someter la muestra al reactivo químico de tiocionato de cobalto arrojó una coloración que hace presumir que es droga, ya que hasta ahora no hay experticia que pruebe con grado de certeza que el material colectado se trata de alguna sustancia ilícita, sin embargo, por aplicación del artículo 115 de la Ley Especial de Drogas, es presumible que se trata de una sustancia ilícita. Pero observemos un ejercicio ¿Qué pasa si al someter la evidencia esta no arroja una coloración que permita presumir que se trata de un alcaloide? La respuesta es sencilla y practica, no existiría la acreditación del ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, para nada serviría el acta de cadena de custodia que no da más que recorrido de la evidencia desde su colección hasta su transferencia y traslado por las dependencias de investigación hasta llegar al laboratorio. Partiendo de allí entonces es fácil colegir y comprender que esas diligencias de investigación (actas de aseguramiento y cadena de custodia) no cumplen con el objetivo o exigencia del numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como falsamente lo cree la Representación Fiscal.

Los elementos de convicción para presumir de manera fundada que el imputado es autor o participe de la comisión de un delito, cumplen otro fin u objetivo que no es más que una representación procesal de acuerdo a la investigación y a los elementos que ésta arroja que surge al juez y que por vincular o conexar de manera directa o indirecta al imputado al hecho punible investigado hacen presumir que él ha podido ser el autor o participe del delito.

De allí que, la norma exige “fundados elementos de convicción” expresión de la que se extrae que debe existir una pluralidad de elementos, es decir, varios, dos (mínimo) o más de dos, pero no son meros, simples, vagos, débiles elementos que se recogen en la investigación, deben ser además de fundados, deben ser razonados y lógicos, esto es, lo necesariamente contundentes para que expulsen la fuerza de convicción, de convencimiento, de acreditación, que hagan intuir al juez que el imputado puede ser el autor o participe del delito. Con ello quiere decirse que existen dos condiciones para que los elementos a los que se refiere el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser considerados “elementos de convicción”, a saber: la primera: Que sean varios, dos o más, ya que si existe uno habrá insuficiencia de elementos, y, la segunda condición es que sean fundados y concordantes, puesto que pueden haber varios elementos recopilados en la investigación, pero puede ser que estos sean infundados, inverosímiles, ilógicos o que sólo sirvan para acreditar al delito pero no así para hacer presumir la autoría o participación del encartado, como sucede en el caso de marras, en donde los elementos relativos a la cadena de custodia y a la inspección de la sustancia, sólo demuestran, como se dijo arriba, una presunción de que la sustancia colectada es ilícita.

Por otra parte, y considerando que el imputado ha ejercido su justo y legitimo derecho a defenderse sobre las imputaciones que el Ministerio Pùblico le efectúa, conforme al articulo 49 numeral 2ª de la Constitución de la República Bolivarina de Venezuela desarrollado en los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaración del imputado es el primer medio que éste tiene en sus manos para defenderse y ella le sirve para desvirtuar las sospechas que sobre él recae y para que explique todo cuanto le sirva para despejar las sospechas en su contra recaen; de potisima importancia es su declaración, que la norma obliga al Juez solemnemente a advertirle preliminarmente al imputado sobre tal derecho y a imponerlo del procepto constitucional, de modo que, partiendo de que el proceso penal parte de la buena fe, cuando desarrolla principios como la presunciòn de inocencia, el Juez tiene y debe de analizar la declaración del imputado y contrastarla con el resto de los elementos existentes en autos, que en corriente caso, vale insistir, que el único medio existente en autos es el acta policial, puesto que el acta de aseguramiento de la droga y la cadena de custodia, permiten es, demostrar el cuerpo del delito con la deteminación de la naturaleza de la sustancia, de su calidad, cantidad y sus caracteristicas en general, mas no es medio de convicción para presumir autoria o participación del encartado de autos, se insiste, el acta policial es suscrita por un solo efectivo de policía que relata una versión sobre el procedimiento policial y jamás puede pensar que su actuación tiene “fe pública” eso por una parte, y por la otra surge que el imputado como se señala en su declaración desconoce y contradice en su totalidad el procedimiento policial practicado en su contra, señalando que fue objeto presuntamente de una arbitrariedad militar y que luego fue entregado a la autoridad policial por transferencia o traslado que los efectivos militares efectuaron en su contra.

