Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 29 de Abril de 2008

Llegaron a este Juzgado las presentes actuaciones, a los fines de que se conociera de la apelación interpuesta por la parte demandada reconviniente, contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2000, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con motivo del RECURSO DE CASACIÓN DECLARADO CON LUGAR por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, interpuesto por la demandada reconvenida en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente, en fecha 13 de enero de 2005.

Consta de los autos la sentencia que fuera objeto de anulación, en virtud del RECURSO DE CASACIÓN DECLARADO CON LUGAR, así como también la decisión proferida por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se detectó el vicio de INCONGRUENCIA NEGATIVA por haberse omitido pronunciamiento expreso, positivo y preciso sobre veinte y cinco acciones (25) de INVERSIONES JAVIYADE que, según la demandada, pertenecen a la comunidad conyugal.

En fecha 17 de febrero de 2005, la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión, a solicitud de la actora, asumió el conocimiento de la causa, ordenando librar boleta de notificación por auto del 4 de marzo de 2005.

Cumplidas las gestiones de notificación, consta de autos que en fecha 20 de enero de 2006 el abogado N.J.M.L., apoderado de la demandada reconviniente, anunció recurso de casación en contra de la sentencia dictada por este Tribunal en sede accidental, el cual fue admitido por auto del 9 de febrero de 2006.

Remitidos los autos a la Sala Civil del tribunal Supremo de Justicia, consta la formalización del recurso en fecha 14 de marzo de 2006, la sentencia proferida por el M.T. y el oficio de remisión del expediente a este Tribunal Superior, evidenciándose la recepción del expediente en fecha 19 de diciembre de 2006 y el auto de fecha 31 de mayo de 2007, mediante el cual, a solicitud de la demandada, se ordenó la notificación de la actora.

Practicadas las notificaciones, consta auto de fecha 24 de enero de 2008, fijando lapso para dictar sentencia y auto de diferimiento de fecha 4 de marzo del año en curso.

Llegada la oportunidad de decidir, se observa:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Alegó la parte actora que, mediante sentencia definitivamente firme, el Juzgado de origen, en fecha 12 de noviembre de 1998, declaró disuelto el vínculo conyugal que unía a los ciudadanos F.J.F.C. y C.P.M., quienes en principio, habían establecido su domicilio en un apartamento de su propiedad, ubicado en el Sector La Hoyada, Avenida La Hoyada, Residencias Parque Los Apamates, piso 10, signado con el número y letra 10-B y que, a pesar de la disolución del matrimonio no habían logrado una partición amistosa de la comunidad conyugal, razón por la cual, demandó la partición, fundamentando la acción en los artículos 148 y 173 del Código Civil.

Manifiesta que al haberse extinguido la relación conyugal debe procederse a la liquidación de la comunidad de bienes. Estimó la demanda en cuarenta y cinco millones de bolívares (Bs. 45.000.000,00), y solicitó el procedimiento previsto en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble mencionado.

La demanda fue admitida, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, ordenándose la citación de la demandada a los fines de que diera contestación a la demanda, lo cual hizo, tal como consta a los folios 23 al 34 de la primera pieza del expediente, en los términos siguientes:

…En el presente procedimiento se infringió la norma contenida en el artículo 267, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la parte demandante actuó de forma negligente al introducir el libelo de demanda en fecha 23 de noviembre de 1998, posteriormente deja pasar 28 días para consignar los recaudos correspondientes, sin hacerlo oportunamente, lo que impidió al tribunal poder admitir la demanda

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…Posteriormente a la fecha del auto de admisión que fue realizado el mismo día que consignó los recaudos, deja transcurrir más de 30 días para pagar ante el Banco Industrial de Venezuela la planilla de arancel judicial…

"…Niego, rechazo, contradigo, impugno y me opongo en todas y casa una de sus partes a la partición…(…)…por cuanto la misma pretende un fraude a la ley, al no señalar todos los bienes que forman la comunidad conyugal…”

…Niego, rechazo, contradigo e impugno que como consecuencia directa de la sentencia en referencia proceda la partición de bienes comunes adquiridos durante la vigencia de la comunidad conyugal…".

"…Niego, rechazo, contradigo e impugno que se haya intentado una partición amistosa entre los cónyuges, no siendo cierto que se haya múltiples esfuerzos muchos menos proposiciones para este fin, por parte del demandante…".

"…Niego, rechazo contradigo e impugno que se hayan hecho esfuerzos por parte del demandante para lograr un entendimiento, siendo falso que mi representada haya mantenido una actitud obstinada en relación con partir la comunidad conyugal…"

"…Niego, rechazo contradigo que mi representada haya persistido en forma negativa en la partición de la comunidad conyugal…

"…Niego rechazo contradigo, que mi representada obligue al demandado a permanecer en comunidad de gananciales con ella…"

"… Niego rechazo contradigo que la situación antes planteada encuadre dentro de la norma establecida en el artículo 768 del Código Civil…"

" Niego, rechazo y contradigo que el demandante F.J.F.C., tenga derecho al 50% del bien logrado durante la vigencia del matrimonio con mi representada."

"…Niego, rechazo y contradigo que el demandante sea propietario de la mitad del bien señalado en el libelo de la demanda."

"…Niego, rechazo, contradigo e impugno que mi representada tenga que convenir o en su defecto sea condenada en la partición y liquidación de la comunidad conyugal sobre el supuesto único bien integra la comunidad conyugal."

"…Niego, rechazo, contradigo e impugno que mi representada tenga que pagar costos, costas y honorarios de abogados que se originen del presente juicio…”

Reconvino la demandada, no solamente en lo que se refiere a los activos que forman la comunidad, sino que también solicitó la partición de los pasivos de la comunidad conyugal, en la forma siguiente:

1. - 25% de la cuotas de participación que le pertenecen a la comunidad conyugal, de la sociedad mercantil INVERSIONES JAVIYADE, Sociedad de Responsabilidad Limitada.

2. - 25% del lote de terreno y las bienhechurías sobre él construidas que pertenecen a la Sociedad Mercantil INVERSIONES JAVIYADE, el cual se encuentra ubicado en hacienda La Carolina, situada en la Jurisdicción del Distrito Zamora, Villa de Cura, Estado Aragua, cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: Con terrenos que son o fueron de la vendedora del punto E al punto 20 a una distancia aproximada de OCHENTA Y SIETE METROS CON OCHENTA Y DOS CENTÍMETROS… ESTE: Con vía acceso del punto 20 al punto 19 distancia aproximada de VEINTINUEVE METROS CON OCHENTA Y UN CENTÍMETROS… SUR: Con terrenos que son o fueron de la vendedora, del punto 19 al punto D en una distancia aproximada de OCHENTA Y SEIS METROS CON VEINTE CENTÍMETROS… OESTE: Con terrenos que son o fueron de la vendedora del punto D en una distancia aproximada de OCHENTA Y SEIS METROS CON VEINTE CENTÍMETROS… OESTE: Con terrenos que son o fueron de la vendedora del punto D al punto E, en una distancia de VEINTICINCO METROS CON NOVENTA Y NUEVE CENTÍMETROS… El terreno aquí descrito tiene un área aproximada de DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO METROS CON DIECISÉIS CENTÍMETROS CUADRADOS.

3. -25% del lote de terreno y las bienhechurías sobre él construidas que le pertenecen a la Sociedad Mercantil INVERSIONES JAVIYADE, el cual se encuentra ubicado en hacienda La Carolina, situada en Villa de Estado Aragua, cuyos linderos y medidas son: NORTE: Vía de acceso desde el punto A8 al punto 21, con una distancia aproximada de … (63,69 m)… ESTE: Con terrenos que son o fueron de la vendedora desde el punto 21 al punto AX1 al punto 28 con una distancia aproximada de … (17,78 m), SUR; Con terrenos que son o fueron de la vendedora, del punto 28 al punto 31 en una distancia aproximada de … (28,02 m) y OESTE: Con terrenos que son o fueron de la vendedora 31 al punto A8, en una distancia de … (87,10m) El terreno aquí descrito tiene un área aproximada de … (2.185,08 m2).

4. - 25% del lote de terreno y las bienhechurías sobre él construidas que le pertenecen a la Sociedad Mercantil INVERSIONES JAVIYADE el cual se encuentra ubicado en LA HACIENDA LA CAROLINA, situada en la jurisdicción del Distrito Zamora, Municipio Villa de Cura, del Estado Aragua, distinguidos con los Números 11 y 12 con una superficie aproximada de terreno de … (4373,64 m2) y los cuales están discriminados en la siguiente forma: Lote ciento once …con una superficie de … (2.267,47 m2); Lote ciento doce … con una superficie aproximada de … (2106,17 m2); Lote ciento once cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: Con acceso del punto 33 al punto A9 en una distancia aproximada de… (20,89 m); ESTE: Con terrenos que son o fueron de la vendedora del punto 9 al punto 34 en una distancia aproximada de… (82,83 m) y del punto 34 al punto 35 en una distancia aproximada de… (26,83 m) y OESTE: Con terrenos que son o fueron de la vendedora del punto 36 al punto 33, en una distancia de… (90,79 m). Lote ciento doce; cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: Con vía de acceso del punto A9 al punto A8 en una distancia aproximada de… (23,78 m); ESTE: con terrenos que son o fueron de la vendedora del punto A8 al punto A9 en una distancia aproximada de (87,10 m), SUR: Con terrenos que son o fueron de la vendedora, del punto 31 al punto 34 en una distancia aproximada de …(24,68 m) y OESTE: Con terrenos que son o fueron de la vendedora del punto 34 al A 9, en una distancia de …(82,83 m).

5. - 25% del lote de terreno y las bienhechurías sobre él construidas que le pertenecen a la Sociedad Mercantil INVERSIONES JAVIYADE, el cual se encuentra ubicado en LA HACIENDA LA CAROLINA, situada en la jurisdicción del Distrito Zamora, Municipio Villa de Cura, del Estado Aragua, cuyos linderos y medidas son: NORTE: Con terrenos que son o fueron de la vendedora del punto D al punto 19 a una distancia aproximada de … (86,20m)… ESTE: Con vía de acceso del punto 19 al punto 32 en una distancia aproximada de VEINTINUEVE METROS SUR: Con terrenos que son o fueron de la vendedora en una distancia aproximada de OCHENTA Y SIETE METROS; Y OESTE: Con terrenos que son o fueron de la vendedora en una distancia de VEINTICUATRO METROS CON TREINTA Y TRES CENTÍMETROS… El terreno aquí descrito tiene un área aproximada de DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO METROS CON DOCE CENTÍMETROS CUADRADOS.

   Pasó a nombrar los pasivos que posee la comunidad conyugal.

1. - Pagos al Colegio J.X., por un monto de TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL BOLÍVARES.

2. - Contrato celebrado con el Banco Mercantil, por un monto de UN MILLONES DOSCIENTOS SIENTE MIL BOLÍVARES por concepto de estudios en la UNIVERSIDAD CATÓLICA A.B..

3. - Voucher de cheque comprado en Corp Banca a nombre la UNIVERSIDAD CATÓLICA A.B., por un monto de DOSCIENTOS MIL CIENTO VEINTICINCO BOLÍVARES.

4. - Constancia de pago de Condominios del Inmueble identificado en el libelo, durante los últimos cinco años, por la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES.

5. - Factura emitida por la Sociedad Mercantil R.C., C.A. por un monto de SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS por concepto de Reparaciones eléctricas en el inmueble.

6. - Factura emitida por la Sociedad LC FUENTES, por un monto de Bs. SEISCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES, por concepto de demolición de Balcón e instalación de ventanas panorámicas.

   Estimó la reconvención en la cantidad de ciento cincuenta millones de bolívares (Bs. 150.000.000,00).

   Consta en la primera pieza del expediente, escrito contentivo de la contestación a la reconvención, en el cual la parte actora:

   Negó y rechazó que su representado haya intentado ocultar supuestos bienes que formen parte del patrimonio de la comunidad conyugal, por cuanto los bienes que señala la demandada reconviniente en su capítulo destinado a la reconvención no son propios de los cónyuges sino de persona jurídica diferente a su mandante.

   Negó y rechazó que el 25% de las cuotas de participación de la Sociedad Mercantil Inversiones JAVIYADE S.R.L., le puedan pertenecer a la comunidad conyugal, por cuanto a su decir, su representado tiene suscritas unas cuotas de participación que no llegó a cancelar y en el supuesto negado sólo le corresponde cancelar a su decir, un porcentaje adicional nominal de acuerdo al capital suscrito por los socios.

   Negó y rechazó que el 25% del lote de terreno y bienhechurías construidos sobre el terreno distinguido con el Nº 174 de la lotificación respectiva, ubicado en la Hacienda Carolina, situada en el Municipio Villa de Cura del Estado Aragua, cuyos linderos y medidas le pertenezcan a la Sociedad Mercantil Inversiones JAVIYADE S.R.L., y menos aún al ciudadano F.J.F.C., por cuanto a su decir, le pertenecen a personas distintas a los socios.

   Negó y rechazó que el 25% del lote de terreno y bienhechurías constituidos sobre el terreno distinguido con el Nº 113 de la lotificación respectiva, ubicado en la hacienda la Carolina situado en el Municipio Villa de Cura del Estado Aragua, cuyos linderos y medidas no le pertenecen a la Sociedad Mercantil Inversiones JAVIYADE S.R.L, y tampoco a su representado, por cuanto le pertenecen a persona distinta a su representado lo cual a su decir probaría en su debida oportunidad.

   Negó y rechazó que el 25% de dos (2) lotes de terrenos y bienhechurías construidos sobre el terreno distinguido con el Nº 11 y 112 de la lotificación respectiva, ubicada en la Hacienda la Carolina situada en el Municipio Villa de Cura del Estado Aragua, cuyos linderos y medidas a su decir, da por reproducidos le pertenecen a la Sociedad Mercantil Inversiones JAVIYADE S.R.L., y mucho menos a su representado, por cuanto según alega le pertenece a persona distinta.

   Negó y rechazó que el 25% de un (1) lote de terreno y bienhechurías constituidos sobre el lote de terreno distinguido con el Nº 175 de la lotificación respectiva, ubicado en la hacienda la Carolina situado en el Municipio Villa de Cura Estado Aragua, cuyos linderos y medida a su decir, a su decir, le pertenecen a persona distinta a su mandante y a la Sociedad Mercantil INVERSIONES JAVIYADE S.R.L.

   Negó y rechazó que existiesen deudas que deban ser canceladas con un aporte del 50% por parte de su mandante sobre gastos para mantener los bienes y servicios del inmueble sobre el cual solicita la partición, por cuanto a su decir, quien usufructuó el inmueble en su totalidad es la demandada reconviniente, por lo cual, mal puede, a su decir, pretender que su representado esté obligado a colaborar con las cargas y pagar las deudas generadas por el señalado inmueble.

   Negó y rechazó que la demandada reconviniente haya adquirido el inmueble objeto de la partición presuntamente con un dinero que obtuvo, según refiere como consecuencia del producto de la venta de una casa, que le regalare su padre.

   Negó y rechazó que la demandada reconviniente, pueda fundamentar las razones de derecho en la norma prevista en el artículo 363 del Código Civil, por cuanto a su decir, dicho fundamento legal no concuerda con la petición que instaura, ya que dicha disposición se refiere a los actos relativos al ejercicio de la tutela, en cuanto a que luego de realizado el inventario de los bienes y oído el consejo de la tutela se fije el cuantum máximo de los gastos de manutención y educación, cuestión que a su decir nunca se realizó o se planteó.

   Posteriormente, impugnó y desconoció tanto en su contenido como en su firma, la C.A. expedida por el Instituto de Educación J.X., de fecha 16 de febrero de 1999, por haber sido emanada de persona distinta a su representado, y a su decir, por encontrarse enmendada en la fecha 1999 correspondiente al año.

   De igual manera impugnó y desconoció tanto en la firma como en el contenido las copias al carbón, contentiva del contrato celebrado con el Banco Mercantil C.A. S.C.A., por la cantidad de Un Millón Doscientos Siete Mil Bolívares (Bs. 1.207.000,00) por emanar a su decir, de persona distinta a su mandante y ajena al juicio.

   Asimismo, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, impugnó y desconoció tanto la firma como el contenido de la c.B. expedida por CorpBanca C.A., a nombre de la Universidad Católica A.B., bajo el argumento que fue emanada por persona distinta a su representado y por encontrarse solicitada como comprador por un ciudadano de nombre G.A. y por no ser capaz de obligar a su representado.

   Igualmente impugnó y desconoció tanto en la firma como el contenido las copias certificadas, cursantes a los folios 107 al 147 del expediente, contentivas de los recibos que a su decir, fueron cobrados por la Inmobiliaria VENESPA C.A. Impugnó los recibos del condominio y la constancia de solvencia de cuotas y las constancias de solvencia de los recibos de condominio, emanadas por Inmobiliaria Venespa C.A. y firmadas por V.d.B., bajo el argumento que emanan de persona distinta a su mandante.

   Impugnó y desconoció tanto en su firma como en el contenido la factura emitida por la Sociedad Mercantil R.C. C.A., estimada en la cantidad de 657,800,00 por concepto de reparaciones eléctricas, por cuanto dicha factura emana de persona distinta a su representado.

   Impugnó y desconoció tanto en el contenido como en la firma la factura emitida por la Sociedad Mercantil L.C Fuentes V.A., estimada en la cantidad de 609.200,00, por concepto de demolición e instalación de ventanas panorámicas, insertas en el expediente, bajo el argumento concerniente a que emanan de persona distinta a su representado.

   Con relación a la medida de prohibición de enajenar, manifestó que el Tribunal debía abstenerse de acordarla por cuanto los inmuebles en cuestión no pertenecen al demandante reconvenido.

   Finalmente solicitó la declaratoria sin lugar de la reconvención con la respectiva condenatoria en costas.

   DE LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

   Consta de los autos, la sentencia proferida por el A quo mediante la cual declaró:

   " CON LUGAR la acción de PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL, incoada por F.J.F.C., contra C.P.M., ambos identificados en esta sentencia, cuyo objeto es el inmueble ubicado en Avenida la Hoyada sector La Hoyada, Residencias Parque Los Apamates, piso 10, apartamento 10-B, de esta ciudad de Los Teques Estado Miranda, el cual pertenece a los mencionados ciudadanos, conforme documento protocolizado ante la Oficina del Registro Subalterno del Municipio Guaicaipuro de fecha 30 de marzo de 1987, anotado bajo el Nº 10, protocolo primero, tomo 30, primer trimestre y alinderado asi: Norte: con el apartamento 10-A; Sur: con fachada sur del edificio; Este: fachada este del edificio Oeste: parte con el pasillo y parte con el patio delantero sur, con una superficie aproximada de 103 mts2 .- SE DECLARA SIN LUGAR LA RECONVENCION PROPUESTA por la parte demandada, en virtud de no haber acreditado en autos, su alegato."

   El A quo fundamentó su decisión en que la petición de perención de la Instancia de la demandada, resulta improcedente, “toda vez que conforme consta en autos la demanda fue admitida por auto del 21-12-98 y el pago de arancel se produce el 21-02-1999, y durante ese lapso se producen las vacaciones judiciales que no se computan para determinar cualquier clase de término o lapso como días hábiles para las actividades procesales, resultando en consecuencia de acuerdo al cómputo practicado por Secretaría que desde el día 21-12-98 hasta el 21-2-99 solo transcurrieron 19 días, en consecuencia para este Juzgador en esa oportunidad no operó la perención de la instancia”.

   “Examinadas todas y cada una de las actas que integran el presente expediente el Juzgado observa: La parte actora demanda la partición del único bien de la comunidad conyugal en virtud de la negativa de la demandada… de acceder a realizar una partición amistosa del bien constituido por un apartamento… en la oportunidad de dar contestación a la demanda alega que ese inmueble no es el único bien de la comunidad conyugal y pasa a señalar otros bienes y para fundamentar la acción consigna las documentales antes mencionadas las cuales fueron desechadas por este Juzgador en virtud de haber sido impugnadas por la parte actora por ser emanados de terceros y no haber sido ratificados en juicio como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y así lo consideró este Tribunal. En este sentido considera este Juzgador que la parte demandada reconviniente, no aportó probanza alguna que evidenciará que los bienes que menciona pertenecen a la comunidad de gananciales de las partes y no habiendo negado el hecho de que el inmueble mencionado es de la comunidad conyugal de las partes, este Juzgador concluye que los alegatos de la parte demandada deben ser rechazados como en efecto se hace, toda vez que la presente acción es procedente en virtud de que nadie puede obligar a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los partícipes demandar la partición cuando ha quedado disuelto el matrimonio, amen que ha quedado evidenciado en autos que los lotes de terreno que señala la demandada no pertenecen a la comunidad de gananciales por ser propiedad de Inversiones Javiyade, S.R.L., que una persona jurídica distinta al actor y así se declara. En consecuencia se condena a la demandada a la partición del único bien de la comunidad de gananciales"

   ACTUACIONES POSTERIORES A LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

   Mediante diligencia de fecha 30 de octubre de 2000, suscrita por el abogado J.G.S.M., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, solicitó conforme a lo establecido en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, la ejecución voluntaria de la sentencia, lo cual fue acordado mediante auto de fecha 24 de noviembre de 2000. Asimismo, en fecha 15 de diciembre de 2000, fue decretada la ejecución forzada de la sentencia.

   En fecha 4 mayo de 2001, previa solicitud de la parte actora, fue fijada la oportunidad para el nombramiento del perito avaluador del inmueble objeto de la partición.

   En fecha 7 de mayo de 2001, la parte demandada a través de su representante legal, apeló de la sentencia de fecha 15 de junio de 2000, solicitando la revocatoria de todo lo actuado a partir de dicha sentencia, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 10, 12, 14 y 15 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante escrito cursante a los folios 386 al 388, suscrito por la parte demandada, fue ratificada la solicitud de copias certificadas de ciertas actuaciones, para la interposición de un Recurso de Hecho, con motivo de la falta de pronunciamiento del Tribunal de Instancia respecto al recurso de apelación ejercido.

   En fecha 14 de junio de 2001, el aquo declaró no tener materia sobre la cual decidir, referente al escrito de fecha 7 de mayo de 2001.

   En fecha 28 de junio de 2001, comparecieron ante el Tribunal de la causa los ciudadanos L.A.P.O. y M.A.A., quienes aceptaron el cargo de peritos avaluadores.

   Mediante diligencia cursante al folio 416 de la primera pieza del expediente, fue consignado por la demandada, copia certificada de la sentencia dictada por este Juzgado Superior en fecha 19 de septiembre de 2001, con motivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana C.P.M., a través de sus representantes judiciales contra el auto que declaró firme la sentencia de fecha 15 de junio de 2000, declarando con lugar la acción propuesta y por consiguiente la nulidad de todos los actos a partir del 7 de agosto de 2000, exclusive.

   Asimismo, mediante diligencias de fecha 1 y 8 de octubre del año 2001, los abogados J.C.S.C. y N.J.M.L., en su condición de representantes legales de la parte demandada, formularon apelación contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2000, por lo que mediante auto de fecha 10 de octubre de 2001 el aquo se abstuvo de pronunciarse en cuanto a las apelaciones ejercidas hasta tanto fuese decidido por ante el Tribunal Supremo de Justicia lo relativo al amparo constitucional declarado Con Lugar por esta Alzada en fecha 19 de septiembre de 2001.

   Mediante diligencia de fecha 16 de octubre de 2001, la parte demandada, ratificó su apelación contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2000. Asimismo, en fecha 17 de octubre de 2001, el abogado N.J.M.L., representante de la demandada, apeló de la providencia de fecha 10 de octubre de 2001, dictada por el aquo, la cual fue anulada por improcedente.

   En fecha 16 de septiembre de 2002, el abogado J.G.S.M. en su condición de apoderado judicial de la parte actora, consignó, mediante diligencia, copia certificada de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia referente a la decisión de amparo constitucional dictada por este Despacho, en la cual confirma la decisión proferida por este Juzgado Superior.

   En fecha 31 de enero de 2003, previo cómputo por secretaría, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, admitió libremente la apelación ejercida por la parte demandada, contra la sentencia definitiva de ese Juzgado, recibiéndose los autos el 10 de marzo de 2003, fijándose la oportunidad para la presentación de los informes por las partes, conforme a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

   Por motivo de recusación conforme a lo establecido en el artículo 82 numeral 15 del Código de Procedimiento Civil, por parte del abogado J.G.S.M. contra la Juez Dra. M.G.M., la cual fue declarada Con Lugar, se avocó al conocimiento de la causa el Abogado F.D.A., designado Juez Accidental, quien dictó sentencia en fecha 13 de enero de 2005, que resultó anulada por efecto del recurso de casación ejercido por la demandada reconviniente y declarado con lugar.

   ALEGATOS EN ALZADA

   Consta de los autos, escrito presentado por la parte demandada en fecha 21 de abril de 2003, antes del vencimiento del término para presentar informes, presentado así, con la finalidad de que no quedaran extemporáneos, en virtud de la incidencia de recusación, el cual se resume a continuación:

   Que la reconvención fue admitida dentro del lapso de comparecencia de la demandada, lo que conllevó a una subversión de los lapsos procesales subsiguientes, por lo que no tomó en cuenta el A quo la noción doctrinaria del debido proceso.

   Que la notificación de la demandada del avocamiento del Juez se efectuó en una dirección distinta a la señalada como la de su domicilio procesal, como se evidencia de la diligencia estampada por el Alguacil del Tribunal de origen el 31 de enero de 2000, a lo que se agrega que la notificación fue entregada a N.B., persona distinta a la demandada.

   Que, siendo así, la demandada nunca fue notificada del avocamiento en cuestión, lo que conlleva a la nulidad de la sentencia proferida el 15 de junio de 2000.

   Que, incurrió el A quo en incongruencia negativa, al omitir pronunciamiento sobre el veinte y cinco por ciento de las cuotas de participación en INVERSIONES YAVIYADE S.R.L., a las que se refirió la demandada en el escrito de contestación a la demanda y reconvención.

   Que, además incurrió en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, al no referirse al alegato del actor al oponerse a la medida de embargo sobre las referidas cuotas de participación, reconociéndolas.

   Que, asimismo el A quo le dio valor probatorio a la declaración del testigo E.L.G., quien contradijo lo que consta en instrumento público acompañado a la contestación-reconvención.

   Que, incurrió en el vicio de falso supuesto al omitir completamente un documento público, desvirtuando su valor probatorio.

   Que, erró en la valoración de los testigos, pues los testigos se contradijeron en sus declaraciones.

   Que, el apartamento no es el único bien de la comunidad conyugal.

   Que las cuotas de participación pertenecen a la comunidad conyugal.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   CALIFICACIÓN DE LA ACCIÓN

   Vistos los términos en que se fundamenta la demanda, es evidente que la acción ejercida por la parte actora es la partición de la comunidad conyugal existente entre él y su excónyuge, ciudadana C.P.M..

   Esta acción se fundamenta en el encabezamiento del artículo 768 del Código Civil, según el cual a nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los partícipes demandar la partición.

   Son aplicables también al caso de estudio las disposiciones contenidas en los artículos 148, 149, 150 y 156, ejusdem:

   Artículo 148: Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio.

   Artículo 149: Esta comunidad de los bienes gananciales comienza precisamente el día de la celebración del matrimonio; cualquiera estipulación contraria será nula.

   Artículo 150: La comunidad de bienes entre los cónyuges se rige por las reglas del contrato de sociedad, en cuanto no se opongan a los determinado en este capítulo

   (Capítulo XI De los efectos del matrimonio)

   Artículo 156 : Son bienes de la comunidad:

   1º Los bienes adquiridos por título oneroso durante el matrimonio, a costa del caudal común, bien se haga la adquisición a nombre de la comunidad o al de uno de los cónyuges.

   2º Los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo del alguno de los cónyuges.

   3º Los frutos, rentas o intereses devengados durante el matrimonio, procedentes de los bienes comunes o de los peculiares de cada uno de los cónyuges.

   La partición de comunidad se encuentra consagrada como juicio especial en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, aun cuando su inicio, es decir, la interposición de la demanda y el emplazamiento de la parte demandada se rige por las normas del juicio ordinario, pero es el caso que, lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, artículo 777, como medio de defensa, es la oposición a la partición y la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, que debe ser presentada en el acto de la contestación. De manera que, la contestación a la demanda en esta clase de procedimientos debe limitarse a los estatuido en la norma en comento, siendo evidente que, de no ocurrir la oposición, o no manifestarse discusión alguna sobre el carácter o cuota de los interesados, el acto subsiguiente concierne a los trámites de la partición, por lo que la continuación del juicio se rige por un procedimiento distinto al del juicio ordinario y, solamente, se seguirá el procedimiento del juicio ordinario, cuando el demandado formule oposición a la partición.

   Al trabarse la litis el demandado tiene dos opciones procedimentales:

   1. Que no formule oposición a la partición, por convenir la parte demandada no sólo en que haya lugar a la liquidación de bienes, sino en que todos los interesados en el juicio tienen el carácter de comuneros y el derecho a la cuota que se le atribuye en el libelo.

   2. Que formule oposición con respecto al dominio o propiedad de los bienes a partir, en cuyo caso la condición dominial debe resolverse por la vía del procedimiento ordinario.

   En el presente caso, la demandada formuló oposición en los términos anteriormente referidos y, por lo demás, reconvino al actor por cuanto consideró que no se habían incluido en el libelo otros bienes de la comunidad y que además existían pasivos que no había mencionado el actor.

   Por consiguiente, el juicio se tramitó por el procedimiento ordinario, quedando diferida la partición para el momento en que se decida la oposición.

   CARGA PROBATORIA

   Las reglas sobre la carga de la prueba no solamente operan respecto a los hechos de la pretensión y la excepción, esto es, para los efectos sustanciales, sino también en muchas cuestiones procesales, durante el trámite del proceso.

   Siempre que se trate de aplicar una norma jurídica de carácter procesal que suponga presupuestos de hecho, debe recurrirse a la regla sobre la carga de la prueba para imponer la consecuencia desfavorable de la falta de la prueba a la parte que resulte beneficiada con los efectos jurídicos que, en tal norma se consagran.

   En el caso que nos ocupa, alegó el demandante la existencia de un bien inmueble que señaló como único de propiedad de la comunidad que existe entre él y su excónyuge, por lo que solicitaba la partición de dicha comunidad, razón por la cual le corresponde al demandante demostrar la existencia de la comunidad alegada.

   Sin embargo, en este caso muy particular, la demandada formuló reconvención, alegando al respecto que existían otros activos y pasivos de la comunidad, razón por la cual, tratándose sus alegatos de hechos modificativos de la pretensión original, a ella corresponde la carga de la prueba.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA RECONVENIDA

   (i) Mérito favorable de la sentencia de divorcio y del capítulo segundo de la contestación de la demanda, referente a la adquisición del apartamento ya identificado durante la vigencia de la comunidad conyugal. (ii) documentales: Instrumento poder que acredita la representación de la parte actora; copia certificada de la sentencia de divorcio; documento de propiedad del inmueble cuya partición se demanda; documento de propiedad del inmueble constituido por un lote de terreno y sus construcciones, distinguido con el número 174 de lotificación; documento de propiedad del inmueble constituido por un lote de terreno y sus construcciones, distinguido con el número 113 de lotificación; documento de propiedad del inmueble constituido por dos lotes de terrenos y sus construcciones, distinguidos con los números 111 y 112 de notificación; documento de propiedad del inmueble constituido por un lote de terreno y sus construcciones, distinguido con el número 175 de lotificación. (iii) Prueba de informe, sobre los hechos litigiosos, para oficiar a la sociedad mercantil Inversiones JAVIYADE, para que informe acerca de la deuda que tiene el demandante con dicha sociedad. (iv) COMUNIDAD DE PRUEBAS DOCUMENTALES APORTADAS POR LA CONTRATANTE, identificadas como C,D, E, F y G. (v) PASIVO PATRIMONIAL, su desconocimiento e ineficacia jurídica. (vi) TESTIMONIALES: B.Y.G.M., N.E.L.G., D.J.H., B.J.M.M. y J.L.D.L.O..

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE

   (i) Documentales. Mérito favorable de los autos y de lo que beneficie a su representada del documento constitutivo de la sociedad mercantil INVERSIONES JAVIYADE; de los documentos de propiedad de los inmuebles que como cuota de participante es propietario el demandante. (ii) Testimoniales. J.R.M.R. y A.M.A..

   Cursa a los folios 254 al 260 de la primera pieza del expediente, las testimoniales de los ciudadanos B.Y.G. de Morales, D.J.H., N.E.L.G., promovidas por el actor, evacuadas por ante el Juzgado del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 12 de julio de 1999.

   Cursa a los folios 298 al 306 de la primera pieza del expediente, las testimoniales de los ciudadanos J.R.M.R. y A.M.A.D., evacuadas por ante el Juzgado del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 26 de julio de 1999.

   CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL

   PUNTOS PREVIOS