Además expuso o reveló un hecho que no es investigado, como lo es que él supuestamente había sustraido de forma ilegítima un dinero a un ciudadano (35 bolívares) y una caja de cigarrillos y que el presumió que fue el motivo de su detención y luego fue colocado a la orden de la policía, explicando que fue transferido al módulo de “La Raya” en donde afirma que los policías de esa unidad o módulo le colocaron la droga y le señalaron que era de su propiedad, desconociendo tal hecho y señalando incluso que no es consumidor de sustancia ilícitas, incluso ubica en el módulo de policía a varios efectivos policiales y sin embargo el acta de policía la suscribe solo un efectivo, quien cuenta en el acta policial que el procedimiento lo trasladó a una Sub Comisaría (Los Cortijos de Lourdes), hecho éste que se compadece o luce verosímil con lo expuesto por el detenido, ya que es lógico que en una Sub Comisaría de Policía haya más de dos funcionario y que ésta por lo regular se encuentra al mando de un oficial, lo cual coíncide con la declaración del imputado al indicar en sus respuestas al interrogatorio Fiscal, que en el sitio policial a donde fue trasladado había un inspector y dos (2) policías más.

Al contrastar la declaración del imputado y compararla con el acta de policía suscrita por un sólo funcionario, no puede el Tribunal dejar de apreciar la defensa ejercida por si mismo de parte del imputado, ya que en todo caso es el dicho del funcionario Y.A., contra la defensa del imputado, es decir, contra su dicho, y no quiere decir que el Tribunal pretenda desconocer la actuación policial o ponerla en duda, de lo que se trata es que hay una insuficiencia de elementos para presumir que el encartado es el autor o participe del delito que se le atribuye, y que ésta (el acta) por si sóla, y suscrita por un sólo funcionario no genera la fuerza de convicción reclamada por la norma adjetiva penal y en consecuencia no es dable pasar a entrar o considerar el tercer ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Quiere advertir el Tribunal que el Juez de Control es un Juez de Garantía y está llamado principalmente a respetar y hacer respetar las garantías constitucionales y legales y en el caso de marras permitir una actuación policial de esta naturaleza, precaria e insipiente por demás y desconocer el derecho a la defensa que le proporciona su declaración al imputado, sería igualmente desconocer el Estado Social de Derecho y de Justicia que propugna nuestra Carta Magna en su artículo 2 y sería también violentar el artículo 55 eiusdem que establece la garantía de protección por parte del Estado a todo ciudadano frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes.

Así las cosas, el Tribunal estima que de las actuaciones de investigación presentadas por la Fiscalía 7º del Ministerio Público, no emergen “elementos de convicción” plurales, suficientes y necesarios para presumir que el imputado J.A.A., ha podido ser el autor o participe de la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo lo procedente y ajustado a derecho y a los hechos decretar su libertad plena y sin restricciones al no estar cubiertos los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ordena, por solicitud del Ministerio Fiscal, la destrucción de la Sustancia conforme al artículo 119 de la Ley Especial.

Finalmente se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario establecido en los artículos 280 y 283 de la norma adjetiva penal, ello a los fines de proseguir la investigación. Y así se decide.

DECISIÓN

En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA la libertad plena y sin restricciones del ciudadano J.A.Á., por no estar acreditados en su contra fundados, plurales y concordantes elementos de convicción, que hagan presumir de manera razonable y fundada que él ha podido ser el autor de la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena la destrucción de la Sustancia conforme al artículo 119 de la Ley Especial.

Regístrese, publíquese y remítase el expediente de forma original e inmediata a la Corte de Apelaciones del estado Falcón en virtud del recurso de apelación con efectos suspensivo que ejerció la Fiscalía 7º del Ministerio Público. Se deja constancia que el ciudadano J.A.Á., se encuentra detenido preventivamente y hasta tanto sea resuelto el recurso de apelación, en el Retén de la Policía del estado Falcón.

EL JUEZ;

J.C.P.G.

LA SECRETARIA,

CARYSBEL BARRIENTOS

Resolución Nº PJ04-2010-00